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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região TRT-3 - AGRAVO DE PETICAO: AP 0012179-03.2015.5.03.0043 MG 0012179-03.2015.5.03.0043 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Oitava Turma

Publicação

16/03/2018.

Julgamento

14 de Março de 2018

Relator

Ana Maria Amorim Reboucas
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

PROCESSO nº 0012179-03.2015.5.03.0043-RO

RECORRENTES: (1) CALLINK SERVIÇOS DE CALL CENTER LTDA

(2) BANCO BRADESCARD S.A.

RECORRIDA: JUREMA OLIVEIRA DA ROCHA

DESEMBARGADORA RELATORA: ANA MARIA AMORIM REBOUÇAS

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O artigo da CLT preceitua ser nulo qualquer ato que vise burlar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT. Nesse sentido, é fraude à legislação trabalhista a contratação de empregado por empresa interposta para o exercício de atividade-fim, no intuito de ser obter mão de obra menos onerosa, frustrando o princípio protetor inerente ao Direito do Trabalho.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos ordinários interpostos contra a decisão proferida pelo douto Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Uberlândia, em que figuram, como recorrentes, BANCO BRADESCARD S.A. e CALLINK SERVIÇOS DE CALL CENTER LTDA e, como recorrida, JUREMA OLIVEIRA DA ROCHA.

RELATÓRIO

A MM. Juíza do Trabalho, Dra. MELANIA MEDEIROS DOS SANTOS VIEIRA, por intermédio da r. sentença de ID. 8f0a821, julgou procedentes, em parte, os pedidos deduzidos na inicial.

Inconformado com a decisão proferida, o 2º reclamado (Banco Bradescard) interpôs recurso ordinário sob o ID. 4220c59, versando sobre aplicação da lei 13.467 de 11/11/2017, tema 246 de repercussão geral do supremo tribunal federal - recurso extraordinário 760.931 distrito federal, função exercida pela reclamante, sobrestamento do feito em razão de IUJ sobre reflexos de RSR, ilegitimidade passiva para a causa, licitude da terceirização, enquadramento sindical, diferenças salariais, direitos coletivos, horas extras, sábados, domingos e feriados em dobro, intervalo intrajornada, multa convencional, retificação da CTPS e respectiva astreinte, correção monetária, multa por embargos declaratórios.

A reclamada (Callink) também recorre sob o ID. d0c75b1, requerendo o sobrestamento do feito, versando sobre a licitude da terceirização, responsabilidade solidária, diferenças salariais, direitos coletivos, jornada de trabalho, intervalo previsto no artigo 384 da CLT, anotação da CTPS .

Preparo recursal comprovado sob o ID. deb8609 e seguintes.

Apresentadas contrarrazões pela reclamante sob o ID. 80c4490 e sob o ID. 5ff7a52.

Dispensada a manifestação da d. Procuradoria, tendo em vista o disposto no art. 82 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA CALLINK SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES

Argui a reclamante, em contrarrazões, a impossibilidade de conhecimento do recurso da 1ª demandada (Callink), alegando que, como o 2º reclamado (Banco Bradescard) pleiteiou sua exclusão da lide, arguindo a sua ilegitimidade para a causa, a 1ª ré não pode se beneficiar do depósito por ele realizado.

Aprecio.

É de se ressaltar que o depósito recursal, conforme preceituam os §§ 1º e do artigo 899 da CLT, c/c item I da Instrução Normativa nº 3 do c. TST, não tem natureza jurídica de taxa de recurso, mas de garantia do juízo, pressupondo a existência de sentença condenatória, ou executória, de obrigação de pagamento em pecúnia.

Por fim, registre-se que o preparo (ID. deb8609 e seguintes) feito pelo 2º reclamado (Banco Bradescard) para interposição de seu recurso ordinário (ID. 4220c59) não beneficia a 1ª demandada (Callink), uma vez que o banco pugna pela absolvição de sua responsabilidade por quaisquer verbas pleiteadas pela autora, do que resultaria, em caso de acolhimento, sua exclusão da lide, aplicando-se o entendimento firmado na Súm. 128 do TST, in verbis:

"SUM-128. DEPÓSITO RECURSAL. (...)

III - Havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide."

À luz do exposto, ante a ausência de qualquer depósito recursal, deixo de conhecer do recurso ordinário interposto sob o ID. d0c75b1 pela 1ª demandada (Callink) por deserto.

Presentes os requisitos intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao poder de recorrer) e extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e preparo), conheço do recurso interposto pelo 2º reclamado (Banco Bradescard).

JUÍZO DE MÉRITO

RECURSO INTERPOSTO PELO 2º RECLAMADO (BANCO BRADESCARD)

APLICAÇÃO DA LEI 13.467 DE 11/11/2017

Inicialmente, embora, atualmente, estejam em vigor as modificações introduzidas pela Lei 13.429/2017, que modificou a lei de trabalho temporário (Lei 6.019 de 1974), autorizando a terceirização de atividade-fim, deve-se esclarecer que lei nova não atinge situações passadas, uma vez que apenas tem efeito ex nunc (artigos 1º, 2º e 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).

Desse modo, considerando que o contrato de trabalho cuja nulidade foi declarada, durou de 10.06.2013 a 12.12.2015 (ID. 8f0a821), deve ser analisado à luz da legislação e entendimento jurisprudência vigentes à época dos fatos.

Nada a modificar.

