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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Primeira Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Maria Cecilia Alves Pinto
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

PROCESSO nº XXXXX-69.2016.5.03.0014 (RO)

RECORRENTES: PRISCILA VIEIRA DOS SANTOS PINTO, SANTA CASA DE MISERICORDIA DE BELO HORIZONTE

RECORRIDOS: PRISCILA VIEIRA DOS SANTOS PINTO, SANTA CASA DE MISERICORDIA DE BELO HORIZONTE

RELATOR (A): DES. MARIA CECÍLIA ALVES PINTO

EMENTA

HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO.Não se configura a hipótese de cargo de confiança, nos moldes do art. 62, II, CLT, quando o conjunto probatório revela a inexistência de poderes de gestão e de qualquer tipo de autonomia do autor em suas atividades, máxime quando não demonstrada a diferença remuneratória para tal enquadramento, superior em pelo menos 40% a média dos demais trabalhadores.

Vistos os autos, relatados e discutidos os recursos ordinários interpostos contra decisão proferida pelo douto juízo da 14a Vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG, em que figuram como recorrente PRISCILA VIEIRA DOS SANTOS PINTO. e SANTA CASA DE MISERICORDIA DE BELO HORIZONTe e como recorridos os mesmos

RELATÓRIO

O d. Juízo da 14a Vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG, pela r. sentença de Id 9fa8820, proferida pela MM. Juíza Andrea Buttler, julgou parcialmente procedentes as pretensões deduzidas na inicial.

A reclamante aviou recurso ordinário, Id 5d6b978, versando sobre os seguintes temas: sobreaviso e honorários advocatícios.

A reclamada interpôs recurso ordinário no Id 43fb5b7, insurgindo-se em face das seguintes questões: redução salarial, horas extras, justiça gratuita e isenção da cota patronal do INSS.

Comprovante de recolhimento de custas no Id aa7d316

Procuração outorgada pelo reclamante no Id 040c058 e pela reclamada no Id e7aaefe.

Contrarrazões ofertadas pela autora 65c49e5 e pela ré no Id fbb8a169.

Ficou dispensada a manifestação da douta Procuradoria Regional do Trabalho, conforme art. 28 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho e artigo 82, do Regimento Interno deste Eg. TRT.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

QUESTÃO DE ORDEM

A presente demanda envolve reclamação trabalhista relativa a contrato de trabalho iniciado e rescindido em período anterior ao de vigência da Lei 13.467/17, responsável pela denominada "Reforma Trabalhista", o que teve início no dia 11.11.2017.

Nesse contexto, as normas de direito material que restringiram direitos trabalhistas não se aplicam ao contrato de trabalho aqui analisado, pois a rescisão contratual ocorreu antes da vigência da Lei 13.467/17. Veja-se que, por força do disposto no caput do art. 7º /CF, bem como do art. 468 /CLT, não é possível a alteração contratual em prejuízo do trabalhador, nem mesmo nos contratos em curso e muito menos aos contratos findos antes da vigência da lei. Essa a razão pela qual toda a fundamentação aqui lançada diz respeito ao regramento legal anterior à reforma.

Ou seja, a lei nova restritiva de direitos aplica-se apenas aos novos contratos, assim entendidos aqueles firmados após a sua vigência, entendimento que deverá reger também a não incidência dos preceitos restritivos ditados pela Lei 13.467/17 aos contratos em curso. Dessa forma, a inaplicabilidade da lei nova aos contratos findos anteriormente à sua entrada em vigor é ainda mais evidente, na medida em que a relação se desenvolveu inteira sob a regência da lei revogada.

No que tange à incidência ou não dos preceitos de ordem processual ditados pela Lei 13.467/17, a análise será efetuada no item pertinente, caso o recurso demande análise no particular aspecto.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ARGUIDA PELA RECLAMANTE EM CONTRARRAZÕES - DESERÇÃO

Alega a reclamante que não houve recolhimento do depósito recursal pela ré, razão pela qual seu apelo não deve ser conhecido, por deserto. Sustenta que o d. magistrado de primeiro grau não concedeu à reclamada os benefícios da justiça gratuita.

