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25 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região TRT-3 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 0010914-88.2017.5.03.0012 MG 0010914-88.2017.5.03.0012 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Decima Primeira Turma
Publicação
25/01/2018.
Julgamento
19 de Dezembro de 2017
Relator
Marco Antonio Paulinelli Carvalho
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010914-88.2017.5.03.0012 (RO)

RECORRENTES: DANIELE SIQUEIRA DE CASTRO

VIA VAREJO S/A

RECORRIDOS: OS MESMOS

RELATOR: MARCO ANTONIO PAULINELLI DE CARVALHO

EMENTA: HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. PROVA ORAL. Não obstante a prova da jornada de trabalho seja feita, em princípio, pelos controles de ponto, consoante dispõe o § 2º do artigo 74 da CLT, as anotações ali contidas possuem presunção relativa de veracidade, podendo ser elididas por outros elementos de convicção presentes nos autos.

RELATÓRIO

A r. sentença de ID. 52b43b5, proferida pelo MM. Juiz Marcos Vinicius Barroso, em exercício na 12ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, acolheu parcialmente o pedido inicial condenando a reclamada ao pagamento das verbas especificadas na decisão.

Recurso ordinário da reclamante (ID. 726e090), pleiteando a reforma do julgado quanto às seguintes matérias: limitação do valor da condenação, diferenças de comissão atinentes a vendas financiadas e estornos, prêmio estímulo, horas extras, divisor aplicado às horas extras, intervalos intrajornada e interjornada, divisor observado no labor aos domingos e feriados, cesta básica e dano moral.

Recurso ordinário da reclamada (ID. 23e17a9), pleiteando a reforma do julgado quanto às seguintes matérias: diferenças de RSR sobre comissões e prêmios, diferenças de comissão, prêmio estímulo, horas extras, intervalos intrajornada e interjornada, compensação de horas, labor aos domingos e feriados, art. 384 da CLT, multa do art. 477 da CLT, diferenças de verbas rescisórias, 14º salário, liquidação da sentença.

Recolhimento de custas processuais e depósito recursal conforme guias (ID. a943aad e ID. E443cab).

Contrarrazões da reclamante (ID. 65d3818) e da reclamada (ID. D3911d3), pelo desprovimento.

Foi proferido juízo de admissibilidade recursal positivo para os recursos (ID. 6987d4d), tendo sido determinada a remessa dos autos a esta Corte.

Dispensada a manifestação do Ministério Público do Trabalho, na forma do artigo 82 do Regimento Interno deste Tribunal.

É, em síntese, o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Satisfeitos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários. Conheço das contrarrazões apresentadas, regularmente processadas.

MÉRITO

MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO DA RECLAMANTE

LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO

A reclamante alega que não pode prevalecer a limitação da condenação ao valor estimado na inicial, pois o processo tramita sob o rito ordinário. Salienta que não calculou o valor devido de cada pedido, constando apenas estimativa, o que inviabiliza tal limitação. Acrescenta que o valor da causa se destina apenas à fixação da alçada.

Com razão.

O juízo de primeiro grau converteu o julgamento em diligência, para determinar a remessa dos autos à perita contadora, a fim de que elaborasse cálculos sobre os direitos deferidos ao trabalhador na sentença. Determinou ao perito que observasse nos seus cálculos o art. 492 do CPC, "pelo qual deverá limitar as contas aos valores apontados pelo autor da ação para cada pedido ou, se empregou a comum expressão" a apurar ", deverá observar como limite o valor final dado à causa" (ID 52b43b5 - Pág. 13).

Na petição inicial, a reclamante não indicou todos os valores aos pedidos e atribuiu à causa o valor de R$ 46.421,83. (ID 5ca5da8 - Pág. 46)

No laudo contábil, a perita registrou que "o perito contador deve observar nos seus cálculos o art. 492, do CPC, pelo qual deverá limitar as contas aos valores apontados pelo autor da ação para cada pedido ou, se empregou a comum expressão" a apurar ", deverá observar como limite o valor final dado à causa. O valor dado à causa é atribuído para efeito de alçada, nos termos do artigo , da Lei 5584/70, que dispõe sobre normas de Direito Processual do Trabalho e dá outras providências. Os arts. 258 e 259 da Lei nº 5.869/1973 definem os critérios para a fixação do valor da causa e este sempre deve corresponder em termos econômicos aquilo que se pede. Abarca as atualizações e juros, representando virtual expressão econômica do resultado a ser atingido no processo." (ID. fe3d9bf - Pág. 9)

A Tese Jurídica Prevalecente nº 16 deste Regional assim dispõe:

"RITO SUMARÍSSIMO. VALOR CORRESPONDENTE AOS PEDIDOS, INDICADO NA PETIÇÃO INICIAL (ART. 852-B, DA CLT). INEXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO, NA LIQUIDAÇÃO, A ESTE VALOR.

No procedimento sumaríssimo, os valores indicados na petição inicial, conforme exigência do art. 852-B, I, da CLT, configuram estimativa para fins de definição do rito processual a ser seguido e não um limite para apuração das importâncias das parcelas objeto de condenação, em liquidação de sentença."

Portanto, se nos processos sujeitos ao rito sumaríssimo, nos quais há a exigência de indicação dos valores dos pedidos formulados na inicial (art. 852-B, I, da CLT), entende-se que tais valores configuram mera estimativa, destinando-se apenas à definição do rito processual a ser adotado, com mais razão há de se entender que o valor total atribuído à causa no rito ordinário não serve de limite para apuração das parcelas objeto da condenação.

Dessa forma, dou provimento ao recurso da reclamante para afastar a limitação da condenação ao valor atribuído à causa na petição inicial.

DIFERENÇAS DE COMISSÕES. VENDA PARCELADA

Insurge-se a reclamante em face do indeferimento do pedido de diferenças de comissões decorrentes das vendas parceladas. Aduz que a reclamada não pagava comissões aos vendedores sobre os juros e demais encargos financeiros decorrentes das vendas realizadas por parcelamento, seja este próprio, carnê ou cartão de crédito, de modo que faz jus às diferenças respectivas, consoante Tese Prevalecente nº 3 deste Regional.

Assiste-lhe razão.

O artigo 2º da Lei 3.207/1957, que regulamenta as atividades dos empregados vendedores viajantes ou pracistas, aplicável por analogia, estatui que o empregado vendedor terá direito à comissão avençada sobre as vendas que realizar. O artigo 4º, dessa mesma lei, estabelece que as comissões serão calculadas a partir das faturas correspondentes aos negócios concluídos. Como se vê, essa lei não excepcionou quaisquer valores das operações tomadas como parâmetro para apuração das comissões devidas aos vendedores.