SOBRESTAMENTO DO FEITO. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931 DISTRITO FEDERAL

Argui o 2º reclamado (Banco Bradescard) o sobrestamento do feito, invocando a decisão do STF no RE 760931 (Tema 246).

Sem razão.

A teor do artigo 1.035, § 5º do CPC, "reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional".

Assim, segundo o CPC, é necessária uma ordem do Ministro Relator do recurso extraordinário determinando a suspensão de todos os processos em território nacional, não sendo, portanto, automática a suspensão daqueles que tratem de matéria discutida em grau de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida.

Portanto, rejeito o requerimento em tela.

NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ATÉ O JULGAMENTO DO IUJ SOBRE REFLEXOS DE RSR

Pretende o banco reclamado o sobrestamento do feito até o julgamento do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo nos autos dos processos TST-IRR-10169-57.2013.5.0024 e TST-IRR- 21900-13.2011.5.21.0012 conjuntamente ao processo nº TST-IRR-118-26.2011.5.0012, relacionados ao tema "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo das demais parcelas salariais?".

Sem razão.

Discute-se no incidente de recursos repetitivos invocado a aplicabilidade da OJ 394 da SDI-1 do TST, que veda a incidência de reflexos em outras parcelas do repouso semanal remunerado acrescido das repercussões de horas extras.

Todavia, neste caso, a reclamante sequer pretende o afastamento da mencionada Orientação, consoante se verifica na petição inicial (ID. e84c435), requerendo a autora apenas os reflexos de horas extras em RSR e demais parcelas, de forma simples, o que lhe foi deferido.

Rejeito.

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO BANCO RÉU E FALTA DE INTERESSE DE AGIR DA RECLAMANTE

Pretende o banco reclamado sua exclusão da lide, alegando que é parte ilegítima para a causa e que falta à reclamante interesse de agir.

Afirma que a autora, como empregada da Calllink, laborava para a Tempo Serviços Ltda., exercendo as funções de atendente de telemarketing.

Sem razão.

A legitimidade para figurar no polo passivo da demanda não se passa pela condição de empregador, mas diz respeito à relação processual.

Assim, a discussão de responsabilidade dos recorrentes sobre as parcelas trabalhistas deferidas é matéria de mérito e será apreciada nos termos do recurso.

Já o interesse processual no caso é evidente, porquanto a ação ajuizada é adequada à tutela jurisdicional postulada, além de útil e necessária, visto que apenas por meio dela será possível ao autor alcançar o direito que reivindica, notadamente em razão da resistência defensiva apresentada pelos réus atacando os seus pedidos.

Rejeito as preliminares de ilegitimidade passiva ad causam e falta de interesse de agir.

LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. FUNÇÃO EXERCIDA PELA RECLAMANTE. ENQUADRAMENTO SINDICAL. DIFERENÇAS SALARIAL. DIREITOS COLETIVOS. HORAS EXTRAS.

Sustenta o reclamado que a reclamante exercia as funções de atendente de telemarketing, que somente realizava serviços de SAC, registrando reclamações.

Argumenta que a autora sequer se enquadra na Súmula 49 do TRT da 3ª Região, posto que não realizava prestação de serviços diretos aos reclamados, mas em benefício de quaisquer bancos conveniados.

Alega que não há nos autos elementos que demonstrem que a obreira exercesse específica atividade bancária que levasse à configuração de um desvirtuamento na sua relação de trabalho.

Salienta que as atividades bancárias devem ser entendidas, estritamente, como aquelas que se relacionam ao controle e à gestão das contas-correntes e de sua movimentação, ao fluxo e depósito de dinheiro e às aplicações e investimentos que tenham conexão com isso.

Assevera que "não é razoável que a Reclamante seja considerada bancário apenas porque trabalhou para empresa que presta informações sobre cartões de crédito, atividades que não constituem atribuições bancárias e nelas não se exaurem. Nesse sentido, a prova dos autos demonstrou que os serviços prestados não eram bancários, mas apenas preparatórios ou complementares a estes."

Afirma que a reclamante não exercia atividades típicas desse segmento, tendo em vista que o fato de a Callink prestar serviço para a Tempo Serviços não induz ao reconhecimento daqueles funcionários como sendo seus, muito menos como sendo bancários.

Aduz que o telemarketing é uma atividade específica e com características próprias, não se confundindo com serviços bancários.

Afirma que, nos termos da Súmula 55 do TST, aplicar-se-ia à reclamante apenas a jornada dos bancários, e não, seus direitos coletivos.

Argumenta que não se pode falar na aplicação do conceito de subordinação estrutural, visto que a autora não estava intimamente inserida na dinâmica empresarial do Banco Bradescard, ressaltando que o Banco possui como atividade-fim as seguintes atividades descritas no artigo 17 da Lei 4.595/64.

Alega que a autora foi admitida pela Callink, para prestar serviços para diversas empresas que atuam em diferentes ramos. E, se não está tipificada a existência de pessoalidade e subordinação direta do trabalhador para com a tomadora de serviços e / ou o desempenho de serviços ligados à atividade-fim desta, nos termos da Súmula nº 331 do c. TST, é lícita a terceirização, segundo demonstrado, e o vínculo de emprego não se forma com o Banco Bradescard S.A.

Aduz que os serviços de processamento de dados são necessários a qualquer empresa e não apenas a bancos, sendo, por isso, atividade-meio e não atividade-fim. Assim como, os serviços de telemarketing são necessários a qualquer empresa e não apenas a banco, sendo, por isso, atividade-meio e não atividade-fim.