Analiso.

É de se ressaltar inicialmente que as alterações introduzidas pela Lei 13.467/2017 atingem os processos em curso em relação às matérias processuais, caso dos presentes autos. E quanto ao recolhimento do depósito recursal, a Lei 13.467/2017 incluiu o § 10º no art. 899 da CLT, com a seguinte redação:

§ 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial.

Veja-se que a nova redação inseriu três hipóteses distintas para concessão da isenção: 1) ser beneficiário da justiça gratuita, 2) ser uma entidade filantrópica ou 3) ser uma empresa em recuperação judicial. A inclusão da reclamada em qualquer dessas hipóteses lhe dá o direito a isenção do recolhimento do depósito recursal.

Em que pese a não concessão dos benefícios da Justiça Gratuita à reclamada, o pedido de isenção formulado por esta é pautado no fato de se constituir como uma entidade filantrópica, o que lhe enquadraria na segunda hipótese prevista no § 10º do artigo 899 da CLT.

A reclamada, Santa Casa de Misericórdia de Belo Horizonte, é uma instituição filantrópica da área da saúde, que desenvolve atividades voltadas aos hipossuficientes, realizando atendimentos por meio do Sistema Único de Saúde. Os documentos juntados nos Id's 50a33d4; a5aa25f; 240e96a; 76031e9 e 7da26fc comprovam a condição de entidade filantrópica ostentada pela reclamada.

Nesse sentido, e nos termos do art. 899 § 10º da CLT, a reclamada faz jus à isenção de recolhimento do depósito recursal, não havendo que se falar em deserção do recurso, como sustenta a reclamante.

Rejeito.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários.

JUÍZO DE MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA

REDUÇÃO SALARIAL

Insurge-se a reclamada em face da r. sentença que reconheceu a existência de redução salarial ilícita e determinou o pagamento de diferenças salariais. Sustenta que a jornada e salário foram reduzidos proporcionalmente, não gerando prejuízo à autora e que a alteração contratual foi feita por mútuo consentimento.

À análise.

Conforme inciso VI do art. da CR é direito do trabalhador a irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo.

O caput art. 468 /CLT assim dispõe:

Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Da leitura desses dispositivos, infere-se que as cláusulas pactuadas aderem ao contrato, devendo ser respeitadas, sendo ilegal a alteração, salvo negociação coletiva, desde que não acarrete prejuízos diretos ou indiretos ao trabalhador.

De início, registre-se que a obreira foi contratada para perceber remuneração mensal (Id 5b46a22 - Pág. 1) não se sustentando a alegação de proporcionalidade com base em salário-hora.

Tendo em conta que a vontade do trabalhador no curso da prestação laboral deve ser mitigada, haja vista a disparidade entre os contratantes, sendo evidente a hipossuficiência do empregado, que tem no trabalho sua fonte de sustento, considero razoável o entendimento adotado pelo juízo de origem, no sentido de que a alteração somente poderia ser considerada lícita se decorresse do interesse da reclamante, o que não foi comprovado nos autos, como consta da r. sentença (Id 9fa8820 - Pág. 5):

Embora a jornada da obreira tenha passado a 06 horas diárias em lugar de 08 horas diárias, a redução salarial se mostra ilícita, nos termos do artigo , inciso VI, da CF/88, pois a ré não demonstrou que a alteração da jornada decorreu de interesse extracontratual da autora. Ainda que mantido o valor do salário-hora, a alteração só seria lícita se decorresse de interesse particular da trabalhadora, repita-se.

