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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Turma
Publicação
13/02/2019.
Julgamento
13 de Fevereiro de 2019
Relator
Manoel Barbosa da Silva
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010003-13.2016.5.03.0109 (RO)

RECORRENTES: OURO VERDE LOCAÇÃO E SERVIÇO S.A., VALE S.A. , NELSON SIMÕES JUNIOR

RECORRIDOS: NELSON SIMÕES JUNIOR, OURO VERDE LOCAÇÃO E SERVIÇO S.A., VALE S.A.

RELATOR (A): MANOEL BARBOSA DA SILVA

EMENTA

TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADPF 324 E RE 958252. Conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (RE 958252), e, ainda, "é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (ADPF 324).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, interposto de decisão proferida pelo Juízo da 30ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, em que figuram, como recorrentes, NELSON SIMOES JUNIOR, VALE S.A. e OURO VERDE LOCAÇÃO E SERVIÇO S.A.e, como recorridos, OS MESMOS.

Esclareço que as folhas mencionadas na presente decisão se referem à paginação do download de documentos em PDF na sua ordem cronológica crescente.

RELATÓRIO

O Juízo da 30ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, pela sentença de fls. 1617/1635, julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados pelo reclamante.

Recurso Ordinário do reclamante (fls. 1663/1700) versando sobre inépcia da inicial, intervalos intrajornada e interjornadas, diferença de adicional noturno, hora noturna reduzida, acúmulo/desvio de função, adicional de bitrem, adicionais de insalubridade e periculosidade, multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

Embargos de declaração apresentados pelas reclamadas julgados improcedentes (fls. 1704/1706).

Recurso Ordinário da reclamada VALE (fls. 1710/1747) versando sobre nulidade por negativa de prestação jurisdicional, licitude da terceirização, indenização por danos morais, indenização por assédio moral, horas extras, domingos e feriados trabalhados, minutos residuais, horas in itineree responsabilidade solidária.

Custas pagas e efetuado o depósito recursal (fls. 1748/1749).

Recurso Ordinário da reclamada OURO VERDE (fls. 1753/1779) versando sobre licitude da terceirização, horas extras, minutos residuais, horas in itinere, domingos e feriados, danos morais, assédio moral e honorários advocatícios sucumbenciais.

Custas pagas e efetuado o depósito recursal (fls. 1781 e 1783).

Contrarrazões apresentadas apenas pela reclamada VALE. (fls. 1784/1789).

VOTO

ADMISSIBILIDADE

A reclamada VALE, em contrarrazões, alega que o recurso interposto pelo reclamante não ataca os fundamentos da sentença.

Sem razão.

O recurso atende aos requisitos do art. 1.010, II, do CPC, pois nele o autor impugna a sentença, especificamente nos pontos que ataca, expondo razoável motivação, cujo teor não se apresenta dissociado dos fundamentos da decisão, em conformidade com o entendimento resumido na Súmula 422 do TST.

Conheço dos recursos interpostos, porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

MATÉRIA PREJUDICIAL - RECURSO DA RECLAMADA VALE

Negativa de prestação jurisdicional

A reclamada VALE argui nulidade processual, sob o fundamento de que há contradição entre a decisão dos embargos de declaração e a sentença quanto às razões de fato e de direito relacionadas à declaração de nulidade da terceirização.

A matéria não atrai a nulidade da decisão, pois se encontra abrangida pelo amplo efeito devolutivo conferido ao recurso ordinário, sendo perfeitamente cabível o reexame de todas as questões suscitadas, o que afasta qualquer prejuízo à parte e, via de consequência, a nulidade da decisão (art. 1.013 do novo CPC c/c art. 794 da CLT).

Rejeito.

RECURSO DO RECLAMANTE

Inépcia da inicial

A sentença deve ser mantida quanto à declaração da inépcia, de ofício, do pedido "para que possam ser deferidos ao autor todos os diretos trabalhistas decorrentes da declaração da ilicitude da terceirização", porquanto este é genérico e indeterminado.