Afirma que a terceirização é respaldada pela resolução nº 3.954/2011, editada pelo Banco Central do Brasil, referendada pela Lei 13.429/17, que autoriza a terceirização de qualquer atividade, sem que isso configure vínculo ou equiparação.

Invoca o princípio da Legalidade (inciso II do artigo da Constituição Federal), o artigo 174 da Constituição, os princípios da livre iniciativa e a livre concorrência, nos termos dos arts. , IV, e 170, caput e IV, da Carta Magna.

Afirma que a Convenção Coletiva dos atendentes de telemarketing deve ser respeitada e seguida. Caso entendam que estão sendo desvalorizados, cabe ao Sindicato de sua categoria pleitear melhores condições de trabalho, mas nunca aplicando convenção coletiva diversa.

E que negar a licitude da terceirização para os atendentes de telemarketing seria afastar a aplicação de todo o instituto ao caso concreto, esvaziando todo o conteúdo da regra legal e a situação fática mercadológica atual.

Salienta que o contrato de prestação de serviços foi formalizado entre Tempo Serviços e Callink, sem qualquer envolvimento do recorrente. Contudo, ainda que houvesse contrato direto entre Callink e o Banco réu, ainda assim não haveria ilicitude de terceirização, frente a legalidade da Resolução nº 3.954/2011, editada pelo Banco Central do Brasil.

Pugna pela exclusão de todas as verbas advindas do enquadramento bancário, alegando que não é razoável que a reclamante seja considerada bancária, apenas porque trabalhou para empresa que presta informações sobre cartões de crédito, atividades que não constituem atribuições bancárias e nelas não se exaurem.

Caso mantida a condenação, alega que o TST é uníssono a determinar que, mesmo equiparando os trabalhadores ao setor bancário ou a empregadora como financeira, não cabe deferir os benefícios do sindicato, mas apenas a jornada de trabalho, devendo ser aplicada a Súmula 55 do c. TST.

Aprecio.

A teor do Anexo II da NR-17 da Portaria Ministerial 3.214/78, item 1.1.2, "entende-se como trabalho de teleatendimento/telemarketing aquele cuja comunicação com interlocutores clientes e usuários é realizada à distância por intermédio da voz e/ou mensagens eletrônicas, com a utilização simultânea de equipamentos de audição/escuta e fala telefônica e sistemas informatizados ou manuais de processamento de dados".

O reclamado não negou o exercício, pela autora, de atividades de telemarketing, sustentando, apenas, que a terceirização se deu em área não atrelada à finalidade precípua do tomador de serviços.

Sabidamente, a intermediação de mão de obra é vedada pelo Direito do Trabalho, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador, salvo nas hipóteses de trabalho temporário ou nos casos de contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como de funções especializadas ligadas à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, incisos I e III, do c. TST.

Analisados os autos, constata-se que a contratação da reclamante pela Callink, ocorreu de forma irregular, uma vez que, na verdade, as atribuições da obreiro realizavam-se em benefício do banco recorrente, em verdadeira ilicitude de terceirização.

Na ata de audiência, foram fixados os seguintes pontos incontroversos:

"a) Os cartões de ponto refletem a real jornada de trabalho;

b) O superior hierárquico do (a) reclamante era funcionário (a) da Callink;

c) O (A) reclamante atendia correntistas e não-correntista e operava cartões de crédito, conforme lei SAC, dos clientes dos cartões Bradescard e lojas parceiras (C&A, Le Biscuit, Makro) das bandeiras VISA, MASTER e ELO;

d) O (A) reclamante não tem acesso a conta-corrente;

e) A reclamante não tinha acesso a câmara de compensação de cheque;

f) A (O) reclamante não exercia atividades como operação de CDC, leasing;

g) A (O) reclamante não trabalhava nas dependências de Agência Bancária;

h) A Callink possui outras empresas clientes;

i) A (O) reclamante recebia ticket alimentação e vale transporte da Callink;

j) Nunca aconteceu da (o) reclamante ser transferida para outros projetos da Callink, embora tal situação pudesse ocorrer;

k) Havia 02 pausas de 10 minutos cada, e 01 intervalo de 30 minutos" (ID. 4dff2dd).

Na mesma ata, registrou-se como pontos controversos:

"1) a reclamante afirma que o sistema era da Bradescard e as reclamadas que era da Callink;

2) a reclamante afirma que se apresentava com consultora de atendimento Bradescard e as reclamadas negam o fato." (ID. 4dff2dd).

Como se vê, a reclamante exerceu atividades intrinsecamente ligadas ao objetivo social do banco reclamado. Tem-se, portanto, que a autora participava efetivamente das operações de atendimento aos clientes do banco, nas quais eram oferecidos cartões de crédito e contatos diversos em prol dos interesses da atividade bancária.

Não se pode olvidar que a oferta de crédito é uma das modalidades mais rentáveis para as instituições financeiras, levando-se em conta a elevada taxa de juros praticada no mercado. Certo é que tal atividade está relacionada à coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros (art. 17 da Lei 4.595/64), compondo a atividade-fim do banco reclamado.

Desta forma, não prospera a tese recursal no sentido de que, para ser considerada como bancária, a reclamante deveria desempenhar todas as atividades compreendidas por este tipo de instituição (v.g. acesso às contas correntes, manipulação de numerário), sem exceção.

