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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Primeira Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Luiz Otavio Linhares Renault
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

PROCESSO nº XXXXX-64.2015.5.03.0099 (RO)

RECORRENTES: JOSÉ VIANA DUARTE JÚNIOR

MUNICÍPIO DE GOVERNADOR VALADARES

RECORRIDOS: OS MESMOS

SÁ POMAROLI LTDA,

EXPRESS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA. - EPP

RELATOR (A): LUIZ OTÁVIO LINHARES RENAULT

EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. "CULPA IN VIGILANDO". A decisão proferida pelo Pretório Excelso, por ocasião do julgamento da ADC nº 16-DF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da lei 8.666/93, não impede a responsabilização da Administração Pública pelas obrigações de natureza trabalhista decorrentes dos serviços por ela tomados de forma terceirizada. O efeito dessa decisão está limitado ao afastamento da presunção da culpa do Ente Público na contratação e fiscalização da empresa interposta, bem como da declaração incidental de inconstitucionalidade por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário. De conseguinte, somente na análise do caso concreto, produzida prova e examinados os fatos, é possível verificar se, ao contratar serviços terceirizados, a Administração Pública, que optou por sujeitar-se ao regime jurídico de Direito Privado quanto às obrigações trabalhistas, responderá subsidiariamente e de forma integral pelas verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Insta, portanto, verificar, caso a caso, se o Órgão Público tinha conhecimento da inadimplência da empresa fornecedora da mão de obra, e não adotou as medidas legais de que dispõe para prevenir e repelir os prejuízos causados aos trabalhadores. O Recorrente é, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo, participando da lide e, posteriormente, constando do título executivo, responderá subsidiariamente pelos créditos do Reclamante, nos limites traçados pela v. sentença, em decorrência da chamada culpa in contrahendo, nas suas modalidades específicas in elegendo e in vigilando. É imperioso destacar que o mero cumprimento de processo licitatório não exime a Administração Pública de fiscalizar a execução dos serviços contratados. Esse dever de fiscalizar a prestação de serviços é mais amplo e abrange também o adimplemento dos direitos trabalhistas dos terceirizados. Aliás, esse dever é objeto da Instrução Normativa n. 02/08 do MPOG, que prevê a designação de um representante da Administração para acompanhar a execução do contrato (art. 31), através dos instrumentos de controle previstos no seu art. 34. Ressalte-se que a Administração Pública não deve limitar-se a identificar o eventual descumprimento das normas trabalhistas. Para desincumbir-se do ônus da fiscalização, é preciso que o Ente tomador dos serviços, ao tomar ciência dessas irregularidades, efetivamente adote medidas para garantir o pagamento das respectivas verbas, tais quais as que constam do art. 34-A da citada Instrução Normativa. O mesmo dever é imposto à Administração Pública em relação às parcelas decorrentes da cessão contratual, consoante dispõe o art. 35 da citada Instrução Normativa. Todas essas normas estão estruturadas no princípio da melhoria da condição sócio-laboral (art. 7o. da Constituição Federal), que visa garantir a solvabilidade do crédito trabalhista. Dele decorre o dever empresarial de contraprestação. Assim, trabalho prestado é salário ganho. O salário é o mais sagrado de todos os direitos do trabalhador. Depois de realizada a prestação de serviços, nada pode lhe retirar o direito ao recebimento do salário. Trata-se de direito adquirido a respeito do qual todo o aparelhamento estatal deve funcionar incontinentemente. No caso do tomador de serviços, ocorre certa mitigação, retirando, provisoriamente, de sua responsabilidade a característica da imediatidade, em face da existência de uma empresa intermediadora da mão de obra, a qual responde diretamente por eventual descumprimento dos direitos laborais. Tal atenuação, atribuída ao tomador de serviços, que responde somente de forma subsidiária, não pode ser levada ao extremismo de afastá-la completamente da responsabilidade, em atitude que viria a fraudar e lesar os direitos dos trabalhadores, que não podem, como hipossuficientes, aguardar a definição em torno de eventual apuração de quem seria o responsável solvente pelos débitos contraídos, deslocando-se, com isso, os riscos da atividade econômica para o trabalhador. Ainda que o tomador de serviço seja uma entidade da Administração Pública, a sua responsabilidade subsiste, nos casos em que tenha agido com culpa, apurável em cada caso, à luz da prova produzida. E nem se diga da prevalência do interesse público sobre o privado (art. 8o., in fine, da CLT), pois nada impede que a Administração Pública promova ação de regresso em face da empresa contratada, a fim de reaver os valores despendidos na concretização desse direito fundamental do trabalhador. Além disso, no paradigma do Estado Democrático de Direito, o interesse público é primária e prioritariamente a proteção à dignidade da pessoa humana (art. , III, da Constituição da Republica). Por isso, a responsabilidade civil por culpa in vigilando impõe à Administração Pública o ônus de provar a realização da fiscalização da execução do contrato e, mais ainda, da tomada das medidas necessárias à garantia de pagamento do crédito trabalhista, porque ela é quem possui maior aptidão para comprovar o dever que a lei lhe impõe (art. 6o., VIII, do CDC).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, interposto de decisão do d. Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Governador Valadares, em que figuram como Recorrentes MUNICÍPIO DE GOVERNADOR VALADARES e JOSÉ VIANA DUARTE JUNIOR e, como Recorridos, OS MESMOS, SÁ POMAROLI LTDA. e EXPRESS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA - EPP.