Rejeito.

Intervalos intrajornada e interjornadas

O reclamante insiste que não gozava dos intervalos intrajornada e interjornadas. Questiona os controles de ponto apresentados.

Sem razão.

Em relação ao intervalo destinado à refeição e ao descanso, a testemunha Tiago Almeida de Brito, ouvida a rogo do autor, disse que "a distância entre o local de trabalho e o refeitório era de 15 minutos; que no refeitório ficavam na fila por uns 10 minutos" (fls. 1599).

Ora, considerando que o tempo de deslocamento até o refeitório e o despendido em filas deve ser computado no período de intervalo, prevalece o entendimento de que o reclamante gozava regularmente do intervalo intrajornada de uma hora, já que é razoável o consumo da alimentação em aproximadamente 20 minutos.

A jurisprudência do TST firmou-se no mesmo sentido, conforme o seguinte aresto:

RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. TEMPO GASTO COM DESLOCAMENTO PARA O REFEITÓRIO E NA FILA PARA ALIMENTAÇÃO. 3 - Esta Corte tem decidido que o tempo gasto pelo empregado no deslocamento até o refeitório e nas filas não pode ser deduzido do intervalo intrajornada, pois, além de não haver previsão em lei de que todo o tempo do intervalo seja destinado ao descanso e à refeição, o empregado tem autonomia para usufruí-lo da forma que lhe convier, pois não está à disposição do empregador. Julgados. 4 - Ilesos o art. 71, caput, da CLT, e a Súmula nº 437, I, do TST (OJ nº 307 da SBDI-1). Processo: ARR - 101-59.2014.5.23.0041 Data de Julgamento: 30/08/2017, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/09/2017.

Lado outro, uma vez que não se vislumbra equívoco na análise da prova produzida nos autos sobre a jornada de trabalho, prevalecem os fundamentos adotados na sentença, ora transcritos:

"Analisando os cartões de ponto colacionados aos autos (ID 779191b), verifica-se que contêm registros assimétricos, cuja fidedignidade não foi desconstituída pela prova oral produzida, à exceção dos dias em que a marcação não foi registrada, a exemplo do que se observa na 2ª quinzena de outubro/2014 e primeira quinzena de novembro/2015 - ID 779191b, e quanto aos minutos residuais anteriores à jornada, que serão objeto de análise no item próprio.

Portanto, nos dias em que não houver registro de jornada nos cartões de ponto, arbitro a jornada do reclamante da seguinte forma: nos primeiros sete meses do contrato de trabalho, das 07 às 16h50, e no restante do período contratual, no horário das 15 às 23h50, de segunda a segunda, com intervalo de uma hora para almoço e uma folga semanal" (fls. 1622).

Nesse contexto, cabia ao reclamante apontar, ainda que por amostragem, irregularidade na fruição do intervalo interjornadas de 11 horas naqueles períodos em que trazidos os controles de ponto aos autos, ônus do qual não se desincumbiu.

Por sua vez, no que tange aos horários fixados, não se observa qualquer irregularidade no cumprimento do citado intervalo.

Nego provimento.

Diferença de adicional noturno. Hora noturna reduzida

O reclamante reitera que a reclamada não quitava corretamente o adicional noturno, bem como a hora noturna reduzida.

Apesar de serem extensas as razões recursais no aspecto (fls. 1689/1693), o reclamante não teve o cuidado de apresentar apontamento específico, ainda que por mera amostragem, acerca da existência de diferenças das parcelas postuladas. Ao contrário, limitou-se a fazer afirmações genéricas, não se desincumbindo satisfatoriamente de seu encargo probatório.

Destaco que os horários de trabalho extraídos dos controles de ponto (das 7h às 15h20 e das 15h às 23h, em média) e aqueles fixados na sentença (das 7h às 16h50 e das 15 às 23h50) não evidenciam labor em prorrogação após as 5h da manhã, razão pela qual inaplicável o entendimento resumido na Súmula 60, II, do TST.