As comissões, a teor do artigo 457, § 1º, da CLT, apresentam natureza salarial. Consequentemente, aplica-se à hipótese o disposto no caput do artigo 462, do mesmo diploma legal, segundo o qual ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.

A conduta de descontar os encargos financeiros incidentes sobre as vendas parceladas, para somente então calcular as comissões devidas aos vendedores, configura procedimento manifestamente ilegal, nos termos dos artigos 2º e 4º da Lei 3.207/1957 e 462 da CLT.

Nesse sentido, os empregados acabariam por suportar, junto a empresa, os encargos pelo parcelamento efetivado ou, ainda, os descontos concedidos no preço à vista, a teor do artigo 2º da CLT, que veda a transferência dos riscos do empreendimento para o empregado, devendo tal prática ser rechaçada, pois caracteriza claro desvirtuamento dos preceitos que emanam da legislação obreira (artigo 9º da CLT).

Ademais, este TRT pacificou, por meio da Tese Jurídica Prevalecente nº 3, o entendimento segundo o qual as comissões sobre vendas a prazo devem incidir sobre o preço final da mercadoria, incluídos os encargos decorrentes da operação de financiamento, confira-se:

"COMISSÕES SOBRE VENDAS A PRAZO. BASE DE CÁLCULO.

As comissões sobre as vendas a prazo devem incidir sobre o preço final da mercadoria, neste incluídos os encargos decorrentes da operação de financiamento." (RA 191/2015, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 25, 26 e 27/08/2015)

Pelo exposto, dou provimento ao recurso da autora para acrescer à condenação o pagamento diferenças de comissões sobre vendas a prazo/parceladas/financiadas, conforme se apurar em liquidação, observando-se que a comissão dever ser apurada sobre o total pago pelo cliente e que são devidos os mesmos reflexos já fixados na origem para as demais diferenças de comissões.

DIFERENÇAS DE COMISSÕES. ESTORNO. REFLEXOS EM RSRs E DEMAIS PARCELAS

A reclamante alega serem devidos os reflexos das diferenças de comissão por estorno em RSRs e, com estes, nas demais verbas de direito. Sustenta que a aplicação da OJ 394 da SbDI-1/TST é inadequada ao caso, porquanto restrita às horas extras.

Sem razão.

Nos termos da r. sentença (ID. 52b43b5 - Pág. 5), "não restou comprovada a alegação de ausência/estorno do pagamento das comissões em razão de cancelamentos de vendas."

Embora o juízo a quotenha acolhido os demais pedidos de diferenças de comissões, vislumbro que o mesmo não ocorreu quanto àquelas referentes ao cancelamento, pois a pretensão restou desamparada de provas.

Indeferido o pedido de pagamento de diferenças de comissões por estorno na sentença de origem e não reiterado no recurso ordinário da reclamante, não há que se falar em reparo quanto a seus reflexos. É descabido o pedido de reflexos de parcela que não é objeto da condenação. Ausente o interesse processual.

Desprovejo.

DIVISOR DE HORAS EXTRAS. SÚMULA 340

A autora não se conforma com a determinação da sentença para que seja observada a Súmula 340 do c. TST no cálculo das horas extraordinárias. Sustenta que sendo devidas as horas trabalhadas além da 44ª semanal, não há que se falar na aplicação da citada súmula nas horas em sobrelabor.

Sem razão.

A despeito do alegado pela reclamante, os demonstrativos de pagamento de ID. f2ffff0 revelam que a autora era comissionista puro.

Dito isso, a Súmula 340 do TST assim preconiza:

"COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003."O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas."

Nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula 340 do TST, percebendo a autora remuneração variável a base de comissões, o divisor aplicável no cálculo do adicional de hora extra é o total das horas efetivamente trabalhadas, não o divisor 220, ainda que a duração normal do trabalho seja 44 horas semanais.

Nego provimento.

INTERVALO INTRAJORNADA E INTERJORNADA. DIVISOR

A reclamante requer sejam os intervalos intrajornadas e interjornadas suprimidos remunerados como hora extra, acrescidos do respectivo adicional, adotando-se o divisor 220. Aduz que não é o caso de aplicação da Súmula 340.

Com razão.

A concessão irregular dos intervalos para repouso e alimentação gera para o empregado o direito ao pagamento, como extra, da integralidade do tempo previsto no art. 71, § 4º da CLT e Súmula nº 437, I do TST, mesmo no caso de empregado comissionista puro, visto que os intervalos intrajornadas e interjornadas suprimidos configuram lapso de tempo excluído da jornada, razão pela qual não é remunerado. Na hipótese, restam inaplicáveis os critérios previstos na Súmula nº 340, do TST, aplicando-se o divisor 220.

Neste sentido, eis a jurisprudência:

"EMENTA: HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA - COMISSIONISTA PURO. As horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada devem ser pagas em sua integralidade, observado o divisor 220, não se aplicando ao caso o entendimento contido na Súmula 340 do TST, porque as horas extras relativas ao descumprimento do intervalo para refeição não se encontram remuneradas pelas comissões auferidas, sendo devidas em sua integralidade."(TRT da 3.ª Região; Processo: 0000367-26.2014.5.03.0066 AP; Data de Publicação: 17/05/2017; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Emerson Jose Alves Lage; Revisor: Jose Eduardo Resende Chaves Jr.)

O fato de a reclamante ser remunerada à base de comissões, não implica a aplicação da Súmula 340 do TST quanto aos intervalos intrajornadas e interjornadas, tendo em vista se tratar de norma cogente de saúde e segurança no trabalho, cabendo ao empregador zelar por sua observância. O período reservado ao intervalo não é remunerado à base de comissões, já que não incluído na duração do trabalho.

Dessa maneira, é devido o pagamento, como extras, das horas suprimidas dos intervalos intrajornadas e interjornadas, conforme se apurar pela jornada de trabalho fixada na sentença, adotando-se o divisor 220, acrescidas do adicional convencional.

DOMINGOS E FERIADOS. DIVISOR. ADICIONAL EM DOBRO. INTEGRAÇÃO. APURAÇÃO

A reclamante alega que no cálculo da condenação ao pagamento pelo labor em domingos e feriados deve ser utilizado o divisor 30 para a apuração dos valores devidos. De forma sucessiva, pretende o recebimento do adicional de 200% pelo trabalho nos domingos e feriados, assim como requer a integração das horas extras na base de cálculo dos domingos e feriados. Pretende, ainda, seja considerada, na apuração do valor dos referidos dias, a integralidade do dia.