É fato público e notório que há grande especialização na atividade bancária, sendo que cada empregado dessa categoria tem funções específicas, como a de caixa, tesoureiro, gerente, entre outras. A complexidade dos trabalhos bancários não permite que um único empregado desempenhe todas as atividades bancárias existentes. Dessa forma, para ser enquadrado como bancário, basta que o empregado exerça parte das atividades inerentes à categoria dos bancários, nos termos do art. 17 da Lei 4.595/64.

Registre-se, por oportuno, que as atividades-meio são apenas aquelas claramente periféricas, não se relacionando com o núcleo que retrata a finalidade da empresa.

Dos fatos apontados, infere-se que as atividades exercidas pela reclamante se inserem diretamente no processo produtivo do banco reclamado, jungidas à denominada subordinação estrutural ou integrativa, que se manifesta pela inserção do empregado na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber ordens diretas destes.

Tal forma de subordinação é definida por Maurício Godinho Delgado como "a que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento" (GODINHO DELGADO, Maurício. Direitos fundamentais na relação de trabalho. In: Revista LTr. São Paulo: LTr, 70-06/667).

Deste modo, não restam dúvidas de que a reclamante trabalhou exercendo atividades tipicamente bancárias, permanentes, essenciais e ligadas ao processo produtivo do banco Bradescard, sendo ilícita a terceirização operada.

Conclui-se, portanto, que a contratação da demandante por empresa interposta (Callink) para exercer atividades inerentes à instituição bancária, configura, nitidamente, a fraude trabalhista, nos termos do art. da CLT.

Ressalte-se que a liberdade de contratar, invocada pelos reclamados, não pode se estender ao ponto de ferir direitos dos trabalhadores.

Por outro lado, a Resolução nº 3.110/2003 do Banco Central, apesar de autorizar a contratação de empresas para a realização de serviços enumerados em seu artigo 1º, não é capaz de transmudar o caráter ilícito da terceirização trabalhista configurada no caso dos autos. Isso porque se mostra descabido imaginar que normas do Banco Central (por exemplo, Portarias e Resoluções) disciplinem sobre o tema, visto que refoge à competência daquela autarquia imiscuir-se na atividade inerente ao legislador ordinário ou revogar o entendimento já consolidado na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho relativo à terceirização ilícita (Súmula 331 do referido Tribunal Superior).

Saliento ainda que a Resolução 3.954/11, expedida pelo Banco Central, não altera o entendimento anteriormente firmado, pois é óbvio que a autorização para terceirização contida nesta norma se refere, exclusivamente, às terceirizações lícitas. Entender de outra forma implicaria permitir a violação ao art. da CLT. Desta forma, tendo em vista que, no caso dos autos, restou evidenciada a ilicitude da terceirização promovida pelos demandados, não há como se aplicar tal norma à espécie.

Não é o caso de aplicação, por analogia, do entendimento preconizado pela Súmula 117/TST. Esta trata de inaplicabilidade do regime legal dos bancários para empregados de estabelecimento de crédito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas. Todavia, a autora, na qualidade de atendente de telemarketing, não fazia parte de categoria profissional diferenciada, que é aquela que possui estatuto profissional especial.

Não é o caso, também, de aplicação da Lei 9.472/1997 - relativa à organização dos serviços de telecomunicações e que, em seu art. 97, dispõe sobre a possibilidade de contratar serviços de terceiros para o telemarketing -, uma vez que a citada lei refere-se à situação específica nela tratada. Ademais, o caso em tela não se refere apenas ao exercício de telemarketing, mas sim à prestação de serviços ligados à atividade-fim do tomador, como já dito alhures.

Conclui-se, portanto, que a contratação da demandante por empresa interposta foi irregular, configurando-se nitidamente a fraude trabalhista, nos termos do art. da CLT, o que conduz ao reconhecimento do vínculo diretamente com a empresa tomadora, nos termos preconizados na Súmula 331, I, do c. TST.

Faz-se necessário destacar que a existência de subordinação direta da autora ao Banco réu se torna irrelevante ao deslinde da questão, haja vista que o reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com o mencionado banco decorre da fraude perpetrada pelos demandados (art. , CLT), consistente na celebração de contrato para cessão de mão de obra, com evidente intenção de burlar a legislação trabalhista pertinente, já que a reclamante, durante todo o contrato, esteve desenvolvendo funções essenciais às atividades do tomador. Confirma-se, pois, a subordinação jurídica estrutural, pela inserção da laborista na dinâmica de organização e funcionamento da empresa tomadora de seus serviços, independentemente do recebimento de suas ordens diretas.

Destarte, uma vez caracterizada a ilicitude da terceirização efetuada, a declaração do vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços é medida que se impõe, sendo certo que a presença dos requisitos previstos nos artigos e da CLT está evidenciada durante toda a contratualidade. Nesse aspecto, tem-se por revelada sobretudo, como já dito, a subordinação estrutural, assim como a pessoalidade, a não eventualidade e a onerosidade, as quais também caracterizavam a relação havida entre a autora e o recorrente, Banco Bradescard.

Neste mesmo sentido, foi recentemente publicada neste e. TRT a Súmula 49, que assim dispõe:

"TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO DE"TELEMARKETING". INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. ILICITUDE. RESPONSABILIDADE.

I - O serviço de" telemarketing "prestado por empresa interposta configura terceirização ilícita, pois se insere na atividade-fim de instituição bancária (art. 17 da Lei n. 4.595/64).

II - Reconhecida a nulidade do contrato de trabalho firmado com a prestadora de serviços (arts. da CLT e 942 do CC), forma-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador, pessoa jurídica de direito privado, que responde pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos seus empregados, com responsabilidade solidária da empresa prestadora.

