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25 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região TRT-3 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 0010519-62.2017.5.03.0185 MG 0010519-62.2017.5.03.0185 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Turma
Publicação
14/09/2018.
Julgamento
13 de Setembro de 2018
Relator
Delane Marcolino Ferreira
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010519-62.2017.5.03.0185 (RO)

RECORRENTES: 1 - MAGAZINE LUÍZA S/A

2 - PATRÍCIA BESSA DE ALMEIDA GONÇALVES

RECORRIDOS: OS MESMOS

RELATOR: DELANE MARCOLINO FERREIRA

EMENTA - COMISSÕES SOBRE VENDAS A PRAZO. BASE DE CÁLCULO. Este eg. TRT, em sua composição plena, ao apreciar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 448-2014-035-03-00-4, firmou a Tese Jurídica Prevalecente n. 3, nos seguintes termos: "As comissões sobre as vendas a prazo devem incidir sobre o preço final da mercadoria, neste incluídos os encargos decorrentes da operação de financiamento". Assim, no caso, imperioso manter a condenação ao pagamento de diferenças de comissões advindas de pagamento da parcela com base de cálculo diversa.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário, oriundos da 47ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, MG, em que figuram, como Recorrentes, Magazine Luiza S.A. e Patrícia Bessa de Almeida Gonçalves, e, como Recorridos, os mesmos, como a seguir se expõe:

Relatório

O MM. Juiz da 47ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, pela r. sentença ID. f2dc27d, declarou prescritas as pretensões anteriores a 17/04/2012 e julgou procedentes em parte os pedidos da inicial para condenar a Reclamada ao pagamento de: a) diferenças de "COMISSÃO" sobre vendas de produtos no equivalente a 10% dos valores efetivamente pagos em cada mês com reflexos em repousos semanais remunerados, aviso prévio indenizado, 13º salários, férias + 1/3, e FGTS + 40%; b) diferenças de comissões equivalentes a 8,83% das comissões registradas em recibos de pagamento, com reflexos em repousos semanais remunerados, aviso prévio indenizado, 13º salários, férias + 1/3, e FGTS + 40%; c) diferenças de comissões relativas a vendas estornadas conforme documentos anexados aos autos com reflexos em repousos semanais remunerados, aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, e FGTS + 40%.

Embargos de declaração pela Reclamante (ID. 0705215), julgados procedentes para esclarecer que as diferenças de comissões repercutem nos RSR e com estes nos demais reflexos deferidos (ID. 3d54a6d).

Recurso ordinário pela Reclamada, Magazine Luiza S.A., ID. ed054ec, trazendo a reexame as seguintes matérias: apuração das comissões/base de cálculo pela margem de lucro; diferenças de comissão por vendas a prazo; diferenças de comissão por vendas canceladas/estornadas; honorários periciais.

Também recorre a Reclamante, Patrícia Bessa de Almeida Gonçalves, ID. e8b94aa, requerendo a reforma da r. sentença quanto a diferenças salariais pela liquidação fantástica; diferenças salariais por margem de lucro; parâmetros das diferenças por vendas financiadas; diferenças de percentuais de comissão; diferenças por estorno de comissão; prêmio-alimentação Luizacred; horas extras e pedidos correlatos; invalidade do sistema de compensação de horas extras; diferenças de reflexos de comissões sobre RSR.

Contrarrazões pela Reclamada, ID. fac7663, e pela Reclamante, ID. e5d20af.

Depósito recursal e custas processuais ID. 0892823 e ID. e0504ee.

Dispensado parecer prévio do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

VOTO

1. Admissibilidade

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade, intrínsecos (cabimento, legitimação para recorrer, interesse em recorrer e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao poder de recorrer) e extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, representação consentânea, recolhimento do depósito recursal e preparo de custas), conheço dos recursos.

2. Mérito

As matérias trazidas a reexame pelas partes serão apreciadas na ordem que melhor servir à compreensão da lide.

2.1. Liquidação fantástica (apelo da Autora)

O d. Juízo de Origem indeferiu o pedido de diferenças de comissão pelo fechamento da loja no dia que antecedia a "liquidação fantástica", vez que o "faturamento no dia da"liquidação fantástica"equivalia ao resultado de 5 dias normais, de modo que o procedimento adotado pela reclamada na realização da liquidação era extremamente vantajosa para os seus empregados.", inexistindo prejuízo.