RELATÓRIO

O d. Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Governador Valadares, por meio da r. decisão da lavra do MM. Juiz LENÍCIO LEMOS PIMENTEL (ID c87fb07), cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou IMPROCEDENTE a pretensão deduzida em juízo por JOSÉ VIANA DUARTE JUNIOR em face da terceira Ré, EXPRESS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA - EPP, extinguindo-se o processo, com resolução de mérito, no particular. Julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão deduzida em face de SÁ POMAROLI LTDA. e MUNICÍPIO DE GOVERNADOR VALADARES, condenando-os subsidiariamente ao pagamento das parcelas constantes do dispositivo.

O Reclamante opôs embargos de declaração no ID f2437d2, que foram julgados IMPROCEDENTES pela decisão de ID fe20fe9.

O 2º Reclamado interpôs recurso ordinário sob o ID 07be8d6, arguindo a preliminar de nulidade da r. decisão de origem, por ilegitimidade passiva e ativa, e, no mérito, a reforma do r. decisum a quo no que tange à responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, às parcelas deferidas e às custas processuais.

O Reclamante aviou recurso ordinário sob o ID f113a66, postulando a reforma do r. decisum a quo em relação ao último dia laborado, à responsabilidade subsidiária da 3ª Reclamada, à indenização por danos morais e aos honorários advocatícios.

Foram ofertadas contrarrazões pelo Autor, no ID c7a3e73, pela 3a Reclamada, no ID 925af90 e pelo Município Réu, no ID b4f51c3.

A douta Procuradoria Regional do Trabalho, pelo parecer da lavra da Dra. MARIA HELENA DA SILVA GUTHIER, manifestou-se "pelo conhecimento dos recursos ordinários apresentados, pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo provimento parcial do apelo obreiro, para que seja retificada a data de encerramento do contrato de trabalho e deferida a indenização por dano moral, negando-se provimento ao recurso ordinário do município." (ID fd8baee, p. 8/9).

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos interpostos, porque presentes os pressupostos subjetivos - legitimidade, capacidade e interesse - e os objetivos - recursos próprios e cabíveis, tempestivos e com regularidade de representação.

JUÍZO DE MÉRITO

RECURSO DO 2º RECLAMADO

PRELIMINARES DE CARÊNCIA DE AÇÃO, POR ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO E ILEGITIMIDADE ATIVA DO RECLAMANTE

O segundo Reclamado argúi a preliminar de carência de ação, por ilegitimidade passiva, argumentando que não contratou os serviços prestados pelo Reclamante. Sustenta, ainda, que o Reclamante também não possui legitimidade ativa para postular em face do Município, ante a inexistência de vínculo empregatício com o Reclamante.

Os fatos mencionados não levam à carência de ação, eis que não impedem a solução do mérito da demanda.

Partes legítimas para o processo são os titulares do interesse em conflito na lide, o que se observa em relação ao Recorrente, já que contestou a pretensão deduzida na exordial.

Consta da inicial a assertiva de que os Reclamados são titulares de relação jurídica material com o Reclamante, o que basta para legitimá-los como parte passiva na causa.