Ao exame.

Inicialmente, ressalto que o pleito de aplicação do divisor 30 para a apuração do labor em domingos encontra óbice nas disposições do art. 7º da Lei 605/49.

Tratando-se de trabalhadora remunerada à base de comissões, é certo que o salário variável já remunera, de forma simples, todas as horas trabalhadas ao longo do mês.

Os domingos e feriados laborados geram aumento de salário na medida em que nesses dias a autora recebe comissões pelas vendas realizadas.

Assim, para apuração do valor do salário-hora do trabalhador comissionista puro, deve ser considerada a divisão do salário variável total pelo número total de horas trabalhadas no mês, tal como previsto a Súmula 340 do C. TST.

Em consequência, como a reclamante não cumpria jornada fixa aos domingos, não há que se cogitar na aplicação do divisor 30, visto que serão calculadas as horas trabalhadas para fins de pagamento.

Não há amparo legal, ainda, para a pretensão de que o trabalho em domingos e feriados seja acrescido do adicional convencional em dobro, ou seja, de 200%.

Isso porque, de fato, o entendimento consubstanciado na Súmula 146 do TST, é no sentido de que o trabalho prestado em domingos, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal. Como tal, contudo, não se considera a aplicação do adicional em dobro (ou seja, de 200%).

Frisa-se que somente as horas trabalhadas são quitadas de forma dobrada, não havendo que se remunerar a integralidade do dia nestes termos, por ausência de previsão normativa.

O juízo de origem já deferiu reflexos das horas extras em RSRs (ID. 52b43b5 - Págs. 7 e 8). Ademais, vale lembrar que os repousos semanais remunerados não geram reflexos em horas extras, porque, essas é que geram reflexos naqueles, como deferido em sentença, e não o contrário, pelo que não integram a base de cálculo da sobrejornada.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 246 E 340 DO TST

Afirma a reclamante que a sentença se evidenciou contraditória tendo em vista que determinou nos parâmetros de cálculo das horas extras a observância das Súmulas 246 e 340 do TST simultaneamente.

Sem razão.

Nos casos em que a remuneração do trabalhador é variável, composta por parte variável, a atrair a incidência da Súmula 340 do C. TST, o pagamento da hora extra pela não concessão integral da pausa é realizado com base no valor de uma hora acrescida do adicional normativo, e não apenas mediante o pagamento do adicional.

Esse mesmo raciocínio adota-se em relação aos intervalos, tendo em vista que a natureza destes é a mesma.

Em face disso, os preceitos da Súmula 340/TST não se aplicam em relação às horas extras decorrentes do desrespeito aos intervalos interjornada e aquele previsto no artigo 384 da CLT.

Assim, não prospera a alegação da reclamante de contradição, sendo óbvio que a Súmula 264 do TST será aplicada quanto aos intervalos.

Quanto aos argumentos de ser indevida a aplicação da Súmula nº 340 do TST no cálculo dos domingos e feriados, bem como a adoção do"divisor 30"para o cálculo dos feriados e domingos de forma dobrada, também não há razão que lhe assiste.

Não obstante, para o comissionista puro, é certo que o salário variável já remunera, de forma simples, todas as horas trabalhadas ao longo do mês, inclusive nos domingos e feriados laborados, já que o reclamante também recebe comissões pelas vendas realizadas em tais ocasiões.

Nesses termos, a apuração do valor salário-hora do trabalhador comissionista deve ser realizada pela divisão do salário variável total pelo número total de horas trabalhadas no mês, nos moldes preconizados pela Súmula 340 do Col. TST.

Nego provimento.

CESTA BÁSICA

A reclamante alega que foi prejudicada por ter a reclamada passado a fornecer ticketalimentação no valor de R$90,00 mensais no lugar de cesta básica.

Inicialmente, cabe destacar que compete à autora a prova dos fatos constitutivos do direito alegado, de modo que é a reclamante quem deve produzir prova acerca da alegação de redução de valores, não a ré.

Em sua peça inicial, a autora alegou que, em substituição à cesta básica que percebia, passou a receber cartão-alimentação, o qual tinha valor inferior àquele benefício, alegando que a cesta superava o valor do cartão em R$280,49.

A reclamante limitou-se a exemplificar os produtos que compunham a cesta básica percebida e a apresentar o custo que o DIEESE pesquisou para a cesta básica padrão em algumas capitais (IDs. 2a758c3, c692a8d, 65b693f, 515beef, a45af1f, d620fee, 29cf8f7 e b18bdc9).

Percebe-se que não há nos autos nenhum elemento que demonstre identidade de produtos entre a cesta básica fornecida pela reclamada e a tomada como referência pelo DIEESE. Ainda, embora tivesse a oportunidade, a reclamante se absteve de apresentar o preço praticado no mercado para os itens que compunham a cesta que recebia, o que indicaria eventual prejuízo com a implementação do cartão.

Não se pode olvidar que, nos termos da Súmula 422 do TST, deve o recorrente apresentar fundamentos capazes de infirmar a decisão de primeiro grau, o que não se afere nessa hipótese.

Assim, diante da ausência de elementos de prova no sentido de que a empresa tenha efetivamente reduzido o valor pago a título de cesta básica à autora, nego provimento ao apelo.

DANOS MORAIS. VENDAS CASADAS. COBRANÇA DE METAS

Não se conforma a reclamante com o não acolhimento do pleito de danos morais em razão da cobrança de metas e à imposição de vendas casadas.

Restou demonstrada nos autos a prática empresária de pressionar os empregados a incluírem nas vendas que realizavam outros produtos como garantia estendida e seguros, tal como informado por Osmar Pessoa Alves, prova emprestada em que a oitiva ocorreu nos autos de nº 0010617-52.2015.5.03.0012 (ID. 805f8c7 - Pág. 3):

"se não cumprisse as metas, era ameaçado de ser demitido, sendo que o nome do pior vendedor era exposto na reunião, bem como era anexada na cozinha uma lista com os nomes dos piores vendedores; que eram ameaçados de serem demitidos caso não cumprissem três metas seguidas; que tinha de realizar as vendas de seguros e garantias estendidas, com metas específicas para esses produtos, com as mesmas ameaças já mencionadas"

A responsabilidade civil tem previsão nos artigos , incisos V e X, e , inciso XXVIII, da CF/88, bem como nos artigos 186 e 927 do Código Civil, sendo necessário, para a configuração do dano moral e, consequentemente, do dever de indenizar, que se constatem, ao mesmo tempo, três pressupostos essenciais, quais sejam, a ocorrência do dano, a ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ofensor e o nexo causal entre esta ação/omissão e o prejuízo.