A despeito da irresignação da Autora, deve ser mantida a r. sentença.

Não há que se falar em prejuízo pelo dia antecedente laborado de portas cerradas, pois respeitada a garantia mínima da remuneração e tratando-se a "liquidação fantástica" de promoção que gera grande procura dos consumidores e elevação considerável das vendas, o que restou esclarecido também pela prova oral:

"que no dia da liquidação fantástica o volume de vendas e o valor faturado são maiores do que em um dia normal, equivalendo ao resultado de 5 dias normais;" (Depoimento da testemunha ouvida a rogo da Autora, Cleuber Jose Sobrinho)

Ademais, a Reclamante não demonstrou efetivo prejuízo na remuneração.

Nego provimento.

2.2. Comissões - Lucro bruto - Base de cálculo (matéria comum aos apelos)

O d. Sentenciante entendeu que, não sendo demonstrado que as comissões foram quitadas nos valores devidos, ônus que incumbia à Ré, nos termos do art. 373, II do NCPC, entendeu por razoável fixar as diferenças de comissão sobre vendas de produtos no valor equivalente a 10% dos montantes efetivamente pagos em cada mês, com reflexos em repousos semanais remunerados, aviso prévio indenizado, 13º salários, férias + 1/3, e FGTS + 40%.

A Reclamada insurge-se, alegando que todos os seus vendedores têm acesso ao valor de custo dos produtos por meio do sistema de computadores da empresa, e que não juntou aos autos as notas fiscais de compra dos produtos por absoluta impossibilidade técnica e em observância do princípio da economia processual.

A Reclamante aduz que a sentença carece de reforma no tocante aos parâmetros fixados, pois a Ré não impugnou o valor da diferença apontada na inicial e não foi possível, diante da documentação acostada aos autos, descobrir qual o custo efetivo do produto.

Examina-se.

Na inicial, a Reclamante alegou que "Foi pactuado que a comissão sobre as vendas seria incidente sobre o lucro bruto percebido. Para se atingir tal valor é necessário subtrair o preço de venda do preço de custo do produto (LB = PV - PC). Diz que não tinham acesso ao valor de aquisição dos produtos pela Reclamada, o que impossibilita a apuração correta. Acrescentou que deixava de receber R$1.800,00 devido à aplicação da" margem de lucro "(ID. e0a6754 - Pág. 14), mas não mencionou nenhuma base fática para tanto.

Determinada a realização de perícia técnica, a expert salientou que:

"A perita apresentou tanto ao Gerente, Sr. Nilton Pavan quanto ao Sr. Ronei, uma planilha de vendas (anexa, já que a Reclamada não juntou planilhas de vendas nos autos), foi perguntado ao Sr. Ronei, se é possível, por exemplo, verificar de qual nota fiscal o fogão dako é oriundo.

O Sr Nilton informou que não é possível associar o produto vendido na loja da Reclamada à Nota fiscal de compra. Que há uma dinâmica muito grande. Que o mesmo produto entra várias vezes com várias notas fiscais. Não é possível fazer cruzar os dados.

Não é possível saber de qual nota de compra o produto é oriundo.

Informou que recebe aproximadamente 28/30 caminhões por dia.

Depende da quantidade que é vendida. A Rotatividade é muito grande. Por Fogão Esmaltec, se ficar no mercado por 05 anos, terá uma quantidade de Notas Fiscais de compra, com entrada da quantidade de fogões; e não tem como dizer de qual nota se referente cada venda que é realizada.

Só recebe produtos da fábrica. Que o Centro de Distribuição (CD) abastece 61 lojas em Minas Gerais.

Os produtos não têm um código individual, para que seja identificado qual produto foi vendido.

Se houvesse o código do produto individual, seria possível fazer esse cruzamento de dados.

Por exemplo, fogão de determinado lote, tem uma determinada quantia de fogões fabricadas, com o mesmo lote. Tem uma entrada de lote no sistema, mas não há como identificar para onde esse fogão foi vendido.