A legitimidade das partes é feita de modo abstrato, em face da teoria da asserção, razão pela qual se o Reclamante se diz como credor de tal direito, tem-se que ele é legítimo para figurar no polo ativo da demanda.

A matéria suscitada para fundamentar a preliminar diz respeito ao mérito da pretensão e como tal será examinada.

Rejeito ambas as preliminares.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - PARCELAS DEFERIDAS

Insurge-se o Município Réu contra a r. decisão de origem, no que se refere à responsabilidade subsidiária que lhe fora imputada.

Sem razão, no entanto.

De início, registre-se que restou suficientemente comprovado nos autos que o Reclamante empregou sua mão de obra em benefício do Município Reclamado, restando incontroverso nos autos que:

"(...) o Município Reclamado - firmou um contrato para prestação de serviços de fornecimento de alimentação aos alunos de escolas, creches e entidades cadastradas no Programa Nacional de Alimentação Escolar-PNAE., com as Reclamadas SÁ Pomaroli Ltda. e EXPRESS Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda." (Contestação do Município - ID ca930b2 - Pág. 2).

Trata-se, portanto, de terceirização lícita, de serviços não ligados à atividades-fim do tomador, o que, contudo, não exclui sua responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das obrigações trabalhistas.

Cumpre esclarecer que a r. decisão proferida pelo Pretório Excelso, por ocasião do julgamento da ADC n. 16-DF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º, da lei 8.666/93, não impede a responsabilização da Administração Pública pelas obrigações de natureza trabalhista decorrentes dos serviços por ela tomados de forma terceirizada.

O efeito dessa decisão está limitado ao afastamento da presunção da culpa do Ente Público na contratação e fiscalização da empresa interposta, bem como da declaração incidental de inconstitucionalidade por parte dos demais órgãos o Poder Judiciário. Nesse sentido é a jurisprudência do C. TST:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA ADC Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTS. 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTS. 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (omissis) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-. Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, com base no conjunto probatório, consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que se o condenou a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e demais direitos objeto da condenação. Agravo de instrumento desprovido. ( AIRR - XXXXX-60.2008.5.01.0028 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 17/12/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: 19/12/2013)".

A jurisprudência consolidada do Colendo TST também já está devidamente adaptada a esse comando vinculante, como consta da Súmula n. 331, IV, V e VI, com a redação que lhe foi dada pela Resolução nº 174/11:

"Súmula nº 331 do TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(omissis)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.".

Ao contratar serviços terceirizados, a Administração Pública opta por sujeitar-se ao regime jurídico de Direito Privado quanto às obrigações trabalhistas, respondendo subsidiariamente e de forma integral pelas verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, quando, sabendo da inadimplência da empresa prestadora, não adota as medidas legais de que dispõe para prevenir e repelir os prejuízos causados aos trabalhadores.

Nesse passo, o Município Réu é parte legítima para figurar no polo passivo, participando da lide e, posteriormente, constando do título executivo, para responder subsidiariamente pelos créditos do Reclamante, nos limites traçados pela r. sentença, em decorrência da chamada culpa "in contrahendo", nas suas modalidades específicas "in eligendo" e "in vigilando".

É imperioso destacar que o mero cumprimento de processo licitatório não exime a fiscalização da execução dos serviços contratados. O dever de fiscalizar a prestação de serviços é mais amplo. Ele é objeto da Instrução Normativa n. 02/08 do MPOG, aplicável analogicamente ao caso dos autos, que prevê a designação de um representante da Administração para acompanhar a execução do contrato (art. 31), por meio dos instrumentos de controle previstos no art. 34:

"Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:

I - os resultados alcançados em relação ao contratado, com a verificação dos prazos de execução e da qualidade demandada;

II - os recursos humanos empregados, em função da quantidade e da formação profissional exigidas;

III - a qualidade e quantidade dos recursos materiais utilizados;

IV - a adequação dos serviços prestados à rotina de execução estabelecida;

V - o cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato; e

VI - a satisfação do público usuário.

(omissis)

§ 4º O descumprimento total ou parcial das responsabilidades assumidas pela contratada, sobretudo quanto às obrigações e encargos sociais e trabalhistas, ensejará a aplicação de sanções administrativas, previstas no instrumento convocatório e na legislação vigente, podendo culminar em rescisão contratual, conforme disposto nos artigos 77 e 87 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:

a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º da Constituição federal sob pena de rescisão contratual;

b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório;

c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;

d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível;

e) pagamento do 13º salário;

f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;

g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso;

h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei;

i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED;

j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e

k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.".