III - A terceirização dos serviços de"telemarketing"não gera vínculo empregatício com instituição bancária pertencente à Administração Pública Indireta, por força do disposto no art. 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal, remanescendo, contudo, sua responsabilidade subsidiária pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos empregados da tomadora, integrantes da categoria dos bancários, em respeito ao princípio da isonomia.

(RA 283/2015, disponibilização: DEJT: 22, 23, 28 e 29/12/2015, 7, 8 e 11/01/2016; republicação em razão de erro material: disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 27, 28 e 29/01/2016).

Assim, laborando a demandante como verdadeira empregada do 2º reclamado, uma vez que exercia atividades essenciais a esta instituição financeira, de natureza não eventual, pessoal e onerosa, impõe-se concluir pela condição de bancária da autora. Neste contexto, imperioso reconhecer o seu enquadramento à categoria profissional correspondente. Oportuno ressaltar que o enquadramento dos empregados das prestadoras de serviços que laborem em serviços ligados à atividade-fim das empresas tomadoras se dá de acordo com a atividade destas últimas e não de acordo com a atividade preponderante da empresa prestadora.

Por esta razão, mostram-se plenamente aplicáveis à demandante os instrumentos coletivos da categoria dos bancários anexados à inicial, não havendo que se cogitar, portanto, em violação à Súmula 374 do C. TST ou aos artigos 570 da CLT, tampouco aos artigos , XIII e XXVI da CR/88.

Ademais, justifica-se a extensão dos benefícios previstos nos instrumentos coletivos dos bancários à autora até mesmo em razão do princípio da isonomia.

Pelo exposto, tornam-se devidos todos os benefícios coletivos deferidos em primeiro grau à obreira (diferenças salariais e reflexos; auxílio refeição e auxílio cesta alimentação/ cesta alimentação adicional ou décima terceira cesta alimentação; participação nos lucros e resultados e parcela adicional).

Em síntese, incólumes os dispositivos e princípios invocados pelos recorrentes, sobretudo os artigos 7o, XIII e XXVI da CR/88, 8º, II, da CR/88, 2º, 3º, 511, § 3º, 570, 571, 611, 620 da CLT e 818 da CLT, 373, I, do CPC; arts. 94, II, da Lei 9.472/97, 25, § 1º, da Lei 8.987/95, a Lei 4.595/64, as Súmulas 117, 119, 257, 374 e 331, III, do TST, as OJs 64 e 379 da SDI-I/TST, o anexo II da NR 17/M.T.E., e os princípios da segurança jurídica, da legalidade e da moralidade.

Por fundamento semelhante se pode rejeitar o entendimento consubstanciado pela OJ-379-SDI-I-TST, já que esta trata da impossibilidade de equiparação do bancário aos empregados de cooperativa de crédito bancário, e não é este o caso da autora.

Portanto, em face do conjunto probatório, tem-se que a contratação da reclamante, por meio de empresa interposta, para o exercício de funções ligadas à atividade-fim do tomador de serviços, é ilícita, atraindo a aplicação ao caso do da CLT.

Irreparável, portanto, a sentença que declarou o vínculo de emprego diretamente com o Banco Bradescard S/A, e determinou a retificação da CTPS da autora.

A obrigação de anotações em CTPS da autora foi imposta unicamente ao Banco Bradescard S/A e, por se tratar de obrigação personalíssima, não se estende aos demais reclamados, que, por consequência, também não se sujeitarão a eventual multa imposta pelo seu inadimplemento.

Assim, não há óbice legal para, uma vez declarada a ilicitude da terceirização, reconhecer-se o vínculo empregatício entre a reclamante e o tomador, aplicando ao caso concreto o entendimento sedimentado na Súmula 331, inciso I, do TST e o entendimento dominante na SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.

Pontue-se que a responsabilidade não depende de contrato, ela decorre da lei. Contratada a obrigação, sujeita-se o contratante à responsabilidade.

No tocante à retificação da CTPS, reconhecido o vínculo de emprego da autora com o banco réu, a determinação de tal obrigação de fazer é providência que deve ser tomada para fins de retratar, com fidedignidade, a realidade profissional da parte autora.

Ressalto, desde já que a condenação à obrigação de fazer não ofende o disposto no art. 29 /CLT e arts. , II, e art. 170 da CR/88, já que foi reconhecida, judicialmente, a relação de emprego com o banco reclamado.

Também não incide na presente hipótese a Súmula 374 do TST, a OJ 55-SDI-I-TST ou o art. 611 /CLT, pois, embora a Callink não tenha firmado os instrumentos normativos relativos à categoria dos bancários, ficou reconhecido que a empregada exercia atividades tipicamente bancárias.

Mero corolário ao reconhecimento do vínculo empregatício da reclamante diretamente com o 2º reclamado é o seu enquadramento profissional como bancária, aplicando-se os direitos desta categoria profissional previstos nas CCTs juntadas com a inicial. Não verificada, portanto, qualquer ofensa ao art. , II da CR/88, ao art. 511, § 3º, da CLT e à Súmula 117 do TST.

Por fim, não procede a insurgência quanto às diferenças salariais deferidas pelo fato de a autora não ter praticado tarefas relativas ao pessoal do escritório. Isto porque tal enquadramento ajusta-se à disposição das normas coletivas bancárias, que dividem os empregados em três setores: a) pessoal de portaria, contínuos e serventes; b) pessoal de escritório e c) tesoureiros, caixas e outros empregados da tesouraria (fls. 40, 70 e 97 das CCTs, dentre outras).