O simples fato de a reclamante ter anuído com a redução da jornada (vide depoimento pessoal de Id Id 6c58036 - Pág. 2 não elide a presença do prejuízo, que poderá existir ainda que presente a concordância do empregado, evento este que ocasiona a invalidação do acordo.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. TST (grifou-se):

RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. REDUÇÃO SALARIAL. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. INVALIDADE.O artigo , VI, da Constituição Federal garante ao trabalhador a irredutibilidade salarial, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. O inciso XIII do aludido dispositivo constitucional fixou a "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho". O artigo 468 da CLT dispõe que só é lícita a alteração das condições contratuais por mútuo consentimento, e ainda assim se não resultar, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado. Da leitura desses dispositivos, extrai-se que a redução da jornada de trabalho é lícita quando autorizada por norma coletiva e se não implicar diminuição do salário do empregado, hipótese que não se verifica no caso. Recurso de revista de que não se conhece. ( RR - XXXXX-04.2012.5.04.0026 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 15/03/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/03/2017)

DIMINUIÇÃO DO VALOR DO SALÁRIO COM REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO EM NORMA COLETIVA. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. VEDAÇÃO. A diminuição do valor do salário com a redução da jornada de trabalho, sem previsão em norma coletiva, ainda quando levada a efeito por mútuo consentimento, resulta nula, porquanto lesiva ao empregado. Tal procedimento é, ainda, atentatório ao princípio constitucional que consagra a irredutibilidade dos salários. Entendimento em sentido contrário não encontra abrigo nas normas insertas nos artigos 468 da Consolidação das Leis do Trabalho e 7º, VI, da Constituição da Republica. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - XXXXX-61.2003.5.15.0109, Relator Juiz Convocado: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 23/11/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/12/2011)

Ainda, como bem esclareceu o relator ministro Cláudio Mascarenhas Brandão no julgamento do RR - XXXXX-04.2012.5.04.0026, cuja ementa foi acima transcrita (grifou-se):

A falta de discordância expressa da reclamante não tem o alcance pretendido pela recorrente, não sendo hábil a validar a modificação pelo mútuo consentimento. De todo modo, mesmo se houvesse anuência expressa acerca da alteração contratual, tal declaração de vontade seria contrária aos arts. 444 e 468 da CLT, ao princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, e ao art. , VI, da Constituição Federal, e não mereceria ser convalidada. Não pode ser tido como legítimo que a empregada, entre as alternativas, 'redução salarial' e 'desemprego', opte, validamente, pela primeira

Com isso, entendo que a redução salarial, por não ter decorrido da necessidade de atender a interesse particular da autora e tampouco por não ter sido autorizada por instrumento coletivo, é nula, com espeque nos art. 7º, VI /CR e art. 468 /CLT.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS - CARGO DE CONFIANÇA

Insurge-se a reclamada contra a r. sentença que deferiu ao reclamante o pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal. Argumenta que o reclamante se enquadra na hipótese exceptiva do art. 62, II, da CLT.

À análise.

Para que o empregado seja enquadrado na regra do inciso II do art. 62 /CLT, mister que detenha poderes de gestão, sendo estes os gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial, e distinção remuneratória, consistente em percentual mínimo de 40% a mais do cargo efetivo ou do patamar remuneratório correspondente ao dos demais empregados da empresa.

No caso dos autos, corroboro com o posicionamento adotado em 1º grau, no sentido de que a autora não se enquadra na hipótese exceptiva do art. 62, II da CLT. Andou bem o d. juízo de origem ao apreciar a questão, motivo pelo qual peço vênia para adotar os fundamentos da decisão de primeiro grau como razões de decidir (Id 9fa8820 - Pág. 8 - grifos no original):

Quanto ao pedido de horas extras no período em que exerceu a função de coordenadora, a única testemunha ouvida em instrução afirmou que "...o gerente designava admissões e demissões, quando então o coordenador poderia concluir o processo; a coordenação penalizava os enfermeiros quando necessário, mas a depoente não se recorda da reclamante ter advertido alguém; a autora registrava ponto mesmo enquanto coordenadora..." (grifos nossos).