Embora vedada pelas normas de defesa do consumidor, a realização de vendas casadas não configura assédio moral ensejador de reparação pecuniária, na medida em que não se vislumbra ofensa a qualquer direito da personalidade da autora, tampouco que tal fato tenha lhe ensejado eventual humilhação.

Tem-se, pois, que não ficou demonstrado, nesse aspecto, qualquer abuso por parte da reclamada, de forma a configurar o dano moral que dê ensejo à reparação pretendida.

Com relação à cobrança de metas, ao contrário, restou demonstrado pelo depoimento supra, que os vendedores eram expostos a ameaças e situações vexatórias, o que, sem sombra de dúvidas, configura dano à personalidade do reclamante a ensejar a condenação da reclamada.

Assim, dou provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamento de R$5.000,00 a título de indenização por danos morais.

DANOS MORAIS. LOCAL INADEQUADO PARA REFEIÇÕES

A reclamante aduz que o ambiente em que realizava suas refeições era degradante e requer a procedência do pleito de indenização por danos morais.

Na inicial, a autora informou que o local onde fazia sua alimentação era infestado de baratas, eis que não havia a devida dedetização.

Em prova emprestada, a testemunha Osmar Pessoa confirmou"que as instalações da cozinha eram precárias, sendo que inclusive haviam muitas baratas e ratos, sendo que a pia sempre estava entupida e ocorria falta de água (...) que na cozinha tinha uma janela, a qual sempre ficava fechada, com os equipamentos de ar condicionado não funcionando muito bem, a qual era muito abafado; que se abrisse a janela o calor seria ainda pior, por causa do maquinário;...que não tinha mesa ou assentos suficientes para todos os empregados;"(ID. 805f8c7 - Pág. 3).

Diante desse contexto, verifica-se que a autora se desvencilhou, a contento, do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito (artigos 818 da CLT e 373, I do CPC de 2015), restando comprovado ter a reclamada, de fato, negligenciado as condições de trabalho, permitindo a prestação dos serviços em ambiente sem condições mínimas de saúde e higiene no que se refere aos locais destinados à alimentação.

Configurada, assim, a negligência da empregadora na ausência de disponibilização de local adequado às refeições, uma vez que lhe cabe zelar pela higiene e segurança na prestação de serviços e, desse modo, pela saúde física e psíquica do trabalhador, garantindo-lhe o mínimo de respeito e dignidade, o que não foi o caso.

Ante o exposto, tendo em conta a extensão do dano, a natureza pedagógica que deve ter a reparação, a sua proporcionalidade à dor suportada pela vítima, a gravidade da conduta do ofensor, o seu grau de culpa e a sua situação econômica, fixo o valor da indenização por danos morais no importe de R$3.000,00 (três mil reais), quantia essa compatível com a indenização arbitrada em situação semelhante (processo n. 0011428-78.2015.5.03.0184 -RO).

Provejo, nestes termos.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DIREITO DE IMAGEM

A reclamante recorre da sentença, pretendendo a sua reforma para deferir-lhe indenização por danos morais decorrentes do uso indevido a sua imagem, na forma de uniformização com logomarcas de fornecedores de produtos vendidos pela reclamada, sem sua aquiescência. Suscita a aplicação da Súmula 35 deste Regional.

O dano moral passível de recomposição é aquele causado pela subversão ilícita de valores subjetivos que são caros à pessoa, porque, a partir da Constituição Brasileira de 1988, albergou-se como princípio fundamental a valoração da dignidade da pessoa humana, dispondo o inciso X do seu artigo que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Para o deferimento da reparação é necessário que a vítima comprove a conduta ilícita do agente ofensor, capaz de gerar sofrimento psíquico e abalo moral e o nexo de causalidade entre o dano psicológico perpassado e a conduta da reclamada (artigos 186 e 927 do Código Civil), prescindindo de prova o próprio dano que decorre da natureza humana (dano in re ipsa) diante de situações singulares que levam a um sofrimento íntimo.

É devida indenização de danos morais por violação ao direito de imagem no caso de a empregadora impor aos empregados o uso de uniforme com logotipos de produtos de outras empresas comercializadas pela empregadora, sem a sua concordância e compensação econômica.

O entendimento é de que a empregadora, ao exigir a utilização de uniforme com a logomarca de produtos vendidos no estabelecimento acaba se beneficiando de sua imagem (do empregador) e, por isso, deve obter dele a concordância expressa, compensando-lhe economicamente, sob pena de se configurar abuso de poder diretivo em decorrência do uso indevido da imagem do empregado, conforme caso dos autos.

Nesse sentido foi editada a Súmula 35 deste eg. Tribunal, in verbis:

"USO DE UNIFORME. LOGOTIPOS DE PRODUTOS DE OUTRAS EMPRESAS COMERCIALIZADOS PELA EMPREGADORA. AUSÊNCIA DE PRÉVIO ASSENTIMENTO E DE COMPENSAÇÃO ECONÔMICA. EXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE IMAGEM. A imposição patronal de uso de uniforme com logotipos de produtos de outras empresas comercializados pela empregadora, sem que haja concordância do empregado e compensação econômica, viola o direito de imagem do trabalhador, sendo devida a indenização por dano moral."(RA 213/21014, disponibilização/divulgação: DEJT/TRT3/ 20/11/2014, 21/11/2014 e 24/11/2014).

Na presente hipótese, a prova testemunhal confirmou o uso pela autora de uniforme com a logomarca de empresas fornecedoras da reclamada (ID. 805f8c7 - Pág. 3). Ainda, a própria reclamada confirmou a prática:" a obrigatoriedade do uso do uniforme com logomarcas se restringia ao âmbito da empresa, durante o horário de trabalho. "(ID. 4e93c18 - Pág. 32)

Nos termos do que dispõem os artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, caberia à reclamada comprovar nos autos a concordância prévia da autora e a compensação financeira pelo uso de sua imagem. Todavia, desse ônus não se desincumbiu.

Isso posto, dou provimento parcial ao recurso da reclamante para acrescer à condenação da reclamada indenização, pelo uso de imagem, sem autorização, no valor de R$10.000,00, considerado o princípio da razoabilidade, a condição pessoal da vítima e a capacidade econômica da reclamada.

MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO DO RECLAMADA

DIFERENÇA DOS RSRs SOBRE PRÊMIOS

Assevera a reclamada que todos os valores quitados que possuem natureza salarial foram considerados para o pagamento devido a título de RSR, consoante recibos de pagamento. Defende que houve integração das comissões e prêmios nos repousos semanais remunerados, de modo que deve ser reformada a r. sentença para excluir da condenação o pagamento de diferenças de RSR.

Sem razão.

Os recibos juntados aos autos consignam o pagamento habitual de comissões e prêmios (ID. 9daf1d0 e seguintes), parcelas estas que possuem natureza salarial, porquanto foram pagas como contraprestação ao trabalho da reclamante.

Como é cediço, as comissões e os prêmios pagos com habitualidade integram a remuneração da reclamante, nos termos do que dispõe o art. 457, § 1º, da CLT e, consequentemente, repercutem no RSR, conforme prescrição contida no art. , c, da Lei nº 605/49 e na Súmula nº 27 do TST.

Neste aspecto, a reclamante cuidou de apontar a existência das alegadas diferenças em decorrência da não incidência dessas comissões e prêmios no RSR, desincumbindo-se do ônus que lhe cabia, por força do disposto no art. 818 da CLT c/c art. 373, I, do CPC, ao passo que a reclamada apenas impugnou o pedido de forma genérica.

Como consignou o d. juízo de origem, pela simples análise dos recibos de pagamento colacionados aos autos é possível constatar que a reclamada não observou a correta quitação dos RSRs sobre todas as verbas variáveis habitualmente pagas à reclamante.

Nego provimento.

COMISSÕES POR TROCA DE MERCADORIAS

Insurge-se a reclamada contra o deferimento do pedido de diferenças de comissões decorrentes de troca de mercadorias. Aduz que nunca houve prejuízo ao empregado, vez que recebeu por todas as vendas e autora não se desincumbiu do seu ônus probatório. Aduz ainda que o valor fixado em R$150,00 mensais nunca foi atingido.

Ao exame.

Conforme explicitado por testemunha em prova emprestada, havia prejuízo da empregada com o estorno das comissões relativas a produtos trocados, ainda que recebesse comissão por mercadoria trocada de venda efetivada por outro vendedor, confira-se:

" que havia descontos nas trocas de mercadorias, sendo que geralmente não recebia as comissões a incidir sobre a nova mercadoria trocada, tendo em vista que a troca normalmente era realizada por outro vendedor "(ID. 805f8c7 - Pág. 3)

O fato é que a empregada cumpriu o pactuado formalizando a venda ao consumidor devendo receber a comissão pelo serviço prestado sendo que a falta de mercadoria no estoque ou a devolução do produto pelo cliente são ônus/riscos do empreendimento, que devem ser arcados pela reclamada, nos termos do artigo 2º da CLT. Portanto, não pode a empregadora repassar tais riscos aos empregados que, efetivamente, realizaram as vendas.

No entanto, não é crível que tal procedimento gerasse diferenças no importe de R$150,00 mensais, considerando que eventualmente a reclamante recebia comissões pelas trocas de produtos vendidos por outros empregados, bem como o recebimento de comissões que variavam em torno de R$1.000,00.

Portanto, reduzo o valor arbitrado para as comissões devidas a tal título para R$100,00 mensais.

Dou parcial provimento ao recurso da reclamada.

INTERVALO INTRAJORNADA

Insiste a ré na tese de concessão integral da pausa intervalar e, ainda, defende que apenas o adicional de 50% é devido, nos termos do art. 71 da CLT.

Diante da invalidade dos cartões de ponto, prevalece a jornada fixada na origem, a qual reconheceu a concessão parcial da pausa intervalar (Súmula 338 do TST).

Por irregular a concessão do intervalo em comento, fica autorizado o pagamento total do período correspondente como extra, e não apenas dos minutos residuais, conforme interpretação consolidada no item I da Súmula 437 do c. TST. No mesmo sentido, a Súmula 27 deste Regional.

Os intervalos legais não cuidam de horas extras decorrentes de vendas, portanto, não se encontram remunerados pelas comissões auferidas, sendo devidas em sua integralidade. Inaplicável, à espécie, o disposto na Súmula 340 do c. TST. O Enunciado se direciona às horas de trabalho efetivo. Sobre o tema, destaco o seguinte aresto do c. TST:

"RECURSO DE REVISTA. COMISSIONISTA PURO. INTERVALO INTRAJORNADA. SÚMULA Nº 340 DO TST. NÃO INCIDÊNCIA. É firme a jurisprudência deste Tribunal Superior no sentido da inaplicabilidade da Súmula nº 340 à hipótese de descumprimento pelo empregador da obrigação de conceder o intervalo intrajornada previsto no art. 71 da CLT. Orientação da qual não dissentiu o Tribunal Regional do Trabalho de origem. Recurso de revista de que não se conhece."(RR-116600-63.2009.5.03.0137, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 06.11.2015)

Nada a prover.

INTERVALO INTERJORNADA

A reclamada não se conforma com a sentença primeva. Aduz que toda a jornada de trabalho da obreira foi efetivamente consignada nos cartões de ponto, sendo que sempre foi observado o intervalo mínimo de 11 horas entre uma jornada de trabalho e outra. Aduz que o d. magistrado não se ateve ao pedido contido na exordial, o qual limitava em quais dias foi suprimido referido intervalo. Requer a reforma do julgado para limitar a condenação ao intervalo interjornada aos dias de" saldões "e" black Friday ", sob pena de julgamento extra petita.

Ao exame.

Diante da invalidade dos controles de ponto, prevalece a jornada fixada, a qual evidencia que, em determinados períodos, não foi observada a integralidade do intervalo interjornada.

A pausa preceituada no artigo 66 da CLT visa a preservar a higidez física e mental do empregado, bem como a permitir a sua integração familiar e social. O desrespeito a esse preceito legal causa, sem dúvida, transtornos ao trabalhador.

Nesse sentido, a OJ 355 da SDI-1 do C. TST dispõe que o desrespeito ao intervalo mínimo interjornada previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Consoante antes analisado, não aplica o disposto na Súmula 340 do TST, eis que, também aqui, o intervalo interjornada não se encontra remunerado pelas comissões auferidas.

Ressalto que, fixada com precisão a jornada da reclamante pela via judicial, consequência inerente é o cálculo dos períodos intervalares e a apuração de eventual inobservância do prazo determinado em lei, não havendo se falar em"julgamento extra petita."

Desprovejo.