Uma vez que a autora foi considerada bancária, as funções por ela praticadas melhor se enquadram na alínea b, sendo devidas, portanto, as diferenças salariais considerando tal norma.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS. SÁBADOS DOMINGOS E FERIADOS EM DOBRO. INTERVALO INTRAJORNADA

Requer o banco reclamado a exclusão da condenação ao pagamento de horas extras, inclusive intrajornada.

Sustenta o reclamado que a jornada legal da reclamante é de 6 horas diária e 36 horas semanal, conforme a NR 17, editada pela Portaria 3.214/78. Afirma que as horas extras eventualmente realizadas, inclusive sábados, domingos e feriados foram quitadas.

Aduz que o pagamento de sábados e feriados não é devido, uma vez que o sábado é considerado dia útil, que o sábado com adicional de 100% somente é aplicável quando a reclamante presta horas-extras durante toda a semana anterior, o que não é o caso dos autos, já que a jornada normal dela já era de 06 horas diárias.

Assevera que não são devidos domingos e feriados em dobro ou com adicional de 100%, uma vez que a reclamante fruía de repouso semanal remunerado. Apenas seriam devidas, portanto, as horas que extrapolassem o limite semanal.

Caso mantida qualquer condenação, requer conste expressamente a aplicação da Súmula nº 264 do C. TST e, caso haja parte variável da remuneração (comissões e gratificações), a Súmula nº 340 e a OJ nº 397 da SBDI-I, ambas do C. TST.

Ainda, requer aplicação do § 4º do artigo 71 da CLT, que determina tão somente que aquele tempo não gozado seja remunerado com um acréscimo de 50% sobre a remuneração normal.

Aprecio.

O Juízo de origem condenou os reclamados a pagarem:

"a) horas extras, assim consideradas as que ultrapassarem a 6ª diária e/ou 30ª semanal, co m reflexos em RSR/feriados, férias acrescidas de 1/3, décimos terceiros salários e FGTS.

b) 01 (uma) hora extra diária, nos dias em que a jornada registrada nos controles de ponto ultrapassou 6 horas diárias e constatado descumprimento do intervalo intrajornada de 1 hora (artigo 71 caput c/c § 4º da CLT), com reflexos em RSR (sábados, domingos e feriados), aviso prévio indenizado, férias acrescidas de 1/3, décimos terceiros salários e FGTS + 40%."(ID. 8f0a821).

Consignou, ainda:

"Para a apuração das horas extras, portanto, devem ser observados os seguintes critérios de liquidação:

a) base de cálculo na forma da Súmula 264/TST, observada, inclusive, a integração das diferenças salariais deferidas nesta sentença.

b) adicional convencional.

c) a jornada e dias efetivamente trabalhados deverão ser apurados com observância dos relatórios de ponto coligidos aos autos, respeitado, de qualquer modo, que:

(c.1) o item 5.3.2 do Anexo II da NR 17, segundo o qual "Para o cálculo do tempo efetivo em atividade de teleatendimento/telemarketing devem ser computados os períodos em que o operador encontra-se no posto de trabalho, os intervalos entre os ciclos laborais e os deslocamentos para solução de questões relacionadas ao trabalho";

(c.2) o intervalo intrajornada concedido durante o pacto laboral não integra a jornada de trabalho, porque aplicável a regra inscrita no artigo 71 1, parágrafo 2ºº da CLT T.

d) para que não haja enriquecimento sem causa, autoriza-se a compensação de parcela paga a idêntico título, conforme registram os demonstrativos de pagamento coligidos aos autos.

e) para os períodos laborados em que não juntados os espelhos de ponto, deverá ser observada a média das horas extras apuradas nos 03 meses anteriores e, na sua falta, dos 03 meses posteriores.

f) os reflexos das horas extras em RSR/feriados não geram novas repercussões. Indevidos, inclusive, novos reflexos no FGTS advindos dos reflexos deferidos (inteligência daOJ 394 da SDI-1 do TST).

g) Em relação às horas extras que ultrapassarem a sexta-diária, deverá ser observada a aplicação do artigo 58§ 1º da CLT, com respeito ao critério de apuração definido na Súmula 366 do TST, de forma que "Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal'." (ID. 8f0a821).

O artigo 224 da CLT garante aos bancários jornada normal de 6 horas diárias e módulo semanal de 30 horas, sendo consideradas excedentes as que extrapolarem a jornada diária ou o módulo semanal.

Comprovado que a autora trabalhava em jornada superior a 30 horas semanais, conforme é incontroverso nos autos (cartões de ponto) e tendo sido reconhecida a sua condição de bancária, são devidas como extras as horas laboradas além da 30ª semanal, nos moldes deferidos na sentença.

Observa-se que não houve condenação de dias de repouso e feriados, em dobro, tampouco de sábados em dobro. O Juízo se limitou a condenar os reclamados ao pagamento como extraordinários das horas que excederem a 30ª semanal, com a utilização do adicional convencional.

Ainda, determinou que fosse observada a Súmula 264/TST.

Quanto ao intervalo intrajornada, o Juízo de origem reconheceu que foi reconhecido que habia a concessão de três intervalos, dois de 10 minutos cada e um de 30 minutos. Todavia, condenou os reclamados ao pagamento de uma hora extra pela ausência de fruição do intervalo mínimo de uma hora apenas para os dias em que os cartões de ponto denunciarem que a jornada extrapolou a 6ª hora diária.