Ressalte-se que o dever de fiscalizar não deve limitar-se a identificar o eventual descumprimento das normas trabalhistas. Para desincumbir-se do ônus da fiscalização, é preciso que o Ente tomador dos serviços, ao tomar ciência dessas irregularidades, efetivamente adote medidas para garantir o pagamento das respectivas verbas, tais quais as que constam do art. 34-A da citada Instrução Normativa:

"Art. 34-A O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento. Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação.".

O mesmo dever é imposto à Administração Pública em relação às parcelas decorrentes da rescisão contratual, consoante dispõe o art. 35, da citada Instrução Normativa, cujo teor é o seguinte:

"Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho.

Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada, podendo ainda utilizá-la para o pagamento direto aos trabalhadores no caso da empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e no art. 19-A, inciso IV desta Instrução Normativa.".

Não se trata de uma peculiaridade do sistema brasileiro de proteção ao trabalhador. Desde 1949, a Convenção n. 94 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 58.818/66, já previa a responsabilidade da Administração Pública pela contração de serviços terceirizados:

"Art. 1 1. A presente convenção se aplica aos contratos que preencham as condições seguintes:

(omissis)

II) o emprego de trabalhadores pela outra parte contratante;

c) que o contrato seja firmado para:

(omissis)

III) a execução ou o fornecimento de serviços;

Art. 2 1. Os contratos aos quais se aplica a presente convenção conterão cláusulas garantindo aos trabalhadores interessados salários, inclusive os abonos, um horário de trabalho, e outras condições de trabalho que não sejam menos favoráveis do que as condições estabelecidas para um trabalho da mesma natureza, na profissão ou indústria interessada da mesma região:

a) seja por meio de convenção coletiva ou por outro processo, resultado de negociações entre organizações de empregadores e de trabalhadores, representativas de uma porção substancial dos empregadores e dos trabalhadores da profissão ou da indústria interessada;

b) seja por meio de sentença arbitral;

c) seja por meio da legislação nacional.

Art. 5 1. Sanções adequadas, tais como denegação de contrato ou qualquer outra medida pertinente, serão aplicadas em caso de infração à observação e à aplicação das disposições das cláusulas de trabalho inseridas nos contratos públicos.

2. Medidas apropriadas serão adotadas, seja pela retenção dos pagamentos devidos em função dos termos do contrato, seja por qualquer outra maneira, a fim de permitir que os trabalhadores interessados recebam os salários a que têm direito.".

Todas essas normas estão estruturadas no princípio da melhoria da condição sócio-laboral, que visa garantir a solvabilidade do crédito trabalhista. Dele decorre o dever empresarial de contraprestação. Assim, trabalho prestado é salário ganho. O salário é o mais sagrado de todos os direitos do trabalhador. Depois de realizada a prestação de serviços, nada pode lhe retirar o direito ao recebimento do salário. Trata-se de direito adquirido a respeito do qual todo o aparelhamento estatal deve funcionar incontinentemente.

No caso do tomador de serviços, ocorre certa mitigação, retirando, provisoriamente, de sua responsabilidade a característica da imediatidade, em face da existência de uma empresa intermediadora da mão-de-obra, a qual responde diretamente por eventual descumprimento dos direitos laborais. Tal atenuação atribuída aos tomadores de serviços, que respondem somente de forma subsidiária, não pode ser levada ao extremismo de afastar completamente sua responsabilidade, em atitude que viria a fraudar e lesar os direitos dos trabalhadores, que não podem, como hipossuficientes, aguardar a definição em torno de eventual apuração de quem seria o responsável solvente pelos débitos contraídos, deslocando-se, com isso, os riscos da atividade econômica para o trabalhador.

Ainda que o tomador de serviço seja uma entidade da Administração Pública, a sua responsabilidade subsiste, nos casos em que tenha agido com culpa.

