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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região TRT-3 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO 0012279-52.2015.5.03.0044 MG 0012279-52.2015.5.03.0044 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Segunda Turma

Publicação

07/03/2018.

Julgamento

6 de Março de 2018

Relator

Lucas Vanucci Lins
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

PROCESSO nº 0012279-52.2015.5.03.0044 (RO)

RECORRENTE: RODRIGO XAVIER TEODORO

RECORRIDOS: MESTRE ENGENHARIA & CONSTRUÇÕES LTDA - ME CONSTRUTORA GUARANY LTDA

METROPOLITAN SHOPPING BETIM

SBBRAST PARTICIPAÇÕES S.A.

RELATOR (A): LUCAS VANUCCI LINS

SEGURO-DESEMPREGO - INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. O empregador está sujeito ao pagamento de indenização do seguro-desemprego quando impede o seu recebimento pelo trabalhador.

RELATÓRIO

O Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Uberlândia, por meio da decisão deb983c7c, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial.

Embargos de declaração opostos no ID 8cec4a0 e julgados pela decisão de ID 107323c.

O reclamante interpôs recurso ordinário (ID 7a86324), buscando a sua reforma, quanto aos pedidos rejeitados.

Contrarrazões apresentadas sob ID 7af43bf e 405f455.

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso, porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

ENQUADRAMENTO SINDICAL.

O recorrente busca a aplicação das CCT por ele juntadas, já que o enquadramento sindical é determinado pelo local de prestação de serviços, e o reclamante laborou em Betim (MG) e em São Bernardo do Campo e Diadema (SP).

O documento de ID 5a28e50 demonstra que a primeira reclamada, Mestre Engenharia, está sediada em Uberlândia (MG) e o enquadramento sindical há de ser aferido a partir de sua atividade preponderante (construção de rodovias e ferrovias). A CCT de ID 364c27d foi celebrada por sindicatos ligados ao setor da indústria de construção civil, cuja abrangência geográfica é Betim (MG) e a CCT de ID 0fba767 e 77efde2 foi celebrada também por entes sindicais do setor da indústria da construção civil, com abrangência geográfica em São Bernardo do Campo e em Diadema (SP).

Além de não guardar relação com a atividade preponderante da primeira reclamada, a abrangência das normas coletivas mencionadas também não alcança a área geográfica em que ela se encontra situada, não se aplicando ao caso.

Nego provimento.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DAS 2ª À 4ª RÉS.

O recorrente se rebela contra a decisão que aplicou o entendimento da OJ 191 da SDI-I do TST ao caso, invocando a Súmula 42 deste Tribunal e afirmando que a responsabilidade dessas empresas é de natureza objetiva, por serem elas beneficiárias dos serviços prestados. Pede a responsabilidade subsidiária das reclamadas, conforme Súmula 331, IV, do TST.

O autor exerceu tarefas que não se confundem com a atividade-fim da segunda reclamada e reconheceu sua responsabilidade subsidiária pelos valores devidos ao recorrente. Porém, a terceira e quarta reclamadas são proprietárias dos empreendimentos, figurando apenas como donas das obras, não tendo responsabilidade pelos créditos definidos no presente feito, como definiu a SBDI-I do TST, no julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo (IRR-190-53.2015.5.03.0090), quando firmou as seguintes teses jurídicas:

"I) A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista a que se refere a Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST não se restringe à pessoa física ou micro e pequenas empresas, compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos (decidido por unanimidade);

II) A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial 191, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro (decidido por unanimidade);

III) Não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas"a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado"(decidido por unanimidade);

IV) Exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do artigo 455 da CLT e culpa in eligendo (decidido por maioria, vencido o ministro Márcio Eurico Vitral Amaro)".

Com o julgamento do IRRR, este Tribunal cancelou a Súmula nº 42, devendo ser mantida a sentença que afastou a responsabilidade da 3ª e 4ª reclamadas.

Nego provimento.