Toda vez que o produto entra no estoque é lançado no sistema o valor, correspondente a nota fiscal do fabricante. Que para fins contabilidade, o sistema vai atualizando o valor do produto, de acordo, por exemplo com tempo que fica no CD, se saiu de linha, etc, esclarecendo que isso é somente para fins de custo de inventário.

Informou que há um custo.

Esclareceu, ainda, que quando faz a transferência para loja é esse mesmo valor.

O sistema não aceita divergência. Que há fiscalização por parte dos órgãos públicos.

O valor de venda, loja, para o cliente é uma estratégia comercial. Quem define o preço final para o consumidor é o setor comercial; que fica em são Paulo, há 03 regionais, que em reuniões semanais definem o valor de acordo com o mercado. Que não sabe apurar como é feita a apuração da comissão do vendedor, pois isso não é feito aqui no CD.

O valor da loja destoa totalmente do valor do CD. Indicou por exemplo, que se um produto não teve giro, o setor comercial pede que seja enviado a uma loja e vende esse produto pelo preço até mais baixo que o valor de compra, para girar.

Pediu, para constar, como exemplo, que se der entrada em 1000 fogões a R$500,00; e 500 fogões a 800,00; sai do CD o valor que foi lançado inicialmente.

Mas as lojas vendem esses produtos de acordo com as estratégias definidas pelo setor comercial (que são considerados por exemplo, o tempo que ficou no CD, o custo de armazenagem, etc). Mas que não sabe indicar como isso e feito, pois é feito pelo setor comercial, considerando as regras básicas da contabilidade.

Foi questionado ao Sr. Nilton, novamente, se é possível saber, pelo sistema, da Reclamada, por qual valor foi adquirido o fogão vendido pela Sra Alessandra Faraj em 24-12-2015. E novamente, o Sr. Nilton afirmou que não é possível rastrear a nota fiscal que comprova o valor pelo qual o produto foi comprado.

O perito assistente informou que na venda dos produtos, é considerado por exemplo, o local onde está situada a loja, custo do CD, custo operacional, etc.

Foi perguntado ao Sr. Nilton se gostaria de esclarecer outros pontos e a resposta foi negativa.

A perita perguntou ao perito assistente e advogado da Reclamante, se havia algum ponto a ser esclarecido, e a resposta foi negativa."(ID. d24d26a - Pág. 3).

Na resposta aos quesitos, trouxe ainda a i. perita:

"3. Como era feita a apuração da margem de lucro?

Resposta:

De acordo com a visita técnica, o valor denominado "margem", é lançado no sistema, considerando os custos que a Reclamada teve com aquele produto.

Esse valor denominado "margem", conforme informação do gerente é fechado pela Reclamada e lançado no sistema.

4. No momento da venda, o vendedor dispõe do efetivo preço de custo do produto para calcular a margem de venda?

Resposta:

Ao acessar o sistema aparece para o vendedor, o produto, o valor de venda, o valor da "margem".

A partir desse valor, o vendedor tem ciência de quanto pode dar de desconto em determinado produto, o valor mínimo que esse produto pode ser vendido e o valor de comissão que receberá.

Conforme esclarecido pelo Gerente, "margem", é a diferença entre o valor de venda e o custo do produto.

5. O vendedor tem acesso à memória de cálculo da margem de vendas/lucro obtida?

Resposta:

O vendedor tem acesso ao valor da "margem", através do sistema.

6. São apresentadas aos vendedores as notas fiscais em que constam os valores dos produtos adquiridos pela reclamada junto a seus fornecedores e comercializados na filial em que a reclamante trabalhava?

Resposta:

Não.

Foi informado, pelo Gerente do Centro de Distribuição, que não é possível vincular o produto vendido a determinada nota fiscal de compra.

7. A margem de vendas/lucro representa qual papel no comissionamento dos vendedores?

Resposta:

No sistema utilizado pela Reclamada não há qualquer indicação de que a "margem" é a diferença entre vendas e lucro.

Pelo sistema utilizado pelos funcionários, a expressão "margem", se refere a um valor é utilizado como base para descontos e sobre o qual será apurada a comissão, se efetivada a venda.

No contrato de trabalho, id ebdaae2, fls. 606, consta que:

"Parágrafo segundo: O Empregado declara expressamente que conhece e que recebeu treinamento quando de sua contratação sobre o sistema de comissões, cujo percentual é variável, por setor e meio de pagamento, sendo que o cálculo de apuração das comissões é realizado sobre o lucro bruto do produto vendido e não sobre o valor da venda."

