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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Setima Turma

Publicação

13/07/2018.

Relator

Paulo Roberto de Castro
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Inteiro Teor

Recorrentes: 1) Agroindustrial Santa Juliana S.A.
2) Jonathan Junior Resende
Recorridos: os mesmos
EMENTA: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE ? MOTORISTA ? ACOMPANHAR ABASTECIMENTO ? Quanto à matéria, aplica-se a Súmula 59 deste Tribunal, proferida em sede de incidente de uniformização de jurisprudência, editada nos seguintes termos: "ADICIONAL DEPERICULOSIDADE. MOTORISTA. ACOMPANHAMENTO DE ABASTECIMENTO DE VEÍCULO. O motorista que apenas acompanha o abastecimento de veículo que conduz não tem direito ao pagamento de adicional de periculosidade".
RELATÓRIO
A decisão, f.554/559, julgou parcialmente procedentes os pedidos.
A reclamada recorre ? f.561/564. Seu pedido de reforma refere-se ao intervalo intrajornada.
O reclamante recorre ? f.568/586. Insurge-se contra o julgado abordando os seguintes temas: a) direito intertemporal ? Lei 13.467/17; b) adicional de periculosidade; c) horas extras; d) horas in itinere; e) descontos indevidos; f) inexistência de áreas de vivência ? NR 24 e 31.
Contrarrazões pela reclamada, f.591/598 e pelo reclamante, f.600/603.
É o relatório.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
O recurso ordinário interposto pela reclamada é próprio, tempestivo e a representação está regular (f.344/345). Ademais, o recolhimento das custas e do depósito recursal foi comprovado, a tempo e modo, pelos documentos de f.564/565.
Quanto ao recurso apresentado pelo reclamante também é próprio, foi protocolado dentro do octídio legal e firmado por procurador regularmente constituído (f.31).
Conheço de ambos os recursos porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.
MÉRITO
RECURSO DA RECLAMADA
INTERVALO INTRAJORNADA
Alega a reclamada que a não concessão parcial do intervalo intrajornada leva a condenação do período correspondente, o que equivale a dizer que o empregador está obrigado a remunerar somente o período não concedido e não a totalidade do suposto intervalo suprimido.
Transcreve o disposto no § 4º do artigo 71 da CLT, de modo a comparar a sua alegação.
Alega que entendimento contrário leva ao enriquecimento ilícito do empregado.
Sob tais fundamentos, pugna pelo ajuste da condenação.
Ao exame.
Segundo dispõe o § 4º do art. 71 da CLT, quando o intervalo para repouso e alimentação não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
Essa compreensão está em sintonia com item I da Súmula 437 do TST:
I ? Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
Esse posicionamento também se encontra sedimentado neste Egrégio Regional, por meio da Súmula 27:
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO ? CONCESSÃO PARCIAL ? PAGAMENTO DO PERÍODO INTEGRAL. A concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo gera para o empregado o direito ao pagamento, como extraordinário, da integralidade do período destinado ao repouso e alimentação, nos termos do parágrafo 4.º do artigo 71 da CLT e do item I da Súmula n. 437 do TST.
Conforme esclarecem as supracitadas súmulas, não usufruído o intervalo mínimo para repouso e alimentação, na forma legalmente estabelecida, o empregado faz jus ao recebimento da integralidade do período correspondente, qual seja, uma hora, com vistas a atender a finalidade do artigo 71 da CLT, sendo que a tese atinente à quitação do tempo suprimido não foi acolhida pelo legislador.
Nego provimento.
RECURSO DO RECLAMANTE
DIREITO INTERTEMPORAL ? LEI 13.467/17
Pugna o recorrente pela inaplicabilidade aos processos em curso dos honorários de sucumbência.
Discute a aplicação do direito intertemporal, suscitando em seu favor o disposto no artigo , XXXVI da Constituição da Republica, ao dispor que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, e ainda o disposto na CLT, em seus artigos 912, 915 e 916, ao estabelecerem sobre a inaplicabilidade do regime recursal novo ao recurso já iniciado.
Debate sobre a ocorrência de uma sucessão de regras jurídicas no tocante à aplicação da lei nova para situações jurídicas em curso e iniciada na vigência da lei antiga.
Em síntese, alega que as alterações processuais ou mesmo aquelas de natureza material com incidência processual não são aplicáveis ao processo em curso, em atenção as normas citadas, bem como as garantias constitucionais e ao valor jurídico da estabilidade e segurança.