INTEGRALIZAÇÃO DOS RSR E FERIADOS

O recorrente alega que houve condenação ao pagamento de produção, com diferenças em RSR e feriados, mas não foi determinada a integração dos reflexos nos RSR e feriados. Afirma que a verba possui natureza salarial e deve refletir nas demais verbas rescisórias para todos os fins legais.

A questão trazida pelo recorrente foi assim tratada na sentença:

"defiro ao autor os reflexos do salário variável em DSR e feriados que deverão incorporar a base de cálculo do 13º salário, férias mais 1/3, aviso prévio, horas extras, FGTS mais 40%. Indefiro reflexos sobre domingos e feriados, porque configuraria" bis in idem ". Aplico ao caso, por analogia, a OJ 394 da SDI - 1 do C. TST" (ID b983c7c).

A sentença considerou a natureza salarial da verba (salário variável conforme a produção do trabalhador) e reconheceu seus reflexos em RSR e feriados, incorporando a base de cálculo do 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso-prévio, horas extras e FGTS mais 40%. Entretanto, não cabe uma nova incidência dos reflexos sobre RSR e feriados, o que implicaria em bis in idem, já que o salário calculado sobre a produção já teve seus reflexos determinados sobre as demais verbas salariais, não sendo possível nova incidência dessas verbas já majoradas.

Nego provimento.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

O recorrente afirma ter sido contratado para trabalhar em Uberlândia e transferido para outras cidades, como Betim e São Bernardo do Campo, sendo devido o pagamento do adicional de transferência.

Não há demonstração de que o autor tenha estabelecido residência em Betim e São Bernardo do Campo, e como manteve seu domicílio em Uberlândia e apenas se deslocou para outras cidades para trabalhar, não cabe o pagamento do adicional.

Nego provimento.

SALÁRIO-UTILIDADE. INTEGRAÇÃO.

O recorrente busca a reforma da decisão que rejeitou o pedido de integração do salário-utilidade ao salário, gerando reflexos em outras parcelas.

O autor invocou a Convenção 95 da OIT e o disposto no art. 458 da CLT, mas a alimentação e moradia foram concedidas pela empresa para viabilizar a prestação de serviços, não se tratando de uma contraprestação pelo trabalho.

Nego provimento.

JORNADA DE TRABALHO.

A sentença fixou a jornada de trabalho do autor das 08h às 18h, de segunda a sexta-feira, e das 08h às 16h, em 2 domingos por mês, com 1 hora de intervalo intrajornada. O recorrente alega que, em razão da aplicação da pena de revelia à primeira reclamada, deve-se considerar a jornada declinada na inicial, inclusive porque a empresa tinha mais de 10 empregados e que deveria ter apresentado os cartões de ponto.

Na inicial, o autor afirmou ter sido contratado para trabalhar das 07h às 20h, com 1 hora de intervalo intrajornada, de segunda a sábado.

Em seu depoimento pessoal, o reclamante disse que o trabalho prestado das 17h às 06h era eventual, mas, logo em seguida, afirmou que tal situação se dava de 3 a 4 vezes por semana, e, ainda, que trabalhava nesse horário em Betim duas vezes por semana. Essa falta de convicção quanto à frequência do labor executado retira a credibilidade das alegações do reclamante, o que impede a consideração apenas de suas alegações para a fixação da jornada, como concluiu o juízo de primeiro grau.

Quanto às jornadas prestadas de segunda a sábado e aos domingos, há presunção de veracidade da jornada declinada inicial (Súmula 338, I, do TST), não infirmada por outros elementos, tendo a testemunha Daniel Augusto se limitado a confirmar o labor aos domingos (ID f497461 - p. 4).

Data venia do entendimento adotado na origem, a confissão ficta da primeira ré importa na presunção de veracidade da jornada declinada na inicial, não infirmada por outros elementos, razão pela qual dou provimento parcial ao apelo para reconhecer a jornada das 07h às 20h, de segunda a sábado, e das 08h às 17h, em 2 domingos por mês, observados os demais parâmetros e reflexos fixados na sentença.