LABOR EM DOMINGOS E FERIADOS

Afirma a reclamada que os dias de folgas estão nos cartões de ponto, pelo que devem ser levados em consideração todos os dias e folgas cumpridas, bem como a compensação de horas efetivada, conforme demonstram os referidos registros.

Sem razão.

Conforme restou analisado, a prova oral emprestada revelou que os registros de ponto não são fidedignos e que havia labor em domingos e feriados, sendo que a ativação em tais dias não era objeto de anotação.

Aplica-se, portanto, o disposto na Súmula 146 do TST, devendo o trabalho em domingos e feriados ser pago em dobro.

Quanto às horas extras, à exceção dos intervalos interjornadas e intrajornadas, já foi determinada a aplicação do disposto na Súmula 340 do TST.

Desprovejo.

INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT

Insiste a reclamada na reforma do julgado em relação às horas extras pela não concessão regular do intervalo previsto no art. 384 da CLT. Aduz que referido dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal.

Verifico.

Apesar da garantia constitucional à isonomia entre homens e mulheres quanto aos direitos e obrigações, nesta Turma prevalece o posicionamento de que o art. 384, da CLT, consiste em norma de ordem pública, recepcionada pela Constituição, cujo objetivo é a proteção da saúde, da segurança e da higidez física feminina.

Segundo o c. Colegiado, homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns aspectos, sobretudo nos que se relacionam à fisiologia, demandando a mulher tratamento privilegiado diante de situações em que há desgaste físico intenso, como na hipótese de realização de trabalho extraordinário.

Nesse sentido, merece destaque a seguinte ementa, relativa a acórdão proferido pelo TST:

"MULHER. INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 da CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam a casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado."TST. Processo: RR-154000-83.2005.5.12.0046. Data de julgamento: 17/11/2008. Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho. Tribunal Pleno. Data de Publicação: DEJT 13/02/2009.

Ainda quanto à matéria, sobressaem as seguintes disposições da Súmula nº 39, deste Tribunal:

"O art. 384 da CLT, cuja destinatária é exclusivamente a mulher, foi recepcionado pela CR/88 como autêntico direito fundamental à higiene, saúde e segurança, consoante decisão do Supremo Tribunal Federal, pelo que, descartada a hipótese de cometimento de mera penalidade administrativa, seu descumprimento total ou parcial pelo empregador gera o direito ao pagamento de 15 minutos extras diários."

Ressalto que embora este enunciado jurisprudencial não tenha caráter vinculante, suas disposições devem ser observadas, nos termos dos arts. 489, § 1º, VI, e 927, V, do CPC, pois, ao traduzirem a reiterada interpretação conferida por esta Corte regional às normas jurídicas, contribuem para a celeridade processual, incrementam a segurança jurídica e evitam a multiplicação de processos sobre questões idênticas.

Assim, considerando que a reclamante cumpria jornada extraordinária sem que lhe fosse concedido o repouso previsto pelo art. 384, da CLT, como comprovado pela prova testemunhal e esclarecido em tópicos anteriores, são devidas horas extras em razão da inobservância do intervalo em questão.

Nego provimento.

MULTA DO ART. 477 DA CLT

A reclamada aduz ter efetuado o pagamento das verbas rescisórias no prazo legal, por meio de depósito bancário, tendo a homologação da rescisão contratual sido acompanhada pelo sindicado da categoria, o qual não fez nenhuma ressalva quanto ao modo de quitação das verbas rescisórias e valores pagos.

Para aplicação da referida multa, segundo o d. Juízo a quo constatou que não há nos autos documento hábil que comprove que o acerto rescisório foi pago no prazo previsto no § 6º, do artigo 477 da CLT, razão pela qual indefere-se o pedido.

De fato, o TRCT anexado aos autos pela reclamada, documento de ID. f0804a2 - Pág. 1, informa como data de afastamento da reclamante o dia 04.04.2016, contudo, a parte final do referido termo de rescisão, anexado sob o ID. f0804a2 - Pág. 2, informa como data de homologação da rescisão o dia 20.05.2016, não havendo nenhum documento hábil a comprovar que o pagamento se deu em data anterior a esta.

Nega-se provimento.

DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS

A reclamada, em seu recurso ordinário, não se conforma com a determinação de aplicação da OJ 181 da SDI-1 do TST para cálculo das verbas rescisórias. Assevera que não há determinação em convenção coletiva nesse sentido, tampouco a inflação do período justifica a medida. Alega, por fim, que o cálculo rescisório respeitou a média de remuneração dos doze últimos meses, o que já incluiu as comissões.

Pois bem.

A OJ 181 da SDI-1 do TST assim estabelece:

"COMISSÕES. CORREÇÃO MONETÁRIA. CÁLCULO (inserida em 08.11.2000). O valor das comissões deve ser corrigido monetariamente para em seguida obter-se a média para efeito de cálculo de férias, 13º salário e verbas rescisórias."

O sentenciante considerou a inexistência de contestação específica e aplicou a confissão. Ocorre que a reclamada contestou o pedido afirmando genericamente a existência de pagamento conforme os ditames do ordenamento jurídico.

No entanto, a reclamada não demonstrou que tenha atualizado a média das comissões para fim de cálculos rescisórios, sendo que, lastreado tão somente nos documentos constantes dos autos, não é possível verificar qual a metodologia utilizada para apuração das verbas rescisórias, o que realmente faz incidir a confissão por ausência de impugnação específica.

Dessarte, mantenho inalterada a decisão.

Nego provimento

14º SALÁRIO

A reclamada pugna pela exclusão das verbas acolhidas a título de 14º salário/PLR, alegando tratar-se de prêmio pago por mera liberalidade, incorrendo tal condenação em afronta ao princípio da legalidade previsto no artigo 5º, inciso II, da CRF/88.

Aduz, ainda, não ser devido o pagamento de PLR proporcional no ano de 2016, porquanto a rescisão contratual se deu em 20.05.2016.

Examina-se.

Não assiste razão à reclamada, porquanto a participação nos lucros e resultados possui natureza salarial decorrente de lei (Lei 10.101/2000), sendo que a habitualidade de seu pagamento afasta a pretensa liberalidade alegada.

Ademais, a reclamada admitiu que efetuava o pagamento da parcela em comento, desse modo, conquanto o pagamento do 14º salário fosse fruto de liberalidade, em razão de sua habitualidade, passou a integrar as condições do contrato de trabalho da reclamante, sendo que a alteração da nomenclatura não frustra o direito.

Consoante o disposto no art. 468 da CLT, as condições benéficas agregam-se ao contrato de trabalho e não podem ser suprimidas de forma unilateral pela empregadora.