E não se diga da prevalência do interesse público sobre o privado (art. ,"in fine", da CLT), pois nada impede que a Administração Pública promova ação de regresso em face da empresa contratada, a fim de reaver os valores despendidos na concretização desse direito fundamental do trabalhador. Além disso, no paradigma do Estado Democrático de Direito, o interesse público é primária e prioritariamente a proteção à dignidade da pessoa humana.

Por isso, a responsabilidade civil por culpa "in vigilando" impõe à Administração Pública o ônus de provar a realização da fiscalização da execução do contrato e, mais ainda, da tomada das medidas necessárias à garantia de pagamento do crédito trabalhista, porque ela é quem possui maior aptidão para comprovar o dever que a lei lhe impõe (art. , VIII, do CDC).

No caso em apreço, ambos o Recorrente, por ser destinatário dos serviços prestados, tinha o dever de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, exigindo seu fiel e total cumprimento.

Contudo, não há, nos autos, prova de que tenha adotado medidas suficientes para garantir a solvabilidade das verbas rescisórias. Tanto é que a inadimplência ocorreu, lesando o Reclamante até a presente data.

Destarte, a aplicação da Súmula 331, IV, V e VI do TST, não constitui nenhuma ilegalidade e não vulnera os dispositivos legais e constitucionais mencionados, tais como o parágrafo 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, tampouco a decisão proferida na ADI 16-DF e o disposto na Súmula Vinculante n. 10, já que a terceirização não pode dar fundamento à frustração dos direitos trabalhistas, a teor do artigo da CLT.

Cumpre igualmente salientar, que o responsável subsidiário deve arcar com o pagamento de todas as parcelas que sejam inicialmente de responsabilidade do devedor principal, inclusive das multas, até porque o inciso VI da Súmula nº 331 do TST dispõe expressamente que o tomador de serviços responde de forma subsidiária por "todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Esclareça-se que à espécie não se aplica a OJ 191 da SBDI-1 do TST, tendo em vista que a hipótese dos autos atrai a incidência da Súmula 331, que trata de terceirização de serviços, não se tratando de contrato de empreitada de construção civil entre dono da obra e empreiteiro.

Correta, portanto, a r. decisão de origem que determinou a responsabilidade subsidiária do Município Reclamado pelo pagamento dos créditos trabalhistas devidos ao Autor, em aplicação dos itens IV, V e VI da referida Súmula 331 do TST.

Nego provimento.

CUSTAS PROCESSUAIS

O d. Juízo a quo condenou o primeiro e segundo Reclamados ao pagamento de custas processuais.

Todavia, o segundo Reclamado, por ser Município, é isento do pagamento de custas processuais, nos termos do art. 790-A da CLT.

Portanto, dou provimento ao recurso, para isentar o segundo Reclamado, MUNICÍPIO DE GOVERNADOR VALADARES, do pagamento das custas processuais.

RECURSO DO RECLAMANTE

DATA DE ENCERRAMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO

O d. Juízo de origem concluiu ser inverossímil a data do término do contrato de trabalho apontada pelo Autor, em 28/5/2015, uma vez que a 1a Ré encerrou suas atividades em 2014. Considerando que o Autor incorreu em erro material no seu pleito, fixou o termo final do contrato de trabalho em 28/5/2014.

O Reclamante se insurge contra essa decisão, alegando que, mesmo após o encerramento das atividades externas da primeira Ré, ele continuou prestando serviços em seu favor, atuando em atividades administrativas, contábeis, além de permanecer atuando como motorista e preposto da 1a Ré em reclamações trabalhistas. Aponta diversos processos em que atuou como preposto da Reclamada, sendo que a derradeira audiência aconteceu em 27/5/2015, tendo sido dispensado ao final do dia 28/5/2015.

Razão lhe assiste, data venia.

A doutrina e a jurisprudência brasileiras consagram o princípio da continuidade da relação de emprego, transferindo para o empregador o ônus quanto ao rompimento do contrato de trabalho, pois o princípio em apreço constitui presunção favorável ao empregado.

Nesse sentido, tendo a r. sentença declarado a revelia da Primeira Reclamada, com aplicação de pena de confissão ficta a ela, presumem-se verdadeiras as alegações lançadas na petição inicial.