Nego provimento.

Acúmulo/desvio de função

O reclamante alega que além de desempenhar a função de motorista bitrem, também era responsável por lavar, lonar e deslonar o caminhão, bem como verificar a água, o óleo e se havia alguma avaria no veículo, além de exercer o serviço de caminhonete.

A legislação tolera que o empregado preste outros serviços compatíveis com sua função, mormente quando realizados durante a mesma jornada. O exercício de uma atividade associada a outras de menor, igual ou maior hierarquia não é ilegal e não autoriza a conclusão de que se trata de violação contratual lesiva, conforme parágrafo único do art. 456 da CLT.

As tarefas compatíveis com a função não ensejam o reconhecimento de acúmulo ou desvio de funções, salvo previsão legal, convencional ou derivada de regulamento interno da empresa, o que inexiste nos autos.

Quando o legislador quis garantir direito ao trabalhador por acúmulo de funções em um mesmo contrato de trabalho o fez expressamente, conforme consta no art. 13 da Lei nº 6.615/1978, regulamentadora da profissão de radialista, não havendo como estender a regra a outros trabalhadores em face do princípio da interpretação restritiva das normas especiais.

No caso em tela, a testemunha Tiago Almeida, convidada pelo reclamante, disse que eram os mecânicos da empresa que conferiam óleo, água e avarias do caminhão.

Em relação às demais atividades suscitadas (lavar, lonar e deslonar o caminhão e dirigir caminhonete), a prova oral se mostrou dividida, uma vez que a testemunha Tiago confirmou que eram realizar pelo autor, enquanto a testemunha Paulo César, trazida pela reclamada, negou a prática delas pelos motoristas de bitrem, função que tanto ele quanto o autor exerciam.

Mas, ainda que superada essa questão, não vislumbro que o exercício de tais atividades pelos motoristas pudesse causar desequilíbrio contratual, ainda mais quando realizadas desde o início do pacto laboral e durante a mesma jornada que, caso ultrapassada, ensejaria o pagamento de horas extras.

O reclamante era remunerado por unidade de tempo e a designação de outras tarefas compatíveis com a sua condição pessoal faz parte do "jus variandi" do empregador.

Nego provimento.

Adicional de bitrem

O reclamante assevera que apesar de sempre ter sido motorista de bitrem, ou seja, carreta com mais de 7 eixos, jamais recebeu o adicional de 15% sobre o piso salarial previsto na norma coletiva.

Sem razão.

O instrumento coletivo de 2014/2015 estabelece, na cláusula 3ª, o piso para o motorista de carreta (composição até 6 eixos) no valor de R$1.499,06, enquanto o parágrafo primeiro prevê o pagamento de um adicional de 15% sobre aquele piso para o motorista de veículo articulado com 7 ou mais eixos (fls. 883/884).

Tendo em vista que o reclamante recebeu salário de R$1.800,00 até junho/2015 e R$1.876,00 a partir de então (fls. 457/457), a obrigação convencional foi satisfeita.

Nego provimento.

Adicionais de insalubridade e periculosidade

O reclamante renova a alegação de que trabalhava em condições insalubres e periculosas.

O perito, após comparecer ao antigo local de trabalho do autor e realizar as devidas medições, não apurou o trabalho em condições insalubres e/ou periculosas (fls. 1410/1432).

O Juízo não está adstrito ao laudo pericial, no entanto, inexiste provas nos autos capaz de afastar suas conclusões, as quais devem prevalecer.

No particular, destaco que o reclamante sequer se manifestou sobre o laudo pericial quando concedida a oportunidade para tanto, o que autoriza o entendimento de que concordou, ainda que tacitamente, com as apurações realizadas e as respectivas conclusões.

Nego provimento.

