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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região TRT-3 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO 0010007-35.2017.5.03.0038 MG 0010007-35.2017.5.03.0038 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quarta Turma

Publicação

31/01/2018.

Julgamento

25 de Janeiro de 2018

Relator

Paula Oliveira Cantelli
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010007-35.2017.5.03.0038 (ED)

EMBARGANTE: CAIXA ECONOMICA FEDERAL

RELATORA: PAULA OLIVEIRA CANTELLI

FUNDAMENTOS DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (art. 180 do Regimento Interno do TRT da 3a. Região)

Regularmente opostos, conheço dos embargos de declaração.

Alega a embargante que houve omissão no v. acórdão de id d4fc5e7 no tocante à apreciação da incompetência desta Especializada, alegando que o STF, em recente decisão proferida no ARE 927835, firmou a competência da justiça comum para julgamento de caso semelhante.

Ocorre que, ao contrário do alegado, a ré sequer se insurgiu mediante recurso ordinário contra a sentença que rejeitou a preliminar de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho (consoante fundamentos de id 1ca08fb), tampouco tratou da questão em contrarrazões.

De toda forma, tratando-se de matéria de ordem pública, seguem os esclarecimentos acerca da matéria suscitada pela parte.

Pois bem.

Considerando-se a a controvérsia decorrente da pretendida relação de emprego, ainda que atinente à sua fase pré-contratual, não há qualquer dúvida acerca da competência da Justiça do Trabalho para apreciação da matéria.

Destaco que a análise de eventual preterição do candidato aprovado em concurso público em razão da terceirização de atividades inerentes ao emprego público integra a mencionada fase pré-contratual, sendo, portanto, a Justiça do Trabalho competente para analisá-la.

Nesse mesmo sentido já se manifestou este Regional, com a recente edição da Súmula 58, in verbis:

"CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. EDITAL N.1/2014. DIREITO SUBJETIVO ÀNOMEAÇÃO. FASE PRÉ-CONTRATUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Compete à Justiça do Trabalho examinar e julgar litígio originado na fase pré-contratual, relacionado à suposta preterição na nomeação de candidato aprovado no concurso público para cadastro de reserva da CEF, oriundo do Edital n. 1/2014. (RA 59/2017, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 17, 20 e 21/02/2017)".

Também neste rumo mostra-se o entendimento do Colendo TST:

"RECURSO DE REVISTA. 1. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Assentada pelo Regional a premissa de que a controvérsia gira em torno do direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público, emerge a competência desta Especializada para julgamento da lide. Ademais, ainda que o conflito tenha surgido na fase pré-contratual da relação de trabalho, compete a esta Justiça especializada analisá-lo. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (TST, RR - 429-69.2013.5.05.0026, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30-5-2016).

Registre-se, ainda, que a ré não fez prova de que a decisão proferida pelo STF nos autos de nº ARE- 927835 tenha efeito vinculante, além do que, referida decisão ainda não transitou em julgado.

Quanto aos tópicos relativos à "ofensa a constituição" e à "inexistência de vagas", o acórdão prolatado não contém nenhum dos vícios elencados nos art. 1.022 do CPC/2015 e 897-A da CLT, sendo certo que a decisão, por meio da qual a ré foi condenada a proceder a convocação e admissão do autor foi tomada com suporte no conjunto probatório dos autos e na legislação aplicável, conforme se denota dos seguintes fundamentos:

O autor foi aprovado em concurso realizado pela ré em 2014 (Edital 1/2014 - Id. f170cee), para o cargo de Técnico Bancário Novo - TBN, na 53ª posição para o polo de Juiz de Fora e na 516ª posição para o macropolo Minas Gerais, sendo tal concurso realizado para preenchimento de cadastro de reserva, com prazo de validade inicial de um ano e prorrogado por igual período, com validade até 16.06.2016.

