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25 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Nona Turma
Publicação
31/07/2020.
Julgamento
29 de Julho de 2020
Relator
Ricardo Antonio Mohallem
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

PROCESSO nº 0011402-61.2017.5.03.0006 (ROT)

RECORRENTE: JULIANO ROGERIO RODRIGUES

RECORRIDO: CONTAGEM INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ESPUMAS E COLCHÕES LTDA, RAFAEL COLCHÕES LTDA - EPP, SENA COLCHÕES LTDA - ME

RELATOR: DESEMBARGADOR RICARDO ANTÔNIO MOHALLEM

EMENTA

RELAÇÃO DE EMPREGO. PRESSUPOSTOS. Para a configuração do vínculo empregatício é imprescindível a reunião dos elementos fático-jurídicos elencados nos arts. 2º e 3º da CLT (pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica).

RELATÓRIO

O MM. Juiz da 6ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, MG, julgou os pedidos parcialmente procedentes para condenar a terceira reclamada (Sena Colchões) ao pagamento das parcelas elencadas no dispositivo (id 230e4ff).

Há embargos de declaração da primeira reclamada (Contagem Ind. Com. - id 2fff57b) e do reclamante (id 381b46e), aqueles procedentes para sanar omissão, estes improcedentes (id 29a0ee5).

O reclamante apresentou recurso ordinário (id 6b5b6fe).

Há contrarrazões da primeira reclamada (id 15e1e3a).

Tudo visto e examinado.

I.

FUNDAMENTAÇÃO

A.

ADMISSIBILIDADE

1.

Pressupostos recursais

Preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao poder de recorrer) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal), conheço do recurso.

B.

MÉRITO

1.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

a)

Vínculo de emprego

O reclamante insiste no reconhecimento de vínculo empregatício com a primeira reclamada (Contagem Indústria e Comércio de Espumas e Colchões Ltda, empresa conhecida pela marca Ortobom). Sustenta que estão presentes os pressupostos para reconhecê-lo.

Na inicial (id 6b9ab4e), relata sua contratação pela segunda reclamada (Rafael Colchões Ltda.) de 07.out.2013 a 04.ago.2014, considerando a projeção do aviso prévio indenizado, e pela terceira reclamada (Sena Colchões Ltda.) de 14.jul.2014 a 11.mar.2017. Teria, porém, durante todos esses períodos laborado única e exclusivamente para a primeira ré (Contagem Indústria e Comércio de Espumas e Colchões Ltda.).

Em audiência, o preposto da terceira ré (Sena Colchões) declarou:

"que a 1ª ré é quem paga os aluguéis do estabelecimento onde funciona a 3ª ré; que o depoente não foi empregado da 1ª ré; que são os empregados da própria 3ª ré quem treina seus empregados e às vezes deslocam ele para a fábrica para aprender algum processo industrial; que o treinamento como de fls. 18 é sugerido pela 1ª ré e encaminhado á 3ª ré que define se vai enviar algum empregado ou não; que tal treinamento é feito pela 1ª ré, que normalmente não obriga traje específico;" (id cb6ec17)

O preposto da segunda ré (Rafael Colchões) noticiou:

"que o depoente trabalhava no Shopping Del Rey; que o shopping envia o boleto para a 1ª ré, que paga o aluguel e depois debita do ganho do depoente; que todos os empregados passam por treinamento na fábrica e esse treinamento é feito pela 1ª ré; que não é obrigatório mas a 1ª ré pede para passarem por ele; que a maioria passa por esse treinamento;" (id cb6ec17)

Já o preposto da primeira ré (Ortobom) afirmou:

"que existe treinamento da ré com os franqueados, mas não com os empregados destas; que nunca recebeu empregados nas lojas para treinamentos; que os layouts das lojas seguem o padrão da empresa que já recebeu ; perguntas do procurador da 3ª ré: empregados para conhecer o processo de produção; que tal visita é conduzida pelo treinador da fábrica, para treinar o franqueado; que melhor esclarecendo, há dois tipos de visita, uma visita com empregados dos franqueados e outra que é um treinamento, que é conduzido pelo pessoal da fábrica e fornecido somente para os franqueados." (id cb6ec17)

Há entre a primeira e as demais reclamadas contratos de franquia, conforme comprovado pela documentação juntada (ids a644826 e 44ce2bb) e pelos depoimentos dos prepostos.