Ademais, o Autor logrou êxito em demonstrar que permaneceu prestando serviços em prol da 1ª Ré mesmo após o encerramento da empresa para o público externo. Nessa toada, como bem observou a douta Procuradoria Regional do Trabalho,

"Em consulta ao sistema PJe na presente data, verifica-se que é verdadeira a alegação de que em dito período o trabalhador ainda estava a serviço da 1ª reclamada, atuando, inclusive, como preposto, a exemplo do que confirma a ata de audiência datada de 21/5/2015, nos autos da RTOrd XXXXX-56.2014.5.03.0077.

Portanto, ainda que a empresa tenha encerrado as atividades, o fato é que ainda manteve o contrato de trabalho do reclamante, que continuou lhe prestando serviços A isso se soma o fato de que o ônus quanto ao rompimento do contrato de trabalho, em face do princípio da continuidade da relação de emprego, é da 1ª reclamada, que dele não se desincumbiu até maio de 2015." (ID fd8baee - Pág. 7/8).

Portanto, o recurso obreiro merece ser provido para que seja fixada a data de encerramento do contrato de trabalho com a 1ª Ré em 28/5/2015.

Neste ponto, cumpre apenas esclarecer que o provimento supra não implica no reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Município tomador por todo o período.

Sendo incontroverso nos autos que a 3a Ré firmou contrato com o Município Réu e assumiu as atividades antes exercidas pela 1ª Ré em 25/4/2014 (ID. f6a1d60 - Pág.3 - Fato alegado na defesa da 3a Ré e não infirmado pelo Autor), concluo que a responsabilidade subsidiária do 2o Reclamado se estende apenas até o dia 24/4/2014.

Assim, dou provimento ao recurso do Reclamante, para fixar a data de encerramento do contrato de trabalho com a 1ª Ré em 28/5/2015, esclarecendo que a responsabilidade subsidiária do Município Reclamado se estende apenas até o dia 24/4/2014.

SUCESSÃO EMPRESARIAL - RESPONSABILIDADE DA 3ª RÉ

Insiste o Reclamante no pedido relativo à responsabilidade subsidiária da 3ª Reclamada, alegando esta sucedeu a atividade empresarial da 1ª Ré, realizando as mesmas atividades e utilizando-se do mesmo espaço físico e equipamentos.

Nesse sentido, entendo que o d. Juiz, o culto e honrado DR. LENICIO LEMOS PIMENTEL, após minuciosa apreciação da prova, decidiu a questão com acerto, pelo que a r. sentença não merece o menor reparo. Por isso, peço vênia para transcrever abaixo os fundamentos exarados por S. Excelência, adotando-os como razões de decidir para desprover o recurso da Reclamada quanto ao tópico em epígrafe (ID. C87fb07, p. 5/6):

"Sucessão empresarial. Responsabilidade solidária. Terceira reclamada.

Argumenta o reclamante que, com a desativação da primeira ré, a terceira a sucedeu, realizando as mesmas atividades daquela empresa e utilizando-se do mesmo espaço físico e equipamentos.

A terceira ré, em defesa, sustenta que não manteve qualquer relação comercial com a primeira, de modo que passou a estabelecer-se no mesmo espaço físico ocupado por aquela empresa, em razão de procedimento licitatório e consequente contrato administrativo firmado com o segundo réu.

Como é cediço, nos termos do art. 10 e 448 da CLT, a alteração da estrutura jurídica da empresa ou de sua propriedade não podem afetar os direitos adquiridos e os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

No caso vertente, o acionante, em depoimento, declarou" que não chegou a prestar serviços para a terceira ré ".

Por sua vez, a terceira reclamada, em depoimento, informou que" iniciou suas atividades em agosto de 2014 ", notadamente no estabelecimento onde operava a primeira ré.

Nesse sentido, a notícia publicada no" Diário do Rio Doce ", à fl. 52, revela que, de fato, a terceira ré passou a ocupar o estabelecimento no qual funcionava a primeira, em agosto de 2014.

Pelo que se vê da imagem incrustada naquela notícia, é certo que aquele estabelecimento já não estava em funcionamento há algum tempo, de modo que foi necessária, inclusive a realização de alguns reparos na estrutura e equipamentos; isto é, à época em que a terceira ré passou a ativar-se no referido ponto comercial a primeira reclamada já havia encerrado suas atividades.