Assim, requer a exclusão da condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais e periciais.
Ao exame.
Consta do julgado de origem a condenação ao pagamento de honorários advocatícios nos seguintes termos:
?..observadas as disposições contidas no parágrafo 2º do artigo 791 a da CLT, defiro em favor do advogado da parte autora honorários fixados em 5% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, bem como, em favor do advogado da parte reclamada, honorários fixados em 5% sobre o valor atualizado dos pedidos não acolhidos...?
Em razão da sucumbência no objeto da perícia, foi ainda o recorrente condenado ao pagamento de honorários periciais no valor de R$ 1.000,00 ainda que beneficiário da justiça gratuita, nos termos do artigo 790-B da CLT.
Pois bem.
Diante da recente Lei 13.467/17 que institui a sucumbência no processo trabalhista, com a exigibilidade de honorários advocatícios para ambas as partes, responsabilidade pelo pagamento de honorários periciais e custas processuais, inclusive para o reclamante beneficiário de justiça gratuita, discute-se se esses institutos processuais que trazem regras de direito material se aplicam aos processos em curso.
É certo que diante da alteração legislativa devem ser observados os Princípios que regem a aplicação da lei no tempo.
Na conformidade de entendimento desta Turma Julgadora
, ao qual, em reapreciação da questão, filio-me, a despeito de as normas que disciplinam o instituto estarem inseridas entre aquelas de direito processual, sua natureza é híbrida (material e processual), não se tratando de regra exclusivamente processual, imediatamente aplicável, como decidido pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (Tema 175), uma vez que o arbitramento dos honorários gera reflexos imediatos no direito substantivo da parte e de seu advogado (artigo 22 da Lei 8.906/2000).
Não se olvida a existência de corrente doutrinária em sentido diverso, de acordo com a qual o marco temporal para a aplicação do novo regramento relativo aos honorários de sucumbência é a data da prolação da sentença (teoria da sucumbência).
Entretanto, entende-se que deve ser considerada, para tal fim, a data de ajuizamento da ação (teoria da causalidade), da mesma maneira que fixou o c. TST ao editar a OJ 421, com relação às demandas originárias da Justiça Comum, recebidas pela Justiça do Trabalho em virtude da Emenda Constitucional 45/2004, in verbis:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO OU DE DOENÇA PROFISSIONAL. AJUIZAMENTO PERANTE A JUSTIÇA COMUM ANTES DA PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. POSTERIOR REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 85 DO CPC DE 2015. ART. 20 DO CPC DE 1973. INCIDÊNCIA. (atualizada em decorrência do CPC de 2015)? Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 6.04.2016. A condenação em honorários advocatícios nos autos de ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho ou de doença profissional, remetida à Justiça do Trabalho após ajuizamento na Justiça comum, antes da vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004, decorre da mera sucumbência, nos termos do art. 85 do CPC de 2015 (art. 20 do CPC de 1973), não se sujeitando aos requisitos da Lei nº 5.584/1970."
Nessa esteira, as alterações trazidas pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, com relação aos honorários advocatícios, aplicam-se somente às demandas ajuizadas a partir da data de vigência da novel legislação, qual seja, 11/11/2017.
Isso porque, sopesados os Princípios de Direito Intertemporal, que determinam simultaneamente a irretroatividade das leis e a aplicação imediata da lei nova, além do direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. , XXXVI, da CF e art. 5º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), pelo Princípio da Razoabilidade que deve permear a aplicação do Direito, bem como a Boa-fé objetiva e a Não surpresa (art. 10 do CPC), destaca-se que, ao ingressar na lide, o reclamante não considerou que houvesse risco de sucumbência. Logo, impor-lhe uma condenação com base em Lei superveniente, que não era previsível naquele momento, importaria afronta ao Princípio da Segurança Jurídica.
Cabe registrar o conteúdo do Enunciado 01 da Comissão 07, aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho:
"EMENTA: As regras de sucumbência advocatícia introduzidas pela Lei n. 13.467/2017, incluída a de sucumbência recíproca, não se aplicam aos processos em curso, ante os seus efeitos no campo obrigacional, inclusive em relação a terceiros. Vedação geral de efeitos retroativos de ordem material em leis processuais de efeitos materiais, aplicando-se,"mutatis mutandis", a mesma inteligência que os tribunais superiores reservaram à Lei n. 9.099/1995. Adstrição do art. 14/CPC às normas de natureza processual".