No edital de abertura do concurso, são assim descritas as principais atribuições do cargo de Técnico Bancário Novo:

"prestar atendimento e fornecer as informações solicitadas pelos clientes e público; efetuar todas as atividades administrativas necessárias ao bom andamento do trabalho na Unidade; operar microcomputador, terminais e outros equipamentos existentes na Unidade; instruir, relatar e acompanhar processos administrativos e operacionais de sua Unidade; efetuar cálculos diversos referentes às operações, programas e serviços da CAIXA; elaborar e redigir correspondências internas e (ou) destinadas aos clientes e ao público; preparar o movimento diário; manter atualizadas operações, programas e serviços implantados eletronicamente; dar andamento em processos e documentos tramitados na Unidade; realizar trabalho relativo à edição de textos e planilhas eletrônicas, arquivo, pesquisa cadastral, controle de protocolo e demais atividades operacionais; elaborar e preparar mapas, gráficos, relatórios e outros documentos, quando solicitado; realizar outras atribuições correlatas; divulgar e promover a venda dos produtos da CAIXA" (Id. f170cee - Pág. 2).

Embora seja certo que a classificação em concurso destinado ao preenchimento de cadastro de reserva não gera para os aprovados direito subjetivo à nomeação, do conjunto probatório dos autos extrai-se que a CEF tem-se utilizado da prestação de serviços por empresa interposta, terceirizando atividades cuja execução está prevista para o cargo de Técnico Bancário Novo.

Depreende-se dos documentos juntados pelo autor, em especial a petição inicial do Ministério Público do Trabalho e o rol de terceirizados operadores de telemarketing (Ids 7005b0e, 5620557), que a Caixa Econômica Federal se beneficia da prestação de serviços de mais de 1.000 trabalhadores terceirizados em Belo Horizonte-MG para a comercialização de produtos CAIXA, prestação de informações acerca de FGTS, fundos de investimento e aplicações.

Ou seja, há a contratação de terceiros, em número superior ao da classificação do autor, para o exercício das mesmas funções dos candidatos aprovados no certame.

Vê-se, portanto, que, durante o prazo de validade do concurso público objeto destes autos, houve contratação de mão-de-obra terceirizada, para exercício de atividades típicas dos bancários, em função que se amolda com aquelas descritas para o cargo de técnico bancário.

Assim, conclui-se que a ré promoveu terceirização ilícita, conforme entendimento consagrado na Súmula 331, I, do TST, e Súmula 49, I, deste Tribunal Regional:

"I - O serviço de"telemarketing"prestado por empresa interposta configura terceirização ilícita, pois se insere na atividade-fim de instituição bancária (art. 17 da Lei n. 4.595/64)."

Ademais, a ré promoveu a contratação de empregados por empresa interposta, em detrimento dos candidatos aprovados, atraindo a aplicação, por analogia, do entendimento consubstanciado na Súmula 15, do STF: "Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação".

Ora, os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação, ainda que se trate de certame para formação de cadastro de reserva, quando a empresa contrata empregados terceirizados para desempenhar as funções inerentes aos cargos para os quais foram classificados.

Nesse sentido já se manifestou esta d. Turma, no julgamento do Processo 01662-2014-057-03-00-5 RO, Relatado pela Exa. Des. Maria Lucia Cardoso Magalhaes, Publicado no DEJT em 12.02.2016.

Esclareça-se que é irrelevante o fato de haver ou não número certo de vagas a serem preenchidas previsto no edital, sendo suficiente que haja cargo efetivo vago e nomeação precária, por exemplo, como comissionados, temporários ou terceirizados, para o exercício de funções próprias do cargo, com candidatos aprovados e ainda não nomeados, estando o concurso dentro do prazo de validade. Deixando de convocar e nomear os aprovados em concurso público, a ré procedeu em afronta aos princípios da isonomia e da legalidade, além de haver violado, obliquamente, a exigência de aprovação em concurso público para provimento de seus quadros.

Ressalte-se que a determinação de nomeação do autor não viola o princípio da isonomia, como quer fazer crer a recorrente, porquanto não se está preterindo candidatos, mas apenas conferindo-se efetividade ao direito de nomeação do autor, em razão dos fundamentos já apresentados.

Nesse sentido é a decisão proferida pelo Col. Supremo Tribunal Federal, assim ementada:

"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. I - A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que não há preterição quando a Administração realiza nomeações em observação a decisão judicial. II - Agravo regimental improvido" (STF - 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, RE (AgR) 594.917, acórdão publicado em 25.11.2010).