Ao sustentar o reclamante a relação de emprego, a ele cabe prová-la, demonstrando os seus pressupostos, sobretudo porque a presunção legal é contrária à pretensão trazida a juízo. Ou seja, em situações normais, na relação envolvendo franquia, não há vínculo entre o empregado do franqueado e a franqueadora. Como dispõe o art. 1º da atual Lei nº 13.966/19, e, em linhas gerais, o art. da revogada Lei nº 8.955/94, não há relação de emprego com franqueador, seja dos franqueados, seja dos empregados destes.

Sabe-se que o contrato de trabalho se manifesta no plano da realidade. É dizer: o reconhecimento da relação de emprego depende do modo de execução dos serviços, prevalecendo, sempre, a realidade em detrimento dos aspectos formais. Releva-se a circunstância (do lat. circum, "em redor", stare, "estar"), isto é, a condição particular da prestação. Pelo princípio da primazia da realidade, deve se perquirida a verdadeira intenção das partes contratantes e o fim por elas colimado, em detrimento da formalidade contratual.

Necessário verificar, portanto, a presença dos elementos fático-jurídicos configuradores da relação empregatícia (pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica). A ausência de qualquer desses pressupostos, ainda que presentes os demais, impossibilita o reconhecimento do vínculo empregatício, pois é da conjugação de todos que emerge a qualidade de empregado.

Elemento de apreensão mais complexa, a ser avaliado no modo de execução do trabalho, a subordinação jurídica refere-se à possibilidade de o empregador intervir no cotidiano do prestador, orientando, modificando, censurando e/ou dirigindo suas tarefas.

O reclamante não provou os pressupostos do vínculo empregatício, notadamente da subordinação jurídica.

Sua testemunha declarou:

"que trabalhou para 3ª ré, por 07 meses sem CTPS assinada, há cerca de 4 anos atrás, na loja Pedro II; que nesse período também trabalhou em feirões da 1ª ré, mas foi chamada pela 3ª ré (franqueado Adilson); que trabalhou depois em outro período por mais cerca de 06 meses na Pedro II, também sem CTPS assinada; (...) que trabalhou junto com o reclamante em feirões, no segundo período informado; que depoente e reclamante eram de franqueados distintos; que o reclamante era vinculado ao franqueado Ricardo e a depoente ao franqueado Adilson; que se encontraram 2 vezes em feirões; (...) que a depoente não passou por treinamento inicial por já ter experiência de outra fabrica em que trabalhou; que já passou por treinamento dentro da fabrica da 1ª ré 'por ocasião de produto novo'; que o treinamento foi dado por empregado da fábrica, com duração de 7 dias, sendo que cada franqueado envia 1 vendedor e cada vendedor comparece em 1 dia desta semana para treinamento; que a depoente respondia diretamente ao Adilson; que às vezes o gerente prático (da Ortobom, 1ª ré) ia na loja, mas isso ocorria em ocasiões específicas como 'a loja estava desfalcada, feirões'; que nos feirões o gerente pratico acompanhava na integralidade e quando havia desfalque na loja ficava cerca de uma semana (e isso ocorria em 3 meses no ano, em média, sendo muito relativo e específico de cada loja); que nos feirões os franqueados também compareciam; que iam aos feirões 2 franqueados, 1 ou 2 gestores práticos e os 12 vendedores, e o diretor da fabrica também; (...) questionada pelo procurador do autor (a) se o gerente prático era da 1ª ré, disse que sim, e sem indagação específica que 'na ausência do franqueado era o gestor prático quem comandava, como entregas, montagem, organização, 'colocar produtos pra fora, em tudo'; (...) que o desfalque mencionado na loja é quando o franqueado do procurador da 1ª ré: está ausente, ocasiões em que o gerente pratico gerenciava; que os feirões eram no estacionamento do Itau shopping ou qualquer outro lugar de interesse; que em todos esses locais em que ocorriam feirões, haviam também lojas franqueadas; que as lojas dentro do local do feirão tinham preferencia, sendo que compareciam também os franqueados" (destacou-se, id cb6ec17)

Já a testemunha das reclamadas afirmou:

"que trabalha para a 3ª ré, desde 2014, como vendedor, na loja do Belo Horizonte Shopping; que nesta loja há 6 vendedores; que antes desse período trabalhou para outro franqueado no Minas Shopping, quando participou de treinamento inicial na fábrica da Ortobom (4 ou 5 dias, ministrado por Bruno empregado da Ortobom); que quando foi admitido na loja do Belo Horizonte Shopping não passou por treinamento; que na época do Minas Shopping recebia ordens diretas do franqueado Romeu; que questões contratuais como férias, folgas eram tratadas com o franqueado; que quando passou para a 3ª ré, recebia ordens do Adilson; que nunca recebeu ordens diretas de empregado da Ortobom; (...) que nunca participou de feirões para a 3ª ré; que já participou de feirões para o franqueado Romeu; (...) que nesses feirões não vieram pessoas de outras lojas, mas apenas o fraqueado do Minas Shopping e seus empregados;" (destacou-se, id cb6ec17)

Os depoimentos das testemunhas comprovam que todas as questões relacionadas ao contrato de trabalho do empregado eram tratadas com sua empregadora.