Da mesma forma, o Enunciado da Proposta 01 da Comissão 05 da 1ª Jornada sobre a Reforma Trabalhista de 10 de novembro de 2017, do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:
"HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO. Em razão da natureza híbrida das normas que regem honorários advocatícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da lei 13.467/2017, tendo em vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação".
No caso dos autos, a ação foi interposta em 22/01/2014, razão pela qual permanece a regência da situação da mesma forma como se dava anteriormente à vigência da Lei 13.467/2017, o que afasta o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais.
Importante salientar que, a despeito do posicionamento acima exposto, não se pode estender a exclusão da condenação dos honorários sucumbenciais à reclamada por ausência de recurso nesse sentido .
Ante o exposto, deve ser decotado da condenação os honorários advocatícios de sucumbência impostos ao autor e honorários periciais, porque beneficiário da justiça gratuita, razão pela qual devem ser quitados na forma da Resolução 66/2010, alterada pela Resolução 78/2011, do CSJT. Inteligência do artigo 790-B do texto consolidado.
Provimento que se dá.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Segundo entendimento originário há equivoco nas conclusões da prova pericial, porquanto à luz da jurisprudência dominante do TST o empregado que acompanha o abastecimento de veículo por ele conduzido, não faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade, por não configurado o contato direto com inflamáveis.
O reclamante não se conforma com o não acolhimento das conclusões do laudo pericial, insistindo em fazer jus ao pagamento do adicional.
Alega restar demonstrado no laudo pericial que adentrava em área de risco com habitualidade, nos termos do Anexo 2 da NR-16, por todo o contrato de trabalho.
Alega que embora o juízo não esteja adstrito ao laudo, para afastar as conclusões da prova técnica há que se basear em provas robustas em sentido contrário, as quais não constam dos autos.
Sustenta ser contundente a prova técnica ao descrever que durante a realização dos abastecimentos o ora recorrente adentrava habitualmente nas áreas de risco da recorrida, razão pela qual haveria sintonia com o disposto na Súmula 364 do TST.
Ao exame.
Concluiu o expert o trabalho técnico realizado declarando que no período de dezembro de 2013 até a dispensa houve caracterização da periculosidade, na forma do Anexo 02 da NR16, em razão da permanência do autor em área de risco.
Esclareceu que o reclamante, no período informado, acompanhava o abastecimento de veículo, quando exerceu a função de Operador de Máquina, ficando próximo à boa do tanque ao realizar a inspeção. Declarou que o tempo de abastecimento durava 05 minutos (f.506 e seguintes).
Pois bem.
Vê-se que não há controvérsia quanto aos fatos, o debate é de teses jurídicas quanto ao enquadramento ou não da hipótese como atividade perigosa a ensejar o direito ao adicional de periculosidade.
Sobre tal foi editada a Súmula 59 deste Tribunal, proferida em sede de incidente de uniformização de jurisprudência, nos seguintes termos:
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. ACOMPANHAMENTO DE ABASTECIMENTO DE VEÍCULO.
O motorista que apenas acompanha o abastecimento de veículo que conduz não tem direito ao pagamento de adicional de periculosidade.
Importante salientar pela redação da citada súmula, que imperiosamente deve ser observada, não há qualquer especificação à espécie de veículo conduzido pelo empregado e tampouco o tempo de acompanhamento ao abastecimento junto à bomba de combustível.
Diante do exposto, é medida que se impõe manter a decisão que nega o pagamento do adicional de periculosidade, entendimento este que acompanha esta Turma Julgadora.
Nego provimento.
HORAS EXTRAS
Alega o recorrente não estar a condenação em conformidade com a prova produzida nos autos.
Sustenta ter informado na inicial e em impugnação e confirmado pelas testemunhas que ficavam trabalhando até que é o transporte fosse recolhê-los.
Cita trechos da prova oral e sustenta que o turno ia de 15:00 horas às 23:00 horas, sendo declarado pela testemunha que trabalhavam até as 00:00/01:00h, quando o ônibus chegava para conduzi-los de volta, sendo que esse interregno após as 23:00 horas não era registrado nos cartões de ponto.
Segue alegando que outro ponto registrado em impugnação foi no sentido de os cartões de ponto juntados pela empresa não serem aqueles que eram anotados quando da prestação de serviços, porquanto os controles de jornada além de serem manuais, eram assinados pelos trabalhadores, não sendo estes os documentos que vieram aos autos.