Também não merece acolhida a argumentação da ré de que a contratação direta de empregados exige prévia dotação orçamentária, sob pena de afronta à legalidade e ao art. 169, parágrafo 1º, da CF/88, uma vez que a contratação de terceirizados para o exercício de atividades fim da CEF representa fraude às normas de proteção ao trabalho (art. , da CLT) e à exigência de concurso público para a contratação de empregados por empresas públicas (art. 37, II, da CF/88). Não se admite que a ré se valha do princípio da legalidade como pretexto para justificar as irregularidades praticadas.

Não se vislumbra, ainda, qualquer afronta aos artigos 170 e 173, da Constituição da Republica, pois, embora as empresas públicas e sociedades de economia mista se equiparem às empresas privadas quando desenvolvem atividades econômicas, não possuem ampla liberdade na contratação de pessoal, uma vez que permanecem vinculadas à obrigatoriedade de concurso público, em razão da indisponibilidade do interesse público.

Registre-se, por fim, que entendimento aqui adotado está em consonância com as recentes decisões deste Eg. Tribunal e do Col. TST. Veja-se:

"CONCURSO PÚBLICO - CADASTRO DE RESERVA - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL PARA EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO PARA O QUAL FOI REALIZADO O CERTAME - PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO 1. O entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal é o de que a aprovação de candidato em concurso público realizado para preenchimento de cadastro de reserva não gera, em princípio, direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. 2. Entretanto, a contratação precária de pessoal, dentro do prazo de validade do concurso público, seja por meio de comissão, terceirização ou contratação temporária, para o desempenho das mesmas atribuições do cargo para o qual realizado o certame configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que fora das vagas previstas no edital ou para preenchimento de cadastro de reserva, revelando desvio de finalidade, em desrespeito ao art. 37, II, da Constituição da Republica. 3. Desse modo, constatada a preterição dos candidatos aprovados em concurso público, em razão da contratação precária de pessoal, no prazo de validade do certame, a expectativa de direito transforma-se em direito subjetivo à nomeação, porquanto demonstrada a necessidade de provimento do cargo. Precedentes. (...)" Processo: RR - 1158-35.2014.5.10.0022. Data de Julgamento: 18/05/2016, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/05/2016.

"CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA. OCUPAÇÃO PRECÁRIA DE ATRIBUIÇÕES DO CARGO EFETIVO. A realização do concurso público não deve se traduzir em promessa vazia para o candidato e para a sociedade em geral. O pressuposto para a sua realização é a necessidade do trabalho a ser desempenhado por aqueles que vierem a lograr êxito, na proporção das vagas existentes, e, por isso mesmo, o direito à nomeação resulta inquestionável quando a necessidade se mostra presente.Evidente que, em se tratando de formação de cadastro de reserva, não há que se falar na existência de direito subjetivo à imediata nomeação, pois, como se sabe, o certame se destina a agilizar o processo de seleção, na medida em que o antecipa e dilata a nomeação para o tempo em que surgirem as vagas. Portanto, a pretensão caminharia para a improcedência. Contudo, ao praticar atos que evidenciem a necessidade do trabalho objeto do emprego a ser preenchido, a exemplo da contratação de escritórios de advocacia para desempenho de atividades semelhantes, o que era mera expectativa convola-se no direito ao preenchimento da vaga, pois não há que se falar em justificativa para substituição dos candidatos aprovados, selecionados que foram exatamente para tal mister, por trabalhadores terceirizados, por intermédio de empresas de prestação de serviços ou mesmo profissionais liberais. Em assim agindo, não apenas fere a boa-fé objetiva de tantos quantos disputaram o certame, como também permite ludibriar toda a sociedade com a infundada premissa da contratação, estimula a prática de verdadeira fraude e mostra-se contraditória com a própria motivação do ato administrativo. Na esteira da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Especializada, ainda que a aprovação do candidato no concurso público se destine a compor cadastro de reserva, a mera expectativa de direito à nomeação se convola em direito subjetivo se houver a ocupação precária das atribuições do cargo efetivo vago, quer seja mediante comissão, terceirização ou contratação temporária. Isso porque, nesse caso, o ato administrativo está maculado pelo desvio de finalidade, viola o artigo 37, II, da Constituição Federal e limita o poder discricionário da Administração Pública de nomear candidatos aprovados no certame de acordo com sua conveniência e oportunidade. Precedentes do STF, do STJ e desta Corte. Logo, correta a decisão do Tribunal Regional que reconheceu o direito subjetivo do autora à nomeação, se houver cargo vago no prazo de validade do certame. Agravo de instrumento a que se nega provimento" Processo: AIRR - 101800-19.2012.5.17.0013 Data de Julgamento: 11/05/2016, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/05/2016.