A testemunha da ré é categórica ao afirmar "que nunca recebeu ordens diretas de empregado da Ortobom" (id cb6ec17). Já a testemunha do autor disse que havia um empregado da franqueadora, o gerente prático, que ia à loja somente quanto em situações excepcionais - quando "a loja estava desfalcada, feirões" -, para comandar "entregas, montagem, organização, 'colocar produtos pra fora, em tudo'" (id cb6ec17), comprovando que não havia ingerência direta da primeira ré na forma de execução do serviço dos empregados dos franqueados.

Ademais, não caracteriza a subordinação o fato de alguns empregados de empresas franqueadas irem à fábrica da primeira reclamada para receberem treinamento sobre os produtos desta, sendo esta uma das obrigações da franqueadora (v.g. contrato, cláusula 9.1.10, id a644826, p. 7).

A Lei nº 13.966/2019 autoriza à franqueadora oferecer treinamento ao franqueado e aos empregados destes (art. 2º, XIII, e), fato que por si, se torna insuficiente para caracterizar o vínculo pretendido.

Quanto ao "cofrinho", que o recorrente afirma que a franqueadora utilizava para controlar as vendas das franqueadas, inexiste ilicitude na conduta da primeira reclamada.

O preposto da terceira ré disse:

"que 'cofrinho' é orçamento que fazem para os clientes, não estando relacionado à 1ª ré e sim, à própria loja; que 'cofrinho' não é venda; que atualmente 'cofrinho' é digitado no sistema e caso a 1ª ré queira acessa-lo, pode faze-lo; que o sistema é da Ortobom;" (id cb6ec17)

O preposto da segunda ré afirmou:

"que 'cofrinho' é orçamento que fazem para os clientes, sendo que a 1ª ré faz o acompanhamento (ver se estão ligando para o cliente, se estão cobrando, etc.);" (id cb6ec17)

A testemunha das rés afirmou:

"que 'cofrinho' é o orçamento feito ao cliente; que referido documento é da loja franqueada, com timbre da loja;" (id cb6ec17)

Desta forma, as franqueadas registravam no sistema o orçamento elaborada para os clientes, e a franqueadora tinha acesso a este sistema para acompanhar o andamento das vendas. Esse procedimento está albergado pelo inc. XIII do art. 2º da Lei nº 13.966/2019, possibilitando à franqueadora supervisionar a sua rede de franqueados.

A sublocação do imóvel onde se acha instalada a franquia também está hipotetizada na Lei nº 13.966/2019 (art. 3º, caput). Ainda que assim não fosse, este fato isoladamente não caracteriza a relação de emprego pretendida, ainda mais quando não demonstrados os pressupostos necessários.

Nego provimento.

b)

Horas extras

O recorrente alega que provou as horas extras no mês de dezembro e nos feirões.

Na inicial (id 6b9ab4e) afirma-se que o reclamante laborava de domingo a segunda-feira, de 9h45min a 16h15min ou de 15h45min a 22h15min, às vezes com uma folga semanal, com 20/30min de intervalo intrajornada. Pelo menos uma vez por mês e em datas festivas, das 09h30min a 22h30h, com o intervalo de 20/30min. Exemplifica com a "(...) semana que antecedia o dia das mães, na semana que antecedia o dia dos pais"), de 15.nov a 31.dez, e durante os feirões que aconteciam durante dois meses do ano.

A terceira reclamada juntou aos autos cópia do depoimento prestado pelo reclamante como testemunha no processo nº 0011142-96.2017.5.03.001. O conteúdo deste depoimento não coincide com o afirmado na inicial:

"que o depoente trabalhava ou de 10h às 16h, ou de 16h às 22h, de segunda a segunda, com uma folga semanal; que o depoente não parava 1 hora para comer; que o depoente parava de 15 a 20 minutos para comer; (...) que o depoente trabalhava todos os feriados, exceto natal, reveillon, carnaval e sexta feira da paixão; (...) que na época do natal, a partir de 01/12, a jornada do depoente se estendia por mais 2 horas, até dia 23/12; que a partir do dia 23/12, o horário voltava a ser o acima citado, ou seja de 10 às 16h ou de 16h às 22h" (id ab046fa)

Não existe comprovação de labor extraordinário nos meses de dezembro, existindo apenas a palavra do reclamante, que foi refutada pelo depoimento da testemunha Edílson Nogueira, ouvida a rogo da terceira reclamada naqueles autos, ao dizer "que no natal não havia dobra de jornada, pois os turnos continuavam normais" (id ab046fa).