A parcela em comento era paga como contraprestação do serviço no curso do ano. Assim, a aquisição do direito à percepção do chamado 14º salário dá-se, mês a mês, exatamente como na gratificação natalina ou 13º, gerando uma expectativa para os empregados, que passam a contar com mais uma parcela contraprestativa, independentemente de sua denominação.

Diante da similitude dos efeitos gerados por essa parcela (14º salário ou PLR), inegável o direito da reclamante ao recebimento proporcional do 14º salário do ano da rescisão, nos termos do artigo 468 da CLT, bem como as diferenças de FGTS + 40% acolhidas nos anos de 2011 2013 e reflexos, nos moldes decididos pelo d. Juízo de primeiro grau.

Nego provimento.

IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS DO PERITO. LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA

Insurge-se a reclamada contra valor apurado pelo perito a título de adicional de horas extras.

Pois bem.

Diante da reforma da r. sentença, o valor devido à reclamante deverá ser apurado em fase de liquidação, quando será dada oportunidade às partes de apresentarem os cálculos que reputam corretos e eventuais impugnações.

Assim, relego para a fase de liquidação a apuração do valor efetivamente devido à reclamante, quando deverá ser oportunizado às partes o direito ao contraditório.

Nada a prover.

MATÉRIAS COMUNS AOS RECURSOS DE AMBAS AS PARTES

PRÊMIOS ESTÍMULO. REFLEXOS NOS RSRs

Insurge-se a reclamante contra a r. decisão que indeferiu a integração do prêmio estímulo à remuneração e respectivos reflexos no RSR.

Insurge-se a reclamada contra o pagamento de diferenças do prêmio estímulo, sustentando que" sempre quitou corretamente os valores cabíveis ao recorrido, não havendo de se falar em diferenças de prêmios em razão de vendas parceladas ou não faturadas. "

Examino.

A análise dos contracheques (ID. f2ffff0) revelou o pagamento habitual do prêmio em questão. Trata-se, portanto, de verba salarial, sendo certo que a reclamada não comprovou o pagamento no valor devido, até porque foi reconhecido somente na sentença de origem o direito à percepção das diferenças de comissões sobre as vendas parceladas, o que acarreta diferenças no prêmio estímulo e sua integração nas demais verbas contratuais.

Nesse contexto, defiro a integração dos valores devidos a título de prêmio estímulo e os respectivos reflexos em RSRs.

Em depoimento, o preposto declarou que" a reclamada paga prêmio estímulo, pautado em percentual de meta atingida por vendedor, não sabendo declinar a variação desse percentual ".

Apesar de alegar o correto pagamento do prêmio estímulo, cabia à reclamada apresentar a documentação com as metas estabelecidas para a percepção do referido prêmio e recibos do pagamento da parcela, mas deste ônus ela não se desincumbiu.

Pelo exposto, é mesmo devido o pagamento mensal do prêmio estímulo, ou sua diferença no mês que foi quitado em valor inferior ao devido, conforme parâmetros informados na inicial, com respectivos reflexos.

Provejo o recurso da reclamante, nos termos acima.

Nego provimento ao recurso da reclamada.

HORAS EXTRAS

A reclamante afirma que a sentença deve ser reformada para majorar a condenação de horas extras por elastecimento de jornada, nos exatos termos propostos na peça de ingresso.

Por sua vez, a reclamada insurge-se contra o deferimento de horas extras, sustentando que eventual trabalho extraordinário foi pago ou compensado pela adoção válida de banco de horas, e que a reclamante não se desincumbiu do ônus de provar a existência de diferenças em seu favor.

Pois bem.

Não emergindo dos autos nenhum elemento que induza à convicção de que se equivocara o juízo de origem na valoração dos depoimentos, deve prevalecer o convencimento por ele firmado, com base nas impressões colhidas por ocasião da instrução probatória, privilegiando-se o princípio da imediatidade ou da imediação.

Desse modo, mantenho a sentença de origem que, com base na prova oral produzida e nos demais elementos de prova existentes nos autos, reputou os cartões de ponto inválidos e fixou a seguinte jornada:

"Conforme prova emprestada, o preposto da reclamada afirmou que 'nos dias sem marcação do cartão ponto, se nada constar no campo 'afastamentos do período', significa que o cartão de ponto foi registrado pelo PCOM (mesmo sistema do ponto biométrico), ou seja, significa que houve trabalho naquele dia; (...) os registros feitos pelo PCOM não aparecem nos cartões de ponto'.

A testemunha Osmar relatou que 'os horários anotados nos controles de ponto do autor e depoente não refletem a realidade, uma vez que somente poderiam anotar o que era determinado pelo gerente, além de a reclamada manipular a alterar a jornada já registrada, reduzindo a quantidade de horas trabalhadas; que o mesmo ocorria quanto as compensações lançadas, as quais não refletiam a realidade'.

Mesmo as testemunhas indicadas pela reclamada, Marilza e Solano, afirmaram que é comum desaparecerem horas positivas que estavam registradas no ponto.

Pelos depoimentos colhidos, fica claro que a reclamada alterava os pontos, sendo as marcações relativas.

Em virtude disso, tenho que a empresa utilizava de diversos meios para obstar a correta representação da jornada cumprida por seus empregados, ficando presumidos como verdadeiros os fatos narrados pela reclamante e confirmados em depoimentos testemunhais, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT c/c Súmula 338, I, do TST.

Portanto, tenho que a jornada da reclamante era a seguinte:

- das 7h30 às 18h30, de segunda a sexta, com 30 minutos de intervalo e aos sábados, das 7h às 16h30, também com 30 minutos de intervalo.

- na semana que antecedia as datas comemorativas, como dia dos pais, das mães, das crianças e dos namorados, bem como nas 2 semanas que antecediam o natal, trabalhava aos domingos, das 8h30 às 16h, com 15 minutos de intervalo; e terminava a jornada, em média, duas horas mais tarde.

- por 3 (três) dias seguida no mês de janeiro (saldão), trabalhava das 4h30 às 20h30, com 30 minutos de intervalo.

- em razão da liquidação "Black Friday", por 2 dias seguidos, no mês de novembro dos anos de 2014, 2015 e 2016, das 06h às 21h30, sempre com 30 minutos de intervalo.

- nos feriados (exceto 1º de janeiro, dia dos trabalhadores e natal), trabalhava das 8h30 às 15h30,

também com 30 minutos de intervalo.