Noutro giro, incontroverso que a primeira reclamada não manteve qualquer relação comercial com a terceira, tal como eventual venda do fundo de comércio ou de equipamentos. Ao contrário, comprovado está que a terceira reclamada passou a funcionar naquele estabelecimento mediante a entabulação de contrato administrativo com o segundo réu, depois de ter sido selecionada em procedimento licitatório, conforme documentos de fls. 263/279.

Não comprovou o reclamante - ônus que lhe incumbia - que a terceira reclamada adquiriu ou aproveitou-se de equipamentos de propriedade da primeira ré ou que participou de qualquer transação comercial com essa empresa, a ponto de restar caracterizada hipótese de sucessão empresarial.

Nessa circunstâncias, é de notar-se que a terceira ré, tão somente, serviu-se de espaço disponibilizado pelo segundo réu, para instalação do" Restaurante , isso depois de lograr êxito em procedimento licitatório e após Popular "a primeira ré ter encerrado definitivamente as suas atividades.

Ou seja, não ocorreu mudança de propriedade da empresa, tampouco alteração da estrutura jurídica, mas, única e exclusivamente, a instalação da terceira ré no mesmo local onde funcionava a primeira, inexistindo qualquer vínculo comercial entre ambas, o que não é bastante a caracterizar hipótese de sucessão empresarial, nos termos dos supracitados dispositivos celetistas.

Assim, ao tempo em que rejeito todas as pretensões direcionadas à terceira ré, julgo extinto o processo, com resolução de mérito, no particular, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015."

Portanto, nego provimento.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

O Autor renova o pedido de condenação dos Reclamados à indenização por dano moral, decorrente dos reiterados atrasos nos pagamentos dos salários e da supressão do intervalo intrajornada.

Para o deferimento da indenização por danos morais, há a necessidade de comprovação do nexo de causalidade entre a conduta da empresa, dolosa ou culposa, e do resultado danoso, para a configuração da responsabilidade civil do empregador (artigos 186 e 927 do Código Civil).

Só há, pois, que se falar em dano moral quando se constata efetivo sofrimento humano, ou seja, prejuízo na esfera moral da vítima.

No presente caso, considerando a pena de confissão ficta aplicada à primeira Reclamada, verifica-se que o Autor, de fato, sofreu lesões de ordem imaterial, principalmente pelos reiterados atrasos salariais.

Entendo que o atraso no pagamento das verbas trabalhistas causa sensíveis prejuízos ao empregado, claramente privado de custear seu sustento e de sua família, o que gera um estado emocional instável, "in re ipsa".

Portanto, a atitude da empregadora mostrou-se censurável, ao provocar transtornos e constrangimentos ao Reclamante, que certamente experimenta, por conta do atraso no pagamento de tais verbas, sentimentos de angústia e incerteza diante da dificuldade de honrar os compromissos mensais assumidos.

Desta feita, conclui-se pela existência de nexo de causalidade entre a conduta da empregadora (atrasos reiterados de salários) e o dano sofrido pelo Reclamante (angústia e incertezas, causadas pela impossibilidade de honrar seus compromissos pessoais), sendo, ainda, clara a culpa dos Réus no evento danoso, ao deixar de cumprir as obrigações contratuais que lhe competiam, no prazo e forma legais.

Assim, comprovada a existência do dano, a indenização é medida que se impõe.

A reparação pecuniária, única possível, na hipótese de indenização por danos morais, deve, tanto quanto possível, guardar razoável proporcionalidade entre o dano, a sua extensão, as suas consequências e a sua repercussão sobre a vida exterior e interior da vítima, inclusive sob a sua psique. Deve, ainda, tanto quanto possível, ter por objetivo coibir o agente a não repetir o ato ou compeli-lo a adotar medidas para que o mesmo tipo de dano não vitime a outrem.

O arbitramento não deve ter por escopo premiar a vítima, nem extorquir o causador do dano, como também não pode ser estabelecido de modo a tornar inócua a atuação do Poder Judiciário, na solução desta espécie de litígio, que também acarreta consequências a toda coletividade. Portanto, o valor não deve ser fixado irrisoriamente, a ponto de desmoralizar o instituto. Da mesma forma, não deve causar uma reparação acima do razoável, cumprindo, assim, estritamente o seu importante caráter pedagógico.

Além dos parâmetros acima transcritos, devem ser levadas em conta a condição econômica das partes, a gravidade da lesão, e a função pedagógica da medida.