As testemunhas ouvidas nestes autos nada informaram sobre a realização de horas extraordinárias no mês de dezembro, ou em quaisquer outras épocas festivas.

Quanto aos feirões, a testemunha do reclamante disse:

"que depoente e reclamante eram de franqueados distintos; que o reclamante era vinculado ao franqueado Ricardo e a depoente ao franqueado Adilson; que se encontraram 2 vezes em feirões; que os feirões eram das 10h às 22h; (...)" (id cb6ec17)

Já testemunha das reclamadas afirmou:

"que nunca participou de feirões para a 3ª ré; que já participou de feirões para o franqueado Romeu; que os feirões eram sempre no estacionamento do Minas Shopping, com duração média de 25 dias, geralmente com folgas em 1 dia na semana; que participou de 2 feirões neste período; que nesses feirões não vieram pessoas de outras lojas, mas apenas o fraqueado do Minas Shopping e seus empregados; (...) que já trabalhou no mesmo turno do reclamante; (...) que nos feirões que participou no Minas Shopping trabalhava o dia inteiro (das 10h às 22h), e depois pegava uma folga na semana; que como trabalhava por comissão 'isso valia a pena';" (id cb6ec17)

É evidente a vaguidade dessa prova para evidenciar direito que não se presume e que somente pode ser concedido com prova convincente. Porém, apenas para argumentar, ainda que se admita como prova das horas extras o depoimento da testemunha do reclamante, vinculado a outro franqueado, mas que com ele se encontrara duas vezes em feirões, o depoimento da testemunha das reclamadas permite concluir que havia a concessão de folga compensatória aos empregados pelo labor em feirões, sendo benéfico a eles esta compensação.

Desta forma, o empregado não faz jus ao pagamento de horas extras em relação aos dias laborados em feirões.

Nego provimento.

c)

Diferenças de comissões

O reclamante alega que não foram juntados aos autos os comprovantes de pagamento das comissões, requerendo as diferenças pleiteadas na exordial.

Na inicial (id 6b9ab4e) o empregado alega que recebia comissões sobre vendas de 2% a 10%, valores que variavam de R$ 4.000,00 a R$ 6.000,00 por mês, pleiteando os reflexos destas em RSR e diferenças de aviso prévio, férias, 13º salário e FGTS mais 40%.

O juízo de origem deferiu os reflexos e diferenças pretendidos, entendendo, contudo, que eles deveriam ser calculados sobre a "média duodecimal de comissões recebidas em 2016, conforme documento de fl. 362" (id 230e4ff).

Os valores de comissões alegados pelo reclamante - de 2% a 10% sobre as vendas, entre R$ 4.000,00 e R$ 6.000,00 mensais - não possuem qualquer comprovação nos autos. Até mesmo a testemunha obreira apontou percentuais diferentes dos alegados, de 2% a 8%.

Ao revés, a testemunha das reclamadas afirmou "que a comissão era fixa de 0,5% por qualquer produto vendido, nos dois franqueados em que trabalhou" (id cb6ec17), confirmando o noticiado pelas reclamadas franqueadas. Além disso, a terceira reclamada juntou documento que evidencia valores pagos a título de comissões consideravelmente inferiores aos alegados pelo autor (id 06e89a5).

Nego provimento.

II.

ACÓRDÃO

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS, o Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Nona Turma, hoje realizada, à unanimidade, conheceu do recurso; no mérito, sem divergência, negou-lhe provimento.

Tomaram parte no julgamento: Exmos. Desembargador Ricardo Antônio Mohallem (Relator), Desembargadora Maria Stela Álvares da Silva Campos e Desembargador Rodrigo Ribeiro Bueno (Presidente).

Procurador do Trabalho: Dr. Dennis Borges Santana.

Sustentação oral:Dr. Eduardo Vicente Rabelo Amorim pelo recorrente Juliano Rogério Rodrigues.

Belo Horizonte, 29 de julho de 2020.

RICARDO ANTÔNIO MOHALLEM

Desembargador Relator

Disponível em: https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1110831783/recurso-ordinario-trabalhista-ro-114026120175030006-mg-0011402-6120175030006/inteiro-teor-1110831816