Em depoimento pessoal, a reclamante afirmou: "... enquanto coordenadora, não trabalhava na escala 12x36 mas sim de segunda a sexta de 7h às 17h, mas em verdade permanecia por mais tempo, mas registrava no ponto; (...) as enfermeiros eram subordinados à autora e a autora era subordinada à gerencia; a autora e mais 2 enfermeiras entrevistavam candidatos à enfermagem; a demissão era efetuada pela gerencia assim como a admissão; a reclamante advertia verbalmente os enfermeiros quando necessário e solicitava que eventual advertência escrita ou suspensão fossem formalizadas pela gerencia; a autora já teve de solicitar advertência por escrito mas não suspensões; a autora participou de reuniões estratégicas no Hemominas nas quais eram tratadas algumas metas; também participou dese tipo de reunião da Secretaria de Saúde; (...) como coordenadora em média saía às 18h..." (grifos nossos).

Entendo que a função de coordenadora exercida pela reclamante não pode ser considerada como cargo de confiança, uma vez que as decisões importantes dentro da dinâmica da ré eram tomadas, na verdade, pelos ocupantes dos cargos de gerência. Ademais, restou demonstrado que a autora não passou a receber 40% a mais após a promoção e que continuou registrando ponto.

Conforme se depreende da ficha financeira de Id 0860d04 - Pág. 5, de fato, o aumento salarial percebido pela autora não corresponde aos 40% exigidos pelo parágrafo unicodo artt . 62 /CLT, sobretudo porque de março/2013 a janeiro2014 a autora teve a carga horária aumentada de 6 horas para 8 horas. Ainda, segundo o registro de ponto de Id 82095b8 - Pág. 15 a reclamante continuou sujeitando-se ao controle de jornada em março de 2013, quando exercia o cargo de cargo de coordenadora.

Por fim, não se sustenta o argumento da ré de que a sentença foi contraditória porque deferiu o pagamento de horas extras por não considerar que a autora exercia cargo de confiança e ao mesmo tempo considerou o exercício do cargo para deferir o adicional de coordenação. Isso porque o exercício da coordenação pela reclamante não foi suficiente para comprovar que ela atuava como longa manusdo empregador, tendo poderes de mando e gestão suficientes para ser enquadrada na hipótese exceptiva do art. 62, II da CLT. No entanto, o simples exercício do cargo de coordenadora já é suficiente para fazer jus ao recebimento do adicional, quando comprovado que não consta a quitação deste nas fichas financeiras, como restou apurado pelo d. juízo de origem.

Isto posto, uma vez que a prova dos autos não corrobora a alegação concernente ao exercício de cargo de confiança por parte da obreira, não se enquadrando ela, por conseguinte, na exceção ditada pelo inciso II do art. 62 /CLT, correta a r. sentença que condenou a reclamada ao pagamento de horas extras.

Nego provimento.

JUSTIÇA GRATUITA

Suscita a recorrente a concessão do benefício da justiça gratuita com a consequente isenção do recolhimento das custas. Sustenta que os benefícios da gratuidade de justiça (Lei 1.060/1950) são estendidos às pessoas jurídicas nos termos do que dispõe o art. , LXXXIV, da CR/1988 e que por se uma entidade filantrópica depende de recursos públicos para se manter e que a obrigatoriedade do pagamento de encargos judiciais compromete a continuidade da atividade hospitalar.

Analiso.

Antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, o entendimento adotado por esta relatora era de que a Justiça Gratuita se consubstanciava em benefício devido apenas ao trabalhador (artigos 790, § 3º, da CLT e 14 da Lei nº 5.584/70), sendo estendido às pessoas jurídicas em situações excepcionais e desde que houvesse comprovação de situação de carência que inviabilizasse a assunção dos ônus decorrentes da demanda judicial.

A Lei 13.467/2017 acrescentou o § 4º no art. 790 da CLT o qual permite a concessão do benefício da justiça gratuita às pessoas jurídicas:

Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.