A pretensão do pagamento como extra apenas da parte suprimida do intervalo vai de encontro ao entendimento pacificado por meio da Súmula 437 do TST.

Irreparável a sentença de origem.

Nada a prover.

MULTA CONVENCIONAL

Reconhecida a condição de bancária da autora e seu direito às normas coletivas de sua categoria, impõe-se o pagamento de multa convencional pela ausência de concessão dos direitos coletivos durante todo o pacto, em razão da fraude perpetrada.

RETIFICAÇÃO DA CTPS. ASTREINTES

Pretende o banco demandado o afastamento da condenação à obrigação de retificar a CTPS, pois poderia causar prejuízo irreversível à trabalhadora. Ainda, requer a exclusão das astreintes.

Ora, a retificação da CTPS é obrigação legal consequente à retificação da titularidade do vínculo. Ademais, o banco reclamado não tem legitimidade para fazer pedidos, supostamente, em prol de interesses da autora, que ajuizou a presente ação para realizar, justamente, a retificação do vínculo de emprego.

Quanto à imposição de multa, nos termos do inciso IV do artigo 139 do CPC, incumbe ao Juiz "determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária".

Nada a modificar.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Alega o banco demandado que a r. sentença determinou a correção das verbas salariais através da aplicação do índice a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da prestação dos serviços.

Todavia, havendo alguma parcela condenatória a ser apurada, a correção deverá ser aplicada a partir do 5º dia útil do mês subsequente ao vencido.

Sem razão.

Na forma expressa da Súmula 381 do c. TST, "o pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º".

Assim, tendo em vista que as parcelas deferidas na sentença não foram pagas na época correta, é devida a correção monetária a partir do dia 1º.

Nada a reformar.

MULTA POR EMBARGOS DECLARATÓRIOS

Pretende o reclamado o afastamento da multa aplicada por embargos declaratórios, alegando que apenas exerceu seu regular direito.

Afirma que a sentença não aplicou a nova lei de terceirização ou as modificações introduzidas pela reforma trabalhista, nem delineou os limites da lide.

Ao exame.

O banco reclamado interpôs embargos de declaração sob o ID. fa1d2ad, com as seguintes afirmações:

"DO TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DA LEI 13.467/17

A r. sentença foi omissa no que diz respeito ao entendimento firmado no tema 246 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, bem como sobre a vigência da Lei 13.467/17 no que tange à terceirização, conforme constou em ata de audiência de instrução.

Ambos os dispositivos determinam a licitude da terceirização, caindo por terra todas as alegações obreiras, requerendo haja manifestação expressa sobre tais dispositivos.

DA OMISSÃO - ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO - BENEFÍCIOS DAS CCTS

A sentença condenou as Reclamadas aos benefícios da CCT dos financiários, mas não constou que a condenação deve ficar restrita às CCTs já jungidas aos autos.

Portanto, deve ser limitada a condenação à CCT juntada aos autos, julgando improcedentes os pedidos em que não houve CCT juntada, pela impossibilidade de presunção de direitos e também pela preclusão da juntada posterior de documentos.

Requer, assim, seja sanada a omissão, para evitar futuras confusões em eventual fase de execução, constando expressamente que as condenações estão limitadas às CCTs juntadas aos autos.

DA OMISSÃO - INTERVALOS DESCONTADOS DA JORNADA

É cediço que o Reclamante possuía intervalos e pausas, conforme controle de ponto.

Contudo, tal período deve ser descontado da jornada, para compensação, o que prejudicará os cálculos na fase de liquidação, bem como causar o enriquecimento ilícito do Reclamante.

Portanto, requer seja sanada a omissão, a fim de que conste a compensação de todos os intervalos e pausas do Reclamante.

DA OMISSÃO - VARIAÇÕES PARA CÁLCULO DE HORAS-EXTRAS

As Reclamadas foram condenadas ao pagamento de horas-extras além da 6ª diária e 30ª semanal, mas nada foi dito com relação às variações permitidas por lei.

Portanto, requer seja sanada a omissão para constar expressamente a aplicação do art. 58, parágrafo 1º da CLT, a fim de que não conte como extra as variações de até 10 minutos.

DA OMISSÃO - DA LEI SAC - DECRETO Nº 6.523, DE 31 DE JULHO DE 2008.

A sentença nada falou sobre o fato da Reclamante ter laborado atendendo reclamações de clientes, conforme Lei SAC.

O Decreto é utilizado por todas as empresas, independente da área de atuação, comprovando que o atendimento é padrão e sem qualquer ligação com o segmento bancário.

Sendo assim, requer seja sanada a omissão para constar a aplicação da legislação vigente considerando a real função da Reclamante, conforme Lei SAC." (ID. fa1d2ad).

Na decisão de embargos de declaração, respondeu o Juízo singular:

"1. EMBARGOS BRADESCARD.

a-) Repercussão Geral. Lei 13.467/2017.

Sem razão. A sentença é clara."A Lei 13.429 de 31.3.2017 dispõe em seu artigo segundo sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros.

Foi publicada em 31.3.2017, e entrou em vigor a partir da data de sua publicação. O contrato de emprego ora examinado teve vigência de 10/06/2013 até 06/11/2015.

Portanto, em respeito ao princípio da irretroatividade (inteligência do artigo 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), não há que se falar na aplicação da Lei 13.429 de 31.3.2017 em relação a fatos anteriores à sua vigência.