Por todo o exposto, dou provimento ao apelo para determinar a convocação do autor para comprovação dos requisitos e realização dos exames médicos admissionais, nos termos dos itens "10" e "14" do Edital 1/2014 e, então, atendidos os requisitos previstos nesses itens, proceda-se a sua contratação, tudo sob pena de responder por uma multa de R$500,00 por dia de atraso injustificado, até o limite de R$15.000,00.

Como se vê, esta d. 4ª Turma pronunciou-se de forma específica acerca de todas as questões levantadas pela embargante, não se vislumbrando nenhuma omissão, contradição ou mesmo obscuridade (art. 1.022 do CPC/2015).

Consigno que o incidente de Uniformização de Jurisprudência, suscitado pela E. Quinta Turma desta Regional, sobre questão jurídica constante deste processo (Direito à nomeação dos candidatos aprovados no concurso público de Edital nº 1, de 22 de janeiro de 2014, para cadastro de reserva da Caixa Econômica Federal) foi publicada em 19/12/2017 e fixou a Tese Jurídica Prevalecente nº 18, in verbis:

CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL 01/2014. CADASTRO RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO.

A contratação de trabalhadores terceirizados para exercer as mesmas atribuições do cargo Técnico Bancário Novo, no prazo de validade do concurso público realizado pela CEF, ainda que para cadastro de reserva, caracteriza preterição e evidencia a existência de vagas, a ensejar a nomeação dos candidatos aprovados. (RA 258/2017, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 18 e 19/12/2017 e 08/01/2018)

Cabe estacar, ainda, que o julgador não está obrigado a enfrentar um por um todos os elementos de prova ou argumentos expendidos pelas partes, competindo-lhe, somente, indicar, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento, assim como dispõe o art. 371 do CPC/2015, o que se verificou no caso dos autos, haja vista que o decisum encontra-se devidamente fundamentado na forma do art. 93, IX, da CF/88.

Nesse sentido, o posicionamento do Col. Superior Tribunal de Justiça, acerca da art. 489, do CPC/2015:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.

2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.

3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.

4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum.

5. Embargos de declaração rejeitados." (STJ. Edcl MS 21.315-DF. Primeira Seção. Relª. Desª. Convocada Diva Malerbi. Data de publicação: 15/06/2016)

Por fim, no que diz respeito à Lei 13.429/2017, nada há que se acrescentar, porquanto promulgada recentemente, depois dos fatos apreciados na presente lide.

Diante do exposto, nego provimento aos embargos de declaração opostos pela ré.

Conclusão do recurso

Conheço dos embargos de declaração opostos pela ré e, no mérito, nego-lhes provimento.

Acórdão

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela sua Quarta Turma, na Sessão de Julgamento, Ordinária, realizada no dia 24 de janeiro de 2018, por unanimidade, conheceu dos embargos de declaração opostos pela ré; no mérito, sem divergência, negou-lhes provimento.

Belo Horizonte, 24 de janeiro de 2018.

PAULA OLIVEIRA CANTELLI

Desembargadora Relatora

Tomaram parte neste julgamento as Exmas.: Desembargadora Paula Oliveira Cantelli (Relatora), Desembargadora Maria Lúcia Cardoso de Magalhães e Desembargadora Denise Alves Horta (Presidente).

Representante do Ministério Público do Trabalho presente à sessão: Dra. Maria Christina Dutra Fernandez.

Composição da Turma em conformidade com o Regimento Interno deste Regional e demais Portarias específicas.

Fabíola Pinto da Silva Safe

Secretária da Sessão, em exercício

PAULA OLIVEIRA CANTELLI

Desembargadora Relatora

/POC - 07/3

VOTOS

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