[...]

§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Veja-se que a necessidade de comprovação de insuficiência de recursos, entendimento já adotado anteriormente por esta relatora, é corroborado pela disposição do § 4º do artigo 790 da CLT.

Nesse sentido, não há que se falar em presunção de hipossuficiência pelo simples fato de a ré ostentar condição de entidade filantrópica, mormente quando a própria legislação prevê como requisito da concessão da Justiça Gratuita a demonstração de insuficiência de recursos.

Nesse sentido, inclusive é o que dispõe a OJ 5 das Turmas deste Regional, in verbis(grifou-se):

ENTIDADE FILANTRÓPICA. JUSTIÇA GRATUITA. DEPÓSITO RECURSAL.

A condição de entidade filantrópica não enseja à reclamada, pessoa jurídica de direito privado, a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita ou a dispensa de realização do depósito recursal. (RA 163/2005, DJMG 15/12/2005, 16/12/2005 e 17/12/2005).

E não obstante a redação da referida OJ não se compatibilizar com o § 10º do artigo 899 da CLT, que dispensa as entidades filantrópicas do recolhimento do depósito recursal, o entendimento se mantém incólume no que diz respeito à concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

Assim, entendo que não é o caso de concessão dos benefícios da justiça gratuita à reclamada, porque a prova da impossibilidade de realização do preparo deve ser cabal, não havendo nos autos provas de que a ré não pode arcar com os encargos processuais.

Veja-se que documentos juntados aos autos não demonstram a fragilidade financeira da reclamada. Os documentos anexados com a defesa no Id 7fd6465, dentre eles Balanços Patrimoniais e Demonstrações dos fluxos de caixa, são referentes aos anos de 2014 e 2015. E a despeito de ser possível verificar resultado deficitário nesses anos, não há como presumir que a situação financeira permaneceu a mesma de 3 anos atrás.

Ainda, no julgamento do processo XXXXX-23.2016.5.03.0005, cujo relator foi o Exmo. Desembargador Luiz Otavio Linhares Renault, no qual a reclamada compunha o polo passivo da ação, foram juntados aos autos os Balanços Patrimoniais e Demonstrações de fluxos de caixa do ano de 2016, sendo que naquele ano o resultado da reclamada foi superavitário.

O entendimento adotado não viola ainda o disposto na Súmula 481/STJ, segundo a qual: "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais", tendo em vista que não houve comprovação da insuficiência econômica, como acima exposto.

Pelo exposto, deve ser mantida a r. sentença que indeferiu os benefícios da justiça gratuita à 1ª reclamada.

Nego provimento

ISENÇÃO DA COTA PATRONAL INSS

Não se conforma a reclamada com a r. decisão que indeferiu o pedido da ré de isenção do pagamento da cota-patronal das contribuições previdenciárias. Sustenta que juntou aos autos o certificado de entidade beneficente de assistência social pelo Conselho Nacional de Assistência Social. Argumentou ainda que, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes, não compete ao judiciário a análise do cumprimento dos requisitos da Lei 12.101/2009.

À analise.

Ressalte-se de início que a concessão de isenção quanto ao recolhimento do depósito recursal constitui situação diversa da ora analisada. Os requisitos necessários para isenção do depósito recursal são diversos daqueles para isenção da cota-patronal na contribuição previdenciária, razão pela qual o provimento de um dos pedidos não implica o provimento do outro.

De acordo com o art. 29 da Lei nº 12.101/2009:

Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I - não percebam, seus dirigentes estatutários, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos; (Redação dada pela Lei nº 12.868, de 2013)

II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais;

III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;

IV - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade;

V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;

VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial;

VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária;

VIII - apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.