O acórdão proferido nos autos do RE nº 760.931, publicado no DJe de 12/09/2017, com repercussão geral reconhecida, que versa sobre o tema 246 do Supremo Tribunal Federal, trata da responsabilidade subsidiária da Administração Pública por verbas devidas por tomadoras de serviço, logo não detém similitude com a situação ora examinada."

Ressalvo que a sentença foi prolatada em 02/11/2017, antes, portanto, da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, citada pelo embargante. Logo, as pretensões foram analisadas em consonância com a lei vigente à data de sua prolação. A pretensão da embargante beira ao absurdo. Os embargos declaratórios não se prestam à discussão sobre o acerto da decisão, seja quanto à análise das provas e definição da situação fática ou da aplicação do direito. Para tanto, a parte insatisfeita tem à sua disposição recurso apropriado. Rejeito.

b-) Benefícios das CCT's.

Sem razão. A sentença foi clara:"A Reclamante não juntou aos autos convenção coletiva vigente no período de 10/06/2013 (admissão) até 31/08/2013. Ocorre que os Reclamadosadmitem sua celebração com previsão de piso salarial superior ao salário base pago, tanto que fundamentaram a tese de defesa não na alegação de inexistência da pactuação coletiva, e sim no fato impeditivo decorrente do não enquadramento na categoria dos bancários.

Assim, em ulterior liquidação a Reclamante deverá juntar aos autos a convenção coletiva dos bancários vigente de 10/06/2013 (admissão) até 31/08/2013 para fins de apuração dos valores devidos."

Os embargos declaratórios não se prestam à discussão sobre o acerto da decisão, seja quanto à análise das provas e definição da situação fática ou da aplicação do direito. Para tanto, a parte insatisfeita tem à sua disposição recurso apropriado. Rejeito.

c-) Intervalos descontados da jornada.

Sem razão. Não há qualquer omissão. A sentenças é clara na medida em que expressamente dispôs, fls. 756:

"c) a jornada e dias efetivamente trabalhados deverão ser apurados com observância dos relatórios de ponto coligidos aos autos, respeitado, de qualquer modo, que:

(c.1) o item 5.3.2 do Anexo II da NR 17, segundo o qual "Para o cálculo do tempo efetivo em atividade de teleatendimento/telemarketing devem ser computados os períodos em que o operador encontra-se no posto de trabalho, os intervalos entre os ciclos laborais e os deslocamentos para solução de questões relacionadas ao trabalho";

c.2) o intervalo intrajornada concedido durante o pacto laboral não integra a jornada de trabalho, porque aplicável a regra inscrita no artigo 71, parágrafo 2º da CLT."

Rejeito.

d-) Artigo 58, parágrafo 1º da CLT.

Sem razão. A sentença de forma expressa fez constar fls. 758:"g) Em relação às horas extras que ultrapassarem a sexta-diária, deverá ser observada a aplicação do artigo 58§ 1º da CLT, com respeito ao critério de apuração definido na Súmula 366 do TST, de forma que"Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal".

Rejeito.

e-) Lei SAC Decreto 6.523/2008.

Sem razão. A sentença de forma expressa fez constar: "Incontroverso o labor para o segundo Reclamado, tanto que consta nos recibos de pagamentos de salário (fls. 464/496) seguinte identificação:"Equipe BRD SAC BRADESCARD 1.4".

Ainda que não configurem atividades estritamente típicas bancárias, constituem, por outro lado, funções essenciais à consecução e realização da atividade fim do tomador de serviços, porque diretamente e estruturalmente relacionadas ao objetivo de seu empreendimento econômico e inevitavelmente inseridas na dinâmica empresarial.

Por definição, a relação de emprego é uma relação bilateral; estabelece-se quando uma pessoa física presta serviços de forma pessoal, onerosa, não eventual e subordinada para outra pessoa física ou jurídica que admite, assalaria e dirige tal prestação de serviços. Rejeito." (ID. c162fbf).

Por fim, o Juízo aplicou a multa por embargos protelatórios:

"Os embargos oposto pelos réus são meramente protelatórios, razão pela qual aplico-lhes multa equivalente a 01% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 1.026, § 2º, do NCPC para cada um dos embargantes." (ID. c162fbf).

Na hipótese, afigurou-se o ânimo claro e manifesto de procrastinar o andamento do feito, visto a pretensão do embargante em alterar o julgado, discutindo matéria não sanável por meio da via eleita dos embargos de declaração.

Assim, justifica-se a aplicação da multa em epígrafe.

Nada a reparar.

CONCLUSÃO

Deixo de conhecer do recurso ordinário interposto sob o ID. d0c75b1 pela 1ª demandada (Callink) por deserto. Conheço do recurso ordinário interposto pelo 2º reclamado (Banco Bradescard) e, no mérito, nego-lhe provimento.

Acórdão

Fundamentos pelos quais,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da sua Oitava Turma, hoje realizada, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Márcio Ribeiro do Valle, presente a Exma. Procuradora Maria Amélia Bracks Duarte, representante do Ministério Público do Trabalho e, computados os votos dos Exmos. Desembargadores José Marlon de Freitas e Márcio Ribeiro do Valle; JULGOU o presente processo e, à unanimidade, deixou de conhecer do recurso ordinário interposto sob o ID. d0c75b1 pela 1ª demandada (Callink) por deserto, mas conheceu do recurso ordinário interposto pelo 2º reclamado (Banco Bradescard); no mérito, sem divergência, negou-lhe provimento.

Belo Horizonte, 14 de março de 2018.

ANA MARIA AMORIM REBOUÇAS

Desembargadora Relatora

AMAR/fvf

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