Multas dos artigos 467 e 477 da CLT

Inexistem verbas rescisórias incontroversas pendentes de quitação na primeira audiência, as quais foram satisfeitas dentro do prazo legal, conforme TRCT (fls. 58/59).

Nego provimento.

MATÉRIAS COMUNS AOS RECURSOS DAS RECLAMADAS

Licitude da terceirização. Responsabilidade

As reclamadas asseveram que não houve terceirização, muito menos ilícita, na medida em que a atividade de transporte de produto acabado realizada pelo reclamante não faz parte do processo produtivo de extração e beneficiamento de minério de ferro, sendo este o objeto social da segunda ré (VALE S.A.).

O Juízo monocrático entendeu "que a condução dos caminhões carregados de minério engloba as atividades relativas ao seu transporte e, assim, fazem parte do feixe de tarefas que envolvem a extração de minério - atividade fim da segunda reclamada e, portanto, não pode ser vista como periférica ou acessória, mas, pelo contrário, necessária aos serviços da mineradora, eis que compreende a dinâmica empresarial da empresa tomadora, tanto que o Código de Minas (Decreto Lei 227/67), em seu artigo 39, inclui, dentre as especificações exigidas no plano de aproveitamento econômico da jazida, o projeto ou anteprojeto referente ao"transporte na superfície e ao beneficiamento e aglomeração do minério"(fls. 1620).

Todavia, depois de décadas de espera, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e do Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização das atividades empresariais, independentemente do objeto social empreendido pela empresa prestadora ou pela empresa tomadora dos serviços, fixando tese de observância obrigatória pelo Poder Judiciário.

Pelas palavras do intérprete máximo em nosso ordenamento jurídico,"é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"(RE 958252) e, ainda,"é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada"(ADPF 324).

Dou provimento aos recursos das reclamadas para reconhecer a licitude da terceirização e afastar a declaração de nulidade do contrato de trabalho entre o reclamante e a primeira reclamada, afastando, ainda, o reconhecimento do vínculo empregatício em face da segunda ré.

Em consequência, fica excluída a obrigação da segunda reclamada de anotar a CTPS do autor.

Lado outro, persiste a responsabilidade subsidiária pelos créditos devidos pelo empregador, sendo irrelevante a discussão sobre a forma de divisão do trabalho, como assentado na decisão da Corte Suprema.

Indenização por danos morais

A segunda reclamada nega descumprimento às normas de proteção ao trabalho, inexistindo qualquer submissão do reclamante a condições precárias de trabalho.

A primeira reclamada, por sua vez, assevera que"não foi negligente tampouco agiu com culpa para a degradação do ambiente de trabalho, sendo que em verdade foi vítima de atos de vandalismo que acabaram por dar a falsa impressão de que o ambiente de trabalho era degradante". Sucessivamente, pugna pela redução do valor arbitrado à condenação, diante da contribuição dos empregados para a degradação dos sanitários e das áreas de vivência.

O relatório de fiscalização do Ministério do Trabalho enquadrou 309 empregados da reclamada à condição análoga de escravos e indica autuação da reclamada em 32 capitulações, dentre as quais as decorrentes das insuficientes e inadequadas instalações sanitárias e falta de água potável, determinando a interdição do local de trabalho (fls. 98/163).

De fato, referido documento demonstra as precárias condições do ambiente da prestação de serviços, com visível sujeira impregnada e condizente com costumeira falta de limpeza dos sanitários e do local denominado" sala de café "vistoriados. Fatos ainda mais graves são a insuficiência de sanitários e de água potável em local de exploração de minério, totalmente distante de qualquer alternativa razoável e compatível com a condição humana.