No mesmo sentido, dispõe o Decreto nº 7.237/2010, no art. 40

Art. 40. A entidade beneficente certificada na forma do Título I fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I - não recebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, sob qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos;

II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais;

III - apresente certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do FGTS;

IV - mantenha escrituração contábil regular, que registre receitas, despesas e aplicação de recursos em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade;

V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;

VI - mantenha em boa ordem, e à disposição da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pelo prazo de dez anos, contados da data de emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações que impliquem modificação da situação patrimonial;

VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas pela legislação tributária; e

VIII - mantenha em boa ordem, e à disposição da Secretaria da Receita Federal do Brasil, as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade, quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite máximo estabelecido pelo inciso II do art. 3o da Lei Complementar no 123, de 2006.

Parágrafo único. A isenção de que trata o caput não se estende à entidade com personalidade jurídica própria constituída e mantida por entidade a quem o direito à isenção tenha sido reconhecido.

A reclamada colacionou aos autos o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, bem como os documentos que comprovam o processo de renovação do certificado (Id's 50a33d4; a5aa25f; 240e96a; 76031e9 e 7da26fc)

No entanto, os documentos juntados não bastam para que a ré passe a contar com o direito à isenção pretendida, tendo em vista que não foi comprovado o atendimento aos demais requisitos previstos na Lei. 12.101/2009.

Nesse sentido é o entendimento consolidado no âmbito do C. STJ por meio da súmula 352, in verbis (grifou-se):

SÚMULA 352/STJ. A obtenção ou a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas) não exime a entidade do cumprimento dos requisitos legais supervenientes.

Infere-se da jurisprudência do C. TST, que ora se colaciona, o entendimento no sentido de que a obtenção do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS não é suficiente para concessão da isenção da cota-patronal da contribuição previdenciária:

RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. ISENÇÃO. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL.De acordo com o quadro fático delineado no acórdão regional, a reclamada não logrou comprovar o preenchimento dos requisitos cumulativos previstos no art. 29 da Lei nº 12.101/09, para efeito de isenção do recolhimento da cota patronal da contribuição previdenciária, em virtude da alegada condição de entidade beneficente de assistência social. A reclamada, todavia, limita-se a impugnar a questão em torno do preenchimento do requisito pertinente à obtenção do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS, sem nada mencionar acerca da comprovação dos demais requisitos legais. Sob essa perspectiva, para a adoção de conclusão diversa daquela constante no acórdão regional, seria necessário o reexame do arcabouço fático-probatório constante dos autos, o que se afigura defeso a esta instância extraordinária, por força da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ( AIRR - XXXXX-41.2014.5.03.0044 , Relator Desembargador Convocado: André Genn de Assunção Barros, Data de Julgamento: 16/12/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/02/2016)

Assim, não havendo provas de que a reclamada preenche, cumulativamente, os requisitos legais a ensejar a isenção pretendida, mantenho a r. sentença no aspecto.

Nego provimento.

RECURSO DA RECLAMANTE

HORAS POR SOBREAVISO

A reclamante não se conforma com a r. sentença que indeferiu o pedido de horas a título de sobreaviso.

Examino.

Nos termos da Súmula 428/TST:

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

A prova oral demonstrou a existência de telefone corporativo e o recebimento de ligações após a jornada, no entanto, não restou demonstrado que a reclamante permanecia, em regime de plantão ou equivalente, aguardando o chamado a qualquer momento ou que sua liberdade de locomoção era restringida.

Veja-se que a própria reclamante afirmou em depoimento pessoal que: "quanto ao sobreaviso geralmente resolvia as situações por telefone e uma única vez precisou assumir a escala de um enfermeiro; não era impedida de estar em locais distintos de sua residência" (Id 6c58036 - Pág. 1).

Assim, não estando comprovado nos autos que a autora permanecia de sobreaviso, conforme previsão contida no artigo 244, § 2º, da CLT, correta a r. sentença que indeferiu o pleito obreiro.