8. Os parâmetros de venda utilizados pela ré correspondem ao que foi contratado com os empregados, quanto à utilização da margem de vendas/lucro? O preço de custo real é critério importante na sistemática adotada pela ré?

Resposta:

Conforme informações prestadas pelos empregados, e verificadas no sistema, as comissões são apuradas sobre o valor lançado para cada produto, sob a rubrica de "margem".

O que se consta pelo sistema é que a Reclamada lança, de acordo com cada produto um valor sobre o qual irá incidir a comissão.

De acordo com a informação prestada pelo assistente técnico da Reclamada, um dos fatores utilizados para o apontamento da "margem" é o custo de compra de cada produto.

9. As comissões eram quitadas sobre o lucro bruto da empresa?

Resposta:

As comissões eram quitadas sobre o valor lançado no sistema sob a rubrica "margem", conforme consta da resposta ao quesito 8.

10. O I. perito solicitou à reclamada a exibição das notas fiscais de compra dos produtos vendidos pelo reclamante, bem como, os mapas de vendas do obreiro, localizados em seu escritório regional?

Resposta:

O Gerente do CD informou que não e possível fazer um cruzamento entre determinado produto adquirido e o vendido, pois não há código individual para os produtos.

Apesar de ter sido solicitado ao perito assistente, e tendo este se comprometido a enviar, mesmo com o requerimento por e-mail (anexo), o mapa de vendas não foi entregue.

13. Para se apurar o valor alusivo à "margem de vendas/lucro" é necessário subtrair o preço de venda do preço de custo do produto (LB = PV - PC)?

Resposta:

Geralmente é utilizada a fórmula

PV - (PC + custos) = LB

Onde PV é preço de venda, PC preço do produto pago pela Reclamada ao fornecedor/Fábrica, custos - valores agregados ao produto (marketing, despesas de frete, etc.).

No caso dos autos, smj, segundo consta do sistema, as comissões eram apuradas sobre o valor lançado sob a rubrica "margem".

E se porventura, restar reconhecido que foi pactuado com a Reclamante uma forma de apuração diferente, deve ser esclarecido, por exemplo, quais os custos podem ser agregados."(destaques no original e acrescidos)

O critério de cálculo sobre o" lucro bruto "ou" margem ", como é chamado, foi definido pela própria Reclamada que, por sua vez, negou-se a apresentar dados indispensáveis, o que poderia ser feito, ainda que por amostragem. Assim, como bem explanou o d. Juízo de Origem,"foi a ré quem elegeu critério pouco objetivo para servir como base de cálculo das comissões arbitradas aos seus empregados.".

Não bastasse tais conclusões, é certo que a testemunha ouvida a pedido do Autor, Cleuber José Sobrinho, disse"que havia variação da margem de lucro de um mesmo produto dentro do mesmo dia, a critério da empresa, que pela manhã tinha uma margem maior e à tarde tinha uma margem reduzida no sistema;"

Também a testemunha providenciada pela Ré, Alexandre Tiago Rodrigues da Silva, disse:"(...) que o preço de venda do produto não varia ao longo do dia no referido sistema, por exemplo, um valor na parte da manhã e outro valor na parte da tarde; que a margem sim muda ao longo do dia, pois ao conceder desconto a margem vai caindo".

No caso, a distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, § 1º, do CPC), indubitavelmente, leva à conclusão de cabia à empresa Ré, detentora das informações necessárias, apresentar documentação, ainda que por amostragem. Assim, impecável a r. sentença, quanto ao reconhecimento de que diferenças são devidas.

Entretanto, não há como dar guarida à pretensão autoral de que se fixe o valor apresentado na inicial (R$1.800,00), vez que também não se apresenta calcado em base fática plausível.

A bem da verdade, a média fixada pela r. sentença atende aos parâmetros de equanimidade, bem como ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, pelo que a majoração em 10% dos valores mensais pagos a título de comissões deve prevalecer.

Nego provimento aos apelos.