Apregoa comprovar sua alegação não só através da testemunha que inquiriu, mas também pelo depoimento pessoal do preposto.
Sob tal fundamento, requer que seja declarada a invalidade desses documentos e acolhida a jornada descrita na inicial.
Ao exame.
Foram juntados aos autos pela reclamada cartões de ponto de f.380/397, com horários variáveis de entrada e saída, anotação dos horários do intervalo intrajornada, e registro de horas extras. Nesses termos, incide a presunção relativa de validade e de idoneidade dos registros, incumbindo ao reclamante o encargo de infirmá-los mediante prova em sentido contrário, nos termos da Súmula 338 do TST.
Importante salientar que a prova deve ser apreciada em todo seu contexto, ao passo que o recorrente transcreve partes de um depoimento no intuito de comprovar sua pretensão.
As partes convencionaram a utilização de prova emprestada do depoimento de uma testemunha ouvida a rogo do reclamante e do preposto da reclamada.
A reclamada inquiriu uma testemunha na presente demanda
.
De fato, o preposto declarou em seu depoimento que ?.. o cartão é manual e depois é transcrito para o sistema e que os documentos emitidos pelo sistema são entregues aos líderes para que eles obtenham as assinaturas dos empregados...?(f.551).
Registra-se que a falta de assinatura em cartões informatizados não prejudica, por si só, a sua credibilidade, na medida em que não existe imposição legal a esse respeito.
Já o depoimento da testemunha ouvida pelo obreiro na prova emprestada mostra-se contraditório ao teor evidenciado pelos registros do ponto ao afirmar que
?..tinha que anotar no controle o horário das 15h00min às 23h00min, em média...?e ?.. se marcasse horário além daquele determinado, o registro manual retornava para forçar anotar o horário determinado, podendo até mesmo ficar retido pagamento....? (f.552)
Isso porque, como bem apreciado na origem, citando-se, por amostragem, as folhas de ponto do mês de agosto de 2013, por exemplo, registram marcações de até mesmo 04 e 05 horas extras em um mesmo dia (f.392), o que demonstra a inverdade das declarações do depoimento prestado.
Quanto ao tempo de espera pelo transporte,
consta do depoimento da testemunha ouvida pela reclamada que o horário de saída é registrado quando o ultimo empregado entra no ônibus (f.549)
Opera-se, pois, em favor da reclamada a presunção iuris tantum de veracidade destes documentos, somente afastada por prova convincente em contrário, o que não constitui a hipótese dos autos.
Nada a reformar, portanto.
Nego provimento.
HORAS IN ITINERE
Insiste o reclamante no direito à diferença de horas in itinere.
Sustenta que não há como dar validade ao ACT, uma vez que a empresa remunerava 01 hora in itinere por dia, ao passo que a prova dos autos teria demonstrado serem 04 horas in itinere diárias.
Afirma que os acordos coletivos disciplinam a matéria, fixando previamente o tempo de percurso em percentual reduzido, inferior a 50% do tempo efetivamente despendido.
Ao exame.
As horas in itinere, conquanto tenham deixado de ser uma mera construção jurisprudencial (Súmula 90 do C. TST), com a redação do artigo 58 da CLT, não se encontram inseridas no âmbito dos direitos absolutamente irrenunciáveis e indisponíveis, infensos à regulamentação por negociação coletiva. Vale ressaltar que aos sindicatos cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (art. 8.º, inciso III, da CF/88) e, portanto, têm liberdade de dispor sobre a matéria.
Com efeito, trata-se de aspecto da jornada de trabalho, em que se permite a flexibilização de direitos, não se situando no patamar de indisponibilidade absoluta, mas impede a sua supressão ou redução significativa. Significa dizer que o reconhecimento da validade da pactuação coletiva depende da verificação no caso concreto das concessões recíprocas, em que ambas as partes renunciam a certas vantagens em favor daquelas que entendem mais benéficas.
Desse modo, a teor do disposto no inciso XXVI do art. 7.º da CF/88, afigura-se válida a cláusula convencional através da qual há limitação ao pagamento do tempo de deslocamento em transporte fornecido pela empresa, de modo a não ter suprimido o direito, mas apenas o limitá-lo.