Considerando tais elementos, entendo razoável fixar a indenização por danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Assim, dou provimento ao recurso do Reclamante, para acrescer à condenação indenização por dano moral no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), com juros e correção monetária, nos termos da Súmula 439 do Colendo TST.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Reclamante insiste na concessão dos honorários advocatícios, com fundamento nas perdas e danos sofridas e na necessidade de contratação de advogado particular.

A d. 1ª Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal Regional, por intermédio do Ofício Circular n. STPOE/7/2015, encaminhou determinação do Exmo. Ministro Emmanoel Pereira, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, proferida nos autos do processo RR-00368-49-2013.5.03.0097, oriundo deste Tribunal, no sentido de devolver o processo a este Regional, até o processamento de incidente de uniformização de jurisprudência a respeito do tema HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS. CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 389 E 404, DO CÓDIGO CIVIL.

Em sessão de julgamento realizada em 14/5/2015, este Tribunal Regional do Trabalho julgou o Incidente de Uniformização de Jurisprudência e, por maioria de votos, determinou a edição de Súmula de Jurisprudência com a seguinte redação:

SÚMULA N. 37: POSTULADO DA REPARAÇÃO INTEGRAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. É indevida a restituição à parte, nas lides decorrentes da relação de emprego, das despesas a que se obrigou a título de honorários advocatícios contratados, como dano material, amparada nos arts. 389 e 404 do Código Civil.

Assim, nego provimento, curvando-me ao entendimento da maioria dos Desembargadores deste Tribunal

CONCLUSÃO

Conheço dos recursos interpostos e, quanto ao recurso do segundo Reclamado - MUNICÍPIO DE GOVERNADOR VALADARES, rejeito as preliminares arguidas e, no mérito, dou-lhe provimento parcial para isentá-lo do pagamento das custas processuais.

Dou provimento parcial ao recurso do Reclamante para:

a) fixar a data de encerramento do contrato de trabalho com a 1ª Ré em 28/5/2015, esclarecendo que a responsabilidade subsidiária do Município Reclamado se estende apenas até o dia 24/4/2014;

b) acrescer à condenação indenização por dano moral no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), com juros e correção monetária, nos termos da Súmula 439 do Colendo TST.

Elevo o valor da condenação de R$20.000,00 (vinte mil reais) para R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), com o consequente aumento das custas processuais de R$400,00 (quatrocentos reais) para R$500,00 (quinhentos reais), a cargo da primeira Reclamada, que deverá recolher a diferença de R$100,00 (cem reais), ficando para tanto devidamente intimada, a teor do item III da Súmula 25 do C. TST.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Primeira Turma, hoje realizada, preliminarmente, à unanimidade, conheceu dos recursos interpostos; quanto ao recurso do segundo Reclamado - MUNICÍPIO DE GOVERNADOR VALADARES, sem divergência, rejeitou as preliminares arguidas e, no mérito, deu-lhe provimento parcial para isentá-lo do pagamento das custas processuais; unanimemente, deu provimento parcial ao recurso do Reclamante para: a) fixar a data de encerramento do contrato de trabalho com a 1ª Ré em 28/5/2015, esclarecendo que a responsabilidade subsidiária do Município Reclamado se estende apenas até o dia 24/4/2014; b) acrescer à condenação indenização por dano moral no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), com juros e correção monetária, nos termos da Súmula 439 do Colendo TST. Elevou o valor da condenação de R$20.000,00 (vinte mil reais) para R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), com o consequente aumento das custas processuais de R$400,00 (quatrocentos reais) para R$500,00 (quinhentos reais), a cargo da primeira Reclamada, que deverá recolher a diferença de R$100,00 (cem reais), ficando para tanto devidamente intimada, a teor do item III da Súmula 25 do C. TST.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Desembargadores: Luiz Otávio Linhares Renault (Relator), Emerson José Alves Lage e José Eduardo de Resende Chaves Júnior (Presidente).

Presente ao julgamento, o il. representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. Genderson Silveira Lisboa.

Belo Horizonte, 24 de abril de 2017.

LUIZ OTÁVIO LINHARES RENAULT

Relator

VOTOS

Disponível em: https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1110711564/agravo-de-peticao-ap-107546420155030099-mg-0010754-6420155030099/inteiro-teor-1110711631

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