2.3. Diferenças de comissão em vendas por financiamento próprio da Reclamada (matéria comum aos apelos)

O d. Juízo de Origem entendeu devidas diferenças de comissões decorrentes das vendas parceladas por meio de financiamento próprio da Reclamada observando-se o critério, não especificamente impugnado, constante da petição inicial, ou seja, considerando que as vendas ocorriam na modalidade a prazo e que sobre o valor do produto a vista havia uma majoração para o preço parcelado, com reflexos em repousos semanais remunerados, aviso prévio indenizado, 13º salários, férias + 1/3, e FGTS + 40%.

Estimou que 10% eram realizadas por financiamento próprio, tendo em vista que os números apresentados pela testemunha de 70% são muito superiores ao percentual indicado pela Reclamante e não são usualmente observados nas práticas de mercado, sendo mais comum o pagamento por meio de cartão de crédito ou débito de instituições financeiras diversas ou em dinheiro. Lado outro, diante da ausência de prova em contrário, reconheceu o percentual e a periodicidade indicada pela Reclamante na inicial de juros de 5,89% ao mês e prestações em 15 vezes. E, considerando a fórmula 10% x 5,89% x 15, deferiu o pagamento de diferenças de comissões a razão de 8,83% sobre todas as comissões registradas em recibos de pagamento.

Recorre a Reclamada, afirmando que não deve prevalecer tal decisão, já que as partes convencionaram, livremente, o pagamento de comissões sobre o lucro bruto dos produtos vendidos (valor de venda - [custo do produto + custos operacionais]) , o que foi reconhecido pelo Juízo a quo.

Já a Autora, entende que não divergiu muito a inicial da declaração da testemunha, que essa" acreditou que a cada 10 vendas, 7 são financiadas com juros, enquanto que a reclamante afirmou que a cada 10 vendas que faziam 6 eram financiadas com juros. ". Acrescenta que a Ré não contestou os parâmetros apresentados na inicial.

Nos termos das razões recursais, é incontroverso que as comissões devidas sobre as vendas feitas por financiamento próprio da Ré eram apuradas após a dedução dos encargos, relativos aos juros.

Também não há comprovação de ajuste de pagamento de comissões apenas sobre o valor do produto sem inclusão de encargos de financiamento próprio (contrato de trabalho ID. 119b33f), ainda que se considere a fórmula apresentada pela Ré, pois de toda forma haveria a diferença, tendo em vista a redefinição do valor de venda.

A matéria já foi apreciada e pacificada no âmbito deste eg. Regional, com entendimento explicitado na Tese Jurídica Prevalecente nº 3, que dispõe, in verbis:

"COMISSÕES SOBRE VENDAS A PRAZO. BASE DE CÁLCULO.

As comissões sobre as vendas a prazo devem incidir sobre o preço final da mercadoria, neste incluídos os encargos decorrentes da operação de financiamento."

A Lei nº 3.207/57 dispõe que o empregado vendedor tem direito a comissão sobre as vendas que realizar, entendendo-se que ela deve ser aferida sobre o preço final do produto.

Dessa maneira, a exclusão dos encargos financeiros incidentes sobre o produto e que agregam lucro à empresa do cálculo da comissão devida viola o disposto nos artigos 457, § 1º, e 462 da CLT, e 7º, VI, da Constituição Federal.

Diante disso, entende-se ilícita a conduta da Reclamada em deduzir do valor do produto vendido os encargos financeiros, pois não há previsão expressa no contrato de trabalho que assim autorize.

Produziu-se, ainda, prova oral acerca do real percentual das vendas que eram realizadas a prazo ou do percentual dos juros praticados:

"que a loja a pode vender no cartão de crédito da própria bandeira Magazine ou outra instituição, como também no carnê; que não existe política de parcelamento em cartões de terceiros sem juros; que isto geralmente é no próprio cartão Luiza; por exemplo, hoje há oferta de televisão em 24 vezes no cartão Luiza sem juros; que sempre são realizadas essas promoções em diversos produtos; que também todo cliente ouro compra sem juros no dia dessas promoções; que a taxa de juros aplicada pela loja é muito variável, no carnê podendo ser de até 7%/mês e no catão até 2%/mês; que a despeito desse parcelamento para cliente o vendedores sempre recebe a vista; que assim considerando a totalidade dos vendedores e o mercado pode estimar que a cada 10 vendas 9 são por meio de