Nesse sentido, são os seguintes arestos do C. TST:
RECURSO DE REVISTA ? PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL (...) HORAS IN ITINERE. O Regional concluiu que os horários do transporte público eram incompatíveis com a jornada de trabalho do Reclamante. Óbice da Súmula nº 126. Quanto à validade da norma coletiva que exclui o direito às horas extras in itinere quando não excedentes a duas horas, esta Corte Superior, amparada no artigo 7.º, XXVI, da Constituição Federal, tem admitido a possibilidade de limitação do pagamento de horas in itinere, por Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, desde que não haja supressão total do direito. Precedentes. Recurso de Revista não conhecido"(RR ? 63200-14.2009.5.03.0080, Relatora Juíza Convocada: Maria Laura Franco Lima de Faria, Data de Julgamento: 29/02/2012, 8.ª Turma, Data de Publicação: 02/03/2012).
"RECURSO DE REVISTA. HORAS IN ITINERE-. PREFIXAÇÃO POR NORMA COLETIVA. LIMITAÇÃO AO PAGAMENTO DE 45 MINUTOS DIÁRIOS E COMPENSAÇÃO DE JORNADA. VALIDADE. Trata-se de hipótese em que o Tribunal de origem registra a existência de cláusula de acordos coletivos de trabalho prefixando o pagamento de hora in itinere em 45 minutos por dia e a compensação de quatro horas semanais da jornada de trabalho. Segundo o entendimento desta Corte, é válida cláusula de norma coletiva em que se estipula o quantitativo de tempo a ser considerado para o pagamento de horas in itinere, mesmo após a vigência da Lei nº 10.423/2001, pois a negociação coletiva encontra seu fundamento de validade no art. 7º, XXVI, da Constituição da República, tendo como base a livre estipulação entre as partes, e respeitados os princípios de proteção ao trabalho. No caso concreto, tem-se por válida, portanto, a limitação do pagamento das horas relativas ao período gasto em percurso de ida e volta ao trabalho, associada à compensação de quatro horas de trabalho, porquanto pactuada livremente em acordo coletivo de trabalho, celebrado pela entidade sindical representativa da categoria dos trabalhadores. Nesse contexto, deve ser reconhecida e prestigiada a negociação coletiva. Recurso de revista conhecido e provido"(RR ? 13500-10.2007.5.03.0090, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 29/02/2012, 1ª Turma, Data de Publicação: 02/03/2012).
Nesse sentido, inclusive, a Súmula 41 deste E. Regional pacificou que não é válida a supressão total das horas in itinere pela norma coletiva. Porém, a limitação desse direito é válida, desde que a fixação do tempo de transporte não seja inferior à metade daquele despendido nos percursos de ida e volta para o trabalho. Confira-se o teor da referida Súmula:
"HORAS IN ITINERE ? NORMA COLETIVA.
I ? Não é válida a supressão total do direito às horas "in itinere" pela norma coletiva.
II ? A limitação desse direito é válida, desde que a fixação do tempo de transporte não seja inferior à metade daquele despendido nos percursos de ida e volta para o trabalho. (RA 188/2015, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 25, 26 e 27/08/2015)."
No presente caso dos autos , a testemunha ouvida pela reclamada informou (f.549):
?..que havia frentes de serviço que eram 15 quilômetros de distância de Pedrinópolis e frentes que eram 60 quilômetros, razão pela qual a média do percurso era de 45 quilômetros; que o transporte era de van ou de micro-ônibus, sendo que o percurso demandava, aproximadamente, 35/40 minutos; que o ponto na saída é registrado quando o último empregado entra no ônibus; que a condução que levava o pessoal do turno que iria iniciar era a mesma que buscava o pessoal do turno que estava encerrando; que na estrada de chão a velocidade média do veículo é de 60/70 km/hora....?
A testemunha apresentada pelo autor através de prova emprestada declarou (f.552):
? [...] pegava o ônibus às 14h00min e chegava no local de trabalho cerca de duas horas depois...? [...] ?.. o tempo de volta era igual ao tempo da ida [...].?
As informações apresentadas no primeiro depoimento citado mostram-se mais convincentes, porque mais detalhadas, demonstrando coerência.
Ademais , a cláusula 21ª dos ACT de 2012/2013 (f.429) e ACT 2013/2014 (f.440) fixa o tempo de trajeto e valor a ser pago de acordo com cada região de embarque , o que atende satisfatoriamente os critérios limitadores da flexibilização para o reconhecimento de sua validade, não restando, pois, qualquer dúvida de que a limitação do direito às horas in itinere pelos instrumentos coletivos atende o critério do item II da Súmula 41 deste Regional.
