Compete a empregador comprovar que dispensa de empregada portadora de câncer não foi discriminatória

Apesar de não existir dispositivo legal estabelecendo garantia no emprego para o portador de doença grave, presume-se discriminatória a dispensa desse empregado, quando não comprovado um motivo justo para tal. A jurisprudência vem adotando a inversão do ônus da prova em favor da pessoa portadora de doença grave, transferindo para o empregador o encargo de derrubar a presunção de que a dispensa não foi discriminatória.

Sob esses fundamentos, aplicando o entendimento contido na Súmula 443 do TST, o desembargador Paulo Chaves Corrêa Filho julgou favoravelmente o recurso de uma empregada para, declarando a nulidade da dispensa, condenar a empresa a reintegrá-la no emprego, mantendo as condições de trabalho e direito anteriores, bem como pagar os salários referentes ao período de suspensão do contrato.

O magistrado constatou que a empresa não apresentou nenhuma outra razão para o rompimento do contrato. Isso atrai a presunção de serem verdadeiras as alegações da empregada no sentido de que a dispensa se deu porque a supervisora ficou sabendo da suspeita de câncer de mama e de uma biópsia a ser realizada pela reclamante em maio/2011. Assim, a empresa concedeu, primeiramente, férias à empregada e, logo no retorno, deu o aviso prévio indenizado, consolidando a dispensa.

No sentir do julgador, a prova oral foi contraditória e não comprovou a alegação de que a empregadora só havia tomado conhecimento da doença da empregada após a rescisão contratual. Conforme registrou no voto o relator, a prova documental também não socorreu a reclamada, pois revelou que o benefício previdenciário foi deferido após 21 dias contados do termo final do aviso prévio indenizado, bem como que o comunicado da Previdência Social acusa a incapacidade laborativa da reclamante, cujo auxílio doença foi prorrogado até data posterior ao ajuizamento da ação.

Nesse panorama, o relator concluiu que a dispensa foi arbitrária. O julgador lembrou que, de todas as formas de discriminação, a mais grave para os portadores de doenças graves, como câncer, é a perda do emprego, já que sem ele não há salário nem vínculo com a Previdência Social. E destacou ainda a dificuldade de a pessoa, mesmo após o restabelecimento, obter nova colocação em um mercado de trabalho tão competitivo e discriminatório.

"No caso dos autos, a discriminação está inserta no próprio fato de a reclamada dispensar a reclamante, assim que emergiu a suspeita de que a trabalhadora seria portadora de doença crônica, evolutiva, com consequências para a empregada, mas também para o empregador, porque isso resultaria no afastamento da empregada, com a consequente suspensão do contrato de trabalho" , ponderou o julgador. "Nessas circunstâncias, a discriminação configura-se por uma atitude patronal que produz uma distinção injustificada, consistente no descarte do empregado doente, ignorado em sua condição de pessoa dotada de dignidade, por isso que os portadores de doenças graves (como câncer, depressão aguda, HIV, síndromes como a do pânico, por exemplo) têm requerido especial atenção da sociedade e da Justiça" , acrescentou.

O relator fundamentou ainda o entendimento adotado na aplicação analógica da Lei 9.029/95 como medida de concretização da ordem constitucional vigente, bem como as convenções 111 e 159 da OIT.