Deve ser ressaltado que alguns trabalhadores, ainda que em minoria, também não prezavam pela conservação do local de trabalho, o que pode ser notado pelas pichações demonstradas pelas imagens de fls. 275 e pelo uso de módulo de chuveiro para depósito de fezes (fls. 147). Por mais que se mostrem insuficientes as instalações sanitárias, tais procedimentos não se justificam, revelando-se contrários às mínimas regras de higiene e boa educação. Na mesma linha de raciocínio, a má conduta de alguns não justifica a precariedade das condições sanitárias oferecidas, em descumprimento às regras morais e legais.

Diante do contexto probatório, tais fatos não ensejam o reconhecimento da culpa concorrente alegada pela recorrente, que detém meios de coibir e punir tais condutas dos empregados que as praticam, respaldado em seu poder diretivo, hierárquico e disciplinar.

As situações constatadas pela fiscalização do Ministério do Trabalho não se restringem ao dia da autuação, verificando-se desde o início da prestação de serviços da primeira reclamada em benefício da segunda reclamada Vale S/A.

Nesse sentido, oportuno transcrever trecho do depoimento da testemunha Paulo César de Oliveira, ouvido a rogo da primeira reclamada, extraído dos autos n. 0010906-08.2015.5.03.0069 (ROPS), também sob minha relatoria:

"a situação encontrada pelo Ministério do Trabalho era a mesma desde o início dos trabalhos, salvo quanto a existência de fezes no teto e no chuveiro e na documentação dos veículos; (..) que não havia limpeza diária; que os banheiros eram limpos por uma empresa externa, 05 vezes por semana, 01 vez por dia, em turnos diferentes; que pela quantidade de empregados existentes, os banheiros não comportavam a demanda dos trabalhadores; (...) que na troca de turno a sujeira aumentava; (...) que os empregados da 1ª reclamada poderiam utilizar o refeitório da 2ª reclamada, bem como os banheiros existentes no posto de combustível da minas do Pico e Fábrica e da área de descarga; que tais banheiros ficavam a 23 KM de distância da área de operação dos trabalhadores da 1ª reclamada".

Convém observar que a mesma testemunha foi ouvida nos presentes autos, tendo declarado"que depois da fiscalização no local de trabalho feito pelo Ministério Público a reclamada melhorou em 100% as condições das instalações sanitárias, instalando um total de 15 banheiros químicos nos pontos de carga e descarga e aumentando a quantidade de bebedouros; que a reclamada também aumentou a contratação de pessoas terceirizadas para higiene dos banheiros"(fls. 1600).

Tais declarações apenas complementam as prestadas anteriormente na outra ação trabalhista e demonstram a mudança brusca (de 100%, segundo a testemunha) nas condições das instalações sanitárias após a intervenção feita no local de trabalho pelos órgãos de fiscalização.

Não há dúvida de que a precariedade constatada no local afetou a dignidade do autor, pelo que se impõe o dever de indenizar.

Quanto ao valor da indenização, vislumbro razoabilidade no montante arbitrado, em R$5.000,00.

Assim, nenhum reparo merece a decisão recorrida.

Nego provimento aos apelos.

Indenização por assédio moral

As reclamadas negam a prática de assédio moral.

Em regra, a responsabilização do empregador pelos danos materiais e morais decorrentes do contrato de trabalho está condicionada, pela norma do inciso XXVIII do artigo 7º da Constituição da República, à existência de efetivo prejuízo causado ao empregado, por ato ilícito praticado pelo empregador e nexo de causalidade entre ambos.

Quando a questão fática envolve alegação de assédio moral, é oportuno relembrar que nessa prática há total aviltamento na relação de trabalho, valendo-se o superior hierárquico dessa sua condição na empresa para suplantar, de forma perversa e continuada, a personalidade do outro e os direitos que lhe são inerentes.

Na lição da i. Desembargadora Alice Monteiro de Barros: Curso de Direito do Trabalho (1ª edição, p. 875), consta:

(...) há elementos caracterizadores do assédio moral, sobre os quais a doutrina e a jurisprudência estão em consonância. São eles: a) a intensidade da violência psicológica. É necessário que ela seja grave na concepção objetiva de uma pessoa normal. Não deve ser avaliada sob a percepção subjetiva e particular do afetado, que poderá viver com muita ansiedade situações que objetivamente não possuem a gravidade capaz de justificar esse estado de alma. Nessas situações, a patologia estaria mais vinculada com a própria personalidade da vítima do que com a hostilidade no local de trabalho; b) o prolongamento no tempo, pois episódio esporádico não caracteriza o assédio moral. É mister o caráter permanente dos atos capazes de produzir o objetivo; c) a finalidade de ocasionar um dano psíquico ou moral ao empregado, para marginalizá-lo no seu ambiente de trabalho". (Curso de Direito do Trabalho,1a edição, p. 875).

No particular, diversamente do posicionamento adotado em primeiro grau, entendo que não foi praticado assédio moral.

A testemunha Tiago Almeida declarou "que nunca presenciou o Sr. Fábio Miranda, gerente, desrespeitar o reclamante; que uma vez numa reunião o Sr. Fábio xingou todos os motoristas, chamando-os de ladrões e proferindo palavras de baixo calão; que desconhece o motivo dessa conduta do gerente na reunião; que o reclamante estava presente nessa reunião" (fls. 1599).

A seu turno, a testemunha Paulo Ricardo, ao ser indagado "confirmou a demanda patrocinada pelo mesmo procurador e o pleito de indenização por danos morais, devido às condições precárias dos banheiros e à poeira que aspirava, bem como pelas palavras ofensas proferidas pelo gerente em uma reunião que aconteceu no período da manhã; que embora o de depoente assim como o reclamante não estavam presentes nessa reunião pois trabalhavam à tarde, tomou conhecimento dela por meio de um vídeo feito por um colega e também por comentários de colegas" (fls. 1599/1600).

Por fim, a testemunha Paulo César, convidada pela reclamada, disse "que não estava presente na reunião em que o gerente Fábio de Miranda xingou a todos os motoristas, tampouco ouviu comentários a esse respeito; que esse fato não ocorreu" (fls. 1600).

Nota-se que as próprias testemunhas inquiridas a rogo do autor se contradizem a respeito da presença dessa parte na suposta reunião em que ofensas teriam sido proferidas pelo gerente da reclamada, sendo rechaçada a existência do fato pela última testemunha.

Mas, ainda que assim não fosse, observa-se que a ofensa foi um ato isolado e não se dirigiu especificamente ao autor, cuja presença na própria reunião é controvertida. Aliás, a testemunha Tiago reconheceu que nunca presenciou o gerente Fábio desrespeitar o reclamante.

Assim, não havendo prova robusta da prática de ato ilícito, tampouco caracterizado como assédio moral, dou provimento aos recursos, para excluir a indenização fixada em R$2.000,00.

Horas extras. Domingos e feriados trabalhados

A segunda reclamada defende a validade dos controles de ponto, enquanto a primeira ré requer que nos dias em que não há anotação de jornada seja considerada a média de horas laboradas nos períodos anteriores, haja vista a inexistência de prova de alteração da jornada.

Como destacado no tópico recursal do reclamante, uma vez que não se vislumbra equívoco na análise da prova produzida nos autos sobre a jornada de trabalho, prevalecem os fundamentos adotados na sentença.

Assim, naqueles períodos em que não há marcação do ponto ou não foram trazidos os controles aos autos deve ser considerada a jornada fixada na origem, pois não é razoável que a primeira reclamada, que tanto defende a validade dos horários registrados, possa se beneficiar da sua incúria naqueles períodos de ausência dos documentos, transferindo o ônus da prova para o empregado.

A decisão do juízo de origem está em sintonia com o entendimento resumido na Súmula 338, I, do TST.

Nesse contexto, as horas extras, bem como os domingos e feriados trabalhados, deverão ser apurados segundo os parâmetros definidos na sentença.

Considerando que já foi autorizada a dedução das parcelas quitadas sob os mesmos títulos, não haverá prejuízo para as reclamadas quando da apuração da verba.

Nego provimento.

Horas in itinere

A segunda reclamada sustenta que o local não era de difícil acesso, além de ser servido por transporte público regular. Sucessivamente, pugna pela redução do tempo arbitrado, que deve ser limitado apenas ao trecho em que não havia o transporte público.

A primeira reclamada, por sua vez, defende a validade da norma coletiva, com vigência no período de 30/04/2015 até 30/04/2016, que fixou o tempo de 40 minutos diários a título de horas itinerantes. Alega que ficou demonstrada pela prova oral que havia transporte público em parte do trajeto, o que deve ser considerado na fixação do tempo devido. Sucessivamente, requer a redução do tempo para, no máximo, 60 minutos ida e volta, considerando o trecho com transporte, ou que fixe em 3 horas, em respeito ao limite do pedido.

Em primeiro lugar, observo que a primeira reclamada, na contestação, apenas alegou a validade do pagamento de 40 minutos diários itinerantes, por ser o tempo efetivamente despendido no trajeto, sem invocar qualquer norma coletiva (fls. 370/371). Tanto é assim que o Juízo monocrático não se manifestou sobre o fato (fls. 1623/1624).

Logo, a pretensão recursal acerca da validade da norma coletiva não pode ser conhecida, por se tratar de inovação.

No presente caso, como destacado na sentença, a "controvérsia cinge-se ao tempo efetivamente despendido na condução disponibilizada pela ré" (fls. 1624), haja vista que a própria reclamada (OURO VERDE) admite o pagamento de horas itinerantes nos recibos salariais.

A testemunha Paulo Ricardo, ouvida pelo reclamante, disse "que há transporte público de Betim a Belo Horizonte e também há transporte intermunicipal de Belo Horizonte-Itabirito até a BR; que da BR até a mina não há transporte público; que da BR até a portaria da Vale a distância é de 2 km aproximadamente" (fls. 1600).

A seu turno, a testemunha Paulo César, trazida pela reclamada, declarou "que até a BR há transporte intermunicipal de Belo Horizonte-Ouro Preto e Belo Horizonte-Itabirito; que a empresa que faz uma dessas linhas tem ônibus que passa na BR de 40 em 40 minutos; que da BR até a portaria a distância é de 1200 metros aproximadamente" (fls. 1600).

Em que pese ter sido comprovada a existência de transporte público até a BR, cabia à reclamada demonstrar a compatibilidade dos horários com os de início e término da jornada, o que deveria ter sido feito mediante a apresentação do (s) quadro (s) de horário (s) da (s) empresa (s) de transporte que servia (m) a região. Em vista disso, não é suficiente para a formação do convencimento a declaração genérica da segunda testemunha de que os ônibus passavam na rodovia de 40 em 40 minutos.

Considerando que os horários foram fixados a partir do depoimento da testemunha Paulo Ricardo, que utilizava a mesma van do autor, fica mantida a sentença no aspecto, ou seja, o tempo de 1h30 na ida e 1h30 na volta, com a dedução do pagamento de 40 minutos, perfazendo duas horas e vinte minutos diários a título de diferenças de horas in itinere.

Uma vez que tais horas possuem a mesma natureza das horas extras, devem ser quitadas acrescidas do adicional legal ou convencional.

Nego provimento.

Minutos residuais

A primeira reclamada se insurge contra a condenação ao pagamento de 40 minutos residuais diários, sob o argumento de que o reclamante não estava executando ou aguardando ordens. Sucessivamente, pugna pela redução do tempo para 12 minutos, segundo média da prova oral, ou então para 30 minutos, conforme limite do pedido do autor.

A chegada antecipada na empresa ocorria em razão da utilização da condução fornecida pela primeira reclamada e considerando a impossibilidade de se deslocar por outro meio de transporte público, conforme reconhecido no tópico relativo às horas in itinere, prevalece o entendimento de que o autor se encontrava à disposição do empregador.

Aplica-se, ao caso, a Tese Jurídica Prevalecente n. 13 desse E. Tribunal Regional, oriunda de incidente de uniformização de jurisprudência:

TEMPO DE ESPERA. TRANSPORTE FORNECIDO PELO EMPREGADOR. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE OUTRO MEIO DE CONDUÇÃO. TEMPO À DISPOSIÇÃO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS DEVIDAS. Constitui tempo à disposição o período em que o empregado, após desembarcar da condução concedida pelo empregador, aguarda o início da jornada e/ou o de espera pelo embarque, ao final do trabalho, desde que não seja possível a utilização de outro meio de transporte compatível com o horário de trabalho. Nessa hipótese, é devido o pagamento das respectivas horas extraordinárias, observados os limites impostos pelo § 1º do art. 58 da CLT e pela súmula n. 366 do TST. (RA 196/2016, disponibilização: DEJT/TRT-MG/Cad. Jud. 16, 19 e 20/09/2016)

Quanto ao tempo fixado na sentença, não há como prevalecer a média de 12 minutos pretendida pela reclamada, uma vez que este tempo era destinado a aguardar a liberação de entrada, e não para registrar o controle de ponto, segundo noticiado pela testemunha Tiago.

Lado outro, tendo em vista que o reclamante mencionou que iniciava a jornada 30 minutos antes do horário normal, deve ser limitada a condenação a esse parâmetro.

Dou provimento parcial ao recurso, para reduzir a condenação a 30 minutos residuais diários.

RECURSO DA RECLAMADA OURO VERDE

Honorários advocatícios sucumbenciais

A reclamada insiste no pedido de pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, sob o argumento de que as regras processuais instituídas pela Lei 13.467/17 possuem aplicação imediata.

Sem razão.

A alteração promovida pela Lei 13.467/2017, em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, deverá ser aplicada somente às ações ajuizadas a partir da sua vigência, conforme o princípio tempus regit actum, insculpido no art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que protege o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, bem como em respeito ao artigo 10 do CPC, que veda a "decisão surpresa", de forma de garantir a tutela jurisdicional com segurança jurídica às partes e observância do devido processo legal e da ampla defesa.

No mesmo sentido o art. 6º da Instrução Normativa n. 41/2018 editada pelo TST, ora transcrito:

"Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST"

Tendo em vista que a ação foi proposta em 5/1/2016 e o novo regramento apenas entrou em vigor em 11/11/2017, não há margem para a condenação pretendida.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Fundamentos pelos quais,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da sua Quinta Turma, hoje realizada, sob a presidência do Exmo. Desembargador Júlio Bernardo do Carmo, presente a Exma. Procuradora Maria Helena da Silva Guthier, representando o Ministério Público do Trabalho, computados os votos do Exmo. Desembargadores Júlio Bernardo do Carmo e do Exmo. Juiz Convocado Danilo Siqueira de Castro Faria (substituindo o Exmo. Desembargador Oswaldo Tadeu Barbosa Guedes, em gozo de férias regimentais), JULGOU o presente processo e, à unanimidade, conheceu dos recursos. No mérito, negou provimento ao apelo do reclamante e deu provimento parcial aos recursos das reclamadas para: reconhecer a licitude da terceirização; afastar a declaração de nulidade do contrato de trabalho entre o reclamante e a primeira reclamada; afastar o reconhecimento do vínculo empregatício em face da segunda reclamada; excluir a obrigação da segunda reclamada de anotar a CTPS do autor; excluir a indenização fixada em R$2.000,00 a título de assédio moral; reduzir a condenação a 30 minutos residuais diários; e afastar a responsabilidade solidária para reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelos créditos devidos pela primeira.

Belo Horizonte, 12 de fevereiro de 2019.

MANOEL BARBOSA DA SILVA

Desembargador Relator

MBS-5

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