Assim, incabível as diferenças postuladas.
Nego provimento.
DESCONTOS INDEVIDOS
Alega o reclamante fazer jus à restituição dos valores descontados a título de contribuição confederativa.
Argumenta que a cobrança de contribuição sindical, confederativa, assistencial ou qualquer outra com o mesmo objetivo de empregados não sindicalizados, ainda que prevista em norma coletiva, ofende a liberdade de associação e sindicalização protegida pela Constituição Federal.
Assevera ser incontroversa a realização dos descontos conforme registrado nos contracheques.
Examina-se.
Os Acordos ou Convenções Coletivas, na parte em que autorizam o desconto da contribuição confederativa, são inaplicáveis aos empregados não sindicalizados. É o que se depreende do artigo , incisos IV e V, da Constituição e ainda da Súmula Vinculante 40 do STF, da Orientação Jurisprudencial 17 da SDC do TST e do Precedente Normativo 119 do TST. Este último assim dispõe:
CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS ? INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS ? A Constituição da República, em seus arts. 5.º, XX e 8.º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.
Entretanto, observa-se do documento de f.355 que a reclamada desincumbiu-se do seu encargo probatório, ante a demonstração de autorização dada pelo autor para o desconto da referida contribuição, em folha de pagamento, no importe de 2% do salário mínimo, de forma mensal, o que inclusive afasta eventual ofensa ao artigo 462 da CLT.
Por conseguinte, cumpre manter a sentença.
Nego provimento.
INEXISTÊNCIA DE ÁREAS DE VIVÊNCIA ? NR 24 E 31.
Insiste o autor em fazer jus ao pagamento de indenização por danos morais em razão da ausência de áreas de vivência nas frentes de trabalho.
Apregoa que a reclamada não fez prova documental de ser proprietária de várias áreas de vivência ou apresentou contrato de locação destas.
Alega comprovar ausência de áreas de vivência nos locais em que trabalhava através da prova oral que produziu.
Refuta o entendimento originário no sentido de a prova ter ficado dividida, alegando que a empresa poderia ter trazido aos autos prova documental da existência dessas áreas, o que deixou de fazer.
Ao exame.
A indenização por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe a existência de um ato ilícito praticado pelo empregador, de um prejuízo suportado pelo ofendido e de um nexo de causalidade entre a conduta injurídica do primeiro e o dano experimentado pelo último.
Para que o empregado faça jus à indenização é imprescindível prova capaz de demonstrar com segurança que a reclamada tenha, por ação ou omissão, malferido a honra do empregado ou que tenha lhe dispensado tratamento desumano e humilhante.
Entretanto , no caso dos autos a prova produzida não comprovou qualquer conduta ilícita da reclamada .
O recorrente roga em benefício de sua tese o teor do depoimento da testemunha inquirida através de prova emprestada.
É certo que muito embora referida testemunha tenha declarado sobre a ausência de áreas de convivência no local de trabalho, a testemunha ouvida pela reclamada apresentou declarações em sentido absolutamente oposto. (f.550 e f.552)
Com efeito, no caso dos presentes autos, a prova restou dividida, o que desfavorece a parte a quem incumbe a prova, in casu, o reclamante, ante ao fato constitutivo do direito (artigo 818 da CLT, c/c artigos 373, I do CPC).
Ademais, a reclamada apresentou fotografias da existência das áreas de vivência ? f.412/421.
Diante do contexto probatório presente nos autos, não se pode acolher a pretensão.
Nego provimento.
FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,
O Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, por sua Sétima Turma,
em sessão ordinária realizada no dia 28 de junho de 2018, unanimemente, conheceu dos recursos. No mérito, sem divergência, negou provimento ao recurso da reclamada e deu provimento parcial ao recurso do reclamante para decotar da condenação os honorários advocatícios de sucumbência impostos ao autor e honorários periciais, porque beneficiário da justiça gratuita, razão pela qual devem ser quitados na forma da Resolução nº 66/2010, alterada pela Resolução nº 78/2011, do CSJT. Mantido o valor da condenação, porque compatível. Ressalvado o entendimento pessoal da Exma. Juíza Revisora quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais.
PAULO ROBERTO DE CASTRO
Desembargador Relator

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