Em virtude do que ficou estabelecido, entendo devido o pagamento dos adicionais de horas extras previstos nos instrumentos coletivos sobre as horas que ultrapassarem a 44ª semanal (comissionista puro);

dobra dos domingos e feriados; 1h por dia laborado, como extra, em virtude da não concessão do intervalo intrajornada em integralidade; e horas extras por inobservância do intervalo interjornadas, estas consideradas apenas o tempo suprimidocom os reflexos em RSR, aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, '14º salário' e FGTS +40%, conforme se apurar."(ID. 52b43b5)

Ressalto que, uma vez invalidados os controles de ponto nos termos dos fundamentos explicitados na sentença (ID. 52b43b5 - Págs. 6 e 7), tenho que cabia à reclamada a prova de que a jornada do autor era diversa daquela alegada na inicial (Súmula 338 do TST), ônus do qual não se desincumbiu, já que os depoimentos colhidos no processo nº 0011428-78.2015.5.03.0184 (prova emprestada, ID. 805f8c7) desconstituíram a validade dos registros contidos nos cartões de ponto juntados.

Também não merece prosperar a alegação de que seria ônus do reclamante a prova de suas alegações, aduzindo que desde 2013 a empresa adota sistema (REP) que emite cartões de cada marcação do ponto para o empregado, constando a data e o horário do registro, pois consoante salientado acima, estes registros não espelham a jornada efetivamente praticada.

Acrescento, ainda, que a inidoneidade dos registros de jornada torna inválido o acordo de compensação de jornada. A alegação recursal de que havia compensação de horas extras ficou afastada, uma vez que, além de os cartões de ponto não conterem o registro correto das horas de efetivo trabalho, as jornadas de trabalho fixadas na sentença (inclusive com base na prova oral produzida) evidenciam que durante todo o contrato de trabalho houve a realização habitual de horas extras. Ademais, a reclamada teria implantado sistema de banco de horas de forma irregular, o que afasta a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula nº 85 do TST.

Assim, não merece reparo a r. sentença quanto à jornada arbitrada, que teve por base as informações trazidas com a inicial e os depoimentos das testemunhas colhidos no processo supramencionado.

Por outro lado, saliento que o d. Juízo a quo não determinou especificamente a observância da evolução salarial da autora, nos termos da súmula 264 do TST, merecendo a r. sentença reforma nesse ponto.

Nego provimento ao apelo da reclamante.

Provejo parcialmente o recurso da reclamada para determinar a observância da evolução salarial da reclamante, nos termos da Súmula 264 do TST.

CONCLUSÃO

Conheço dos recursos interpostos e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso da reclamada para: 1) reduzir o valor arbitrado para as comissões para R$100,00 mensais e; 2) determinar a observância da evolução salarial da reclamante no cômputo das horas extras, nos termos da Súmula 264 do TST. Dou parcial provimento ao recurso do reclamante para: 1) afastar a limitação da condenação ao valor atribuído à causa na petição inicial; 2) para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de comissões sobre vendas a prazo/parceladas/financiadas, conforme se apurar em liquidação, observando-se que a comissão deve ser apurada sobre o total pago pelo cliente e que são devidos os mesmos reflexos já fixados na origem para as demais diferenças de comissões; 3) determinar o pagamento, como extras, das horas suprimidas dos intervalos intrajornadas e interjornadas, conforme se apurar pela jornada de trabalho fixada na sentença, adotando-se o divisor 220, acrescidas do adicional convencional; 4) acrescer à condenação o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$5.000,00, pela cobrança de metas e imposição de vendas casadas; R$3.000,00, pela negligência da empregadora na ausência de disponibilização de local adequado às refeições e R$10.000,00, pela violação ao direito de imagem, todos com juros e correção na forma da Súmula 439 do TST; 5) determinar o pagamento mensal do prêmio estímulo, ou sua diferença no mês que foi quitado em valor inferior ao devido, conforme parâmetros informados na inicial, com respectivos reflexos. Mantenho o valor arbitrado à condenação (R$105.024,04), por compatível.

ACÓRDÃO

Fundamentos pelos quais, o Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão Ordinária da Egrégia Décima Primeira Turma, hoje realizada, julgou o referido processo e, à unanimidade, conheceu dos recursos interpostos; no mérito, por maioria de votos, deu provimento parcial aos recursos, sendo, ao da reclamada, para: 1) reduzir o valor arbitrado para as comissões para R$100,00 mensais; 2) determinar a observância da evolução salarial da reclamante no cômputo das horas extras, nos termos da Súmula 264 do TST; quanto ao recurso do reclamante, para: 1) afastar a limitação da condenação ao valor atribuído à causa na petição inicial; 2) acrescer à condenação o pagamento de diferenças de comissões sobre vendas a prazo/parceladas/financiadas, conforme se apurar em liquidação, observando-se que a comissão deverá ser apurada sobre o total pago pelo cliente e que são devidos os mesmos reflexos já fixados na origem para as demais diferenças de comissões; 3) determinar o pagamento, como extras, das horas suprimidas dos intervalos intrajornada e interjornadas, conforme se apurar pela jornada de trabalho fixada na sentença, adotando-se o divisor 220, acrescidas do adicional convencional; 4) acrescer à condenação o pagamento de reparação por danos morais, no valor de R$5.000,00, pela cobrança de metas e imposição de vendas casadas; de R$3.000,00, pela negligência da empregadora na ausência de disponibilização de local adequado às refeições, e de R$10.000,00, pela violação ao direito de imagem, todos com juros e correção, na forma da Súmula 439 do TST; 5) determinar o pagamento mensal do prêmio-estímulo, ou sua diferença no mês que foi quitado em valor inferior ao devido, conforme parâmetros informados na inicial, com respectivos reflexos; mantido o valor arbitrado à condenação (R$105.024,04), por compatível; vencido o Exmo. Desembargador Luiz Antônio de Paula Iennaco.

Tomaram parte neste julgamento os Exmos. Desembargadores Marco Antônio Paulinelli de Carvalho (Relator), Luiz Antônio de Paula Iennaco (Presidente) e Adriana Goulart de Sena Orsini.

Presente o Ministério Público do Trabalho, representado pelo Dr. Eduardo Maia Botelho.

Belo Horizonte, 18 de dezembro de 2017.

Secretária: Adriana Iunes Brito Vieira.

MARCO ANTONIO PAULINELLI DE CARVALHO

Relator

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VOTOS

Disponível em: https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1110438145/recurso-ordinario-trabalhista-ro-109148820175030012-mg-0010914-8820175030012/inteiro-teor-1110438166

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