Mantém-se a decisão que rejeitou o pedido de pagamento de feriados, porque nem sequer foram mencionados os dias de descanso em que houve prestação de serviços.

INTEGRAÇÃO DOS REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS.

O recorrente busca a integração dos reflexos das horas extras em RSR no cálculo das demais verbas, alegando que não se trata de hipótese de bis in idem.

O pedido do recorrente implica em bis in idem e foi pacificada na OJ 394 da SDI-I do TST:

"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de"bis in idem".

A sentença reconhece a natureza salarial dos reflexos das horas extras, mas deve ocorrer apenas numa operação de cálculo, pois haveria bis in idemse os reflexos fossem aplicados duas vezes quanto às mesmas horas extras apuradas (Súmula 172 e OJ 394 da SDI-I do TST).

Nego provimento.

SEGURO-DESEMPREGO.

O recorrente afirma competir ao MTE verificar se ele cumpre ou não os requisitos para a percepção do seguro-desemprego, sendo obrigação do empregador entregar as guias correspondentes em caso de dispensa sem justa causa. Busca o pagamento de indenização pela ausência de entrega das guias CD/SD no momento oportuno.

Não houve prova da entrega do TRCT e da chave de conectividade ao reclamante, cabendo o pagamento de indenização equivalente ao beneficio do seguro-desemprego, conforme entendimento firmando na Súmula 389, II, do TST.

Dou provimento ao recurso, data venia, para condenar a reclamada ao pagamento de indenização substitutiva ao benefício seguro-desemprego, como se apurar em liquidação de sentença.

DANOS MORAIS

O recorrente alega que teve sua dignidade atingida, não podendo se manter financeiramente em razão de ato ilícito da empresa. Afirma que o inadimplemento dos valores a ele devidos privaram-no dos meios de subsistência própria e de sua família, não honrando seus compromissos e sofrendo constrangimentos pela conduta da ré. Pede a condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais.

A indenização por danos morais somente é devida quando há conduta ilícita dolosa ou culposa do empregador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito.

O atraso no pagamento de salários e o inadimplemento das verbas rescisórias podem ocasionar transtornos financeiros ao trabalhador, já que, não raro, comprometem a possibilidade de honrar suas obrigações. Contudo, não se pode presumir o dano diante do mero inadimplemento dessas verbas, se não há prova de que o empregado sofreu prejuízos de ordem moral.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Conheço do recurso e, no mérito, dou provimento parcial ao apelo para fixar a jornada de trabalho das 07h às 20h, de segunda a sábado, e das 08h às 17h, em 2 domingos por mês, mantendo a condenação ao pagamento de horas extras como os demais parâmetros e reflexos fixados na sentença e para condenar a reclamada ao pagamento de indenização substitutiva ao benefício seguro-desemprego, conforme se apurar em liquidação de sentença. Elevo o valor arbitrado à condenação para R$22.000,00, com custas processuais no importe de R$440,00, pela reclamada.

ACÓRDÃO

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

A Segunda Turma, do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão hoje realizada, à unanimidade, conheceu do recurso; no mérito, por maioria de votos, deu provimento parcial ao apelo para fixar a jornada de trabalho das 07h às 20h, de segunda a sábado, e das 08h às 17h, em 2 domingos por mês, mantendo a condenação ao pagamento de horas extras como os demais parâmetros e reflexos fixados na sentença e para condenar a reclamada ao pagamento de indenização substitutiva ao benefício seguro-desemprego, conforme se apurar em liquidação de sentença, vencido o Exmo. Desembargador terceiro que negava provimento; elevou o valor arbitrado à condenação para R$22.000,00, com custas processuais no importe de R$440,00, pela reclamada.

Presidente: Exmo. Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira.

Tomaram parte no julgamento: Exmo. Desembargador Lucas Vanucci Lins (Relator), Exmo. Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira e o Exmo. Desembargador Jales Valadão Cardoso.

Procurador do Trabalho: Dr. Eduardo Maia Botelho.

Belo Horizonte, 06 de março de 2018.

LUCAS VANUCCI LINS

Relator

LVL/md/asg

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