Desprovejo.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Requer a autora a majoração dos honorários advocatícios fixados em 10%. Afirma que deve prevalecer o percentual de 15% em razão da complexidade do feito e do zelo dos procuradores.

Analiso.

Ressalto, de início, que a presente ação foi ajuizada no dia 15 de setembro de 2016, bem antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017.

Pois bem, a questão há de ser analisada à luz da legislação em vigor à época.

E até então, consoante o entendimento jurisprudencial cristalizado nas Súmulas 219 e 329 do TST, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorria da mera sucumbência, exigindo-se do empregado que fosse beneficiário da justiça gratuita e que estivesse assistido pelo sindicato da sua categoria profissional.

A Súmula nº 219 do Colendo TST é clara ao dispor as hipóteses de cabimento, in verbis:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO(alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015) - Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I).

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

IV - Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).

V - Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa ( CPC de 2015, art. 85, § 2º).

VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil.

No caso dos autos, a autora está assistida pelo sindicato da categoria, conforme procuração e carta de credenciamento de Id´s 040c058 e 0e8d689, restando preenchidos os requisitos da Súmula 219/TST, sendo devido, assim, o pagamento dos honorários advocatícios.

O art. 85, caput e § 1º do CPC/15 dispõe que a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor, que serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No âmbito da Justiça do Trabalho, via de regra, as condenações em honorários advocatícios observam o percentual de 15% sobre o valor da condenação, sendo certo que a atuação escorreita do profissional que atuou no presente feito justifica a fixação de honorários nesse mesmo patamar, que se mostra razoável em face dos critérios estabelecidos § 1º do art. 85 do CPC/15 acima mencionados.

Quanto à base de cálculo, a OJ 348 da SDI-1 do C. TST assim dispõe:

348. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR LÍQUIDO. LEI Nº 1.060, DE 05.02.1950 (DJ 25.04.2007)

Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários.

Ainda, sobre o tema, a tese jurídica prevalecente nº 04 deste Eg. Regional assim estabelece:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COTA-PARTE DO EMPREGADOR. A cota-parte de contribuição previdenciária do empregador não integra a base de cálculo dos honorários advocatícios, porquanto não constitui crédito do empregado, já que se trata de obrigação tributária do empregador junto à União.

Assim, confiro parcial provimento ao apelo da autora, para elevar para 15% o valor da condenação referente aos honorários advocatícios.

CONCLUSÃO

A d. 1ª turma rejeitou a preliminar de não conhecimento do recurso da ré e conheceu dos recursos ordinários. No mérito, negou provimento ao recurso da ré e conferiu parcial provimento ao recurso da autora para para elevar para 15% o valor da condenação referente aos honorários advocatícios.

Foi mantido o valor da condenação, por compatível.

Acórdão

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Primeira Turma, hoje realizada, à unanimidade, rejeitou a preliminar de não conhecimento do recurso da ré e conheceu dos recursos ordinários; no mérito, sem divergência, negou provimento ao recurso da ré; unanimemente, deu provimento parcial ao recurso da autora para para elevar para 15% o valor da condenação referente aos honorários advocatícios. Foi mantido o valor da condenação, por compatível.

Tomaram parte no julgamento os Exmos.: Desembargadora Maria Cecília Alves Pinto (Presidente e Relatora), Desembargador Luiz Otávio Linhares Renault e Juiz Cleber Lúcio de Almeida.

Ausente, em virtude de férias regimentais, o Exmo. Desembargador Emerson José Alves Lage, sendo convocado para substituí-lo o Exmo. Juiz Cleber Lúcio de Almeida.

Presente ao julgamento, a il. representante do Ministério Público do Trabalho, Dra. Júnia Castelar Savaget.

Belo Horizonte, 09 de abril de 2018.

Assinatura

DES. MARIA CECÍLIA ALVES PINTO

Relatora

GRC

Disponível em: https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1110597938/agravo-de-peticao-ap-114286920165030014-mg-0011428-6920165030014/inteiro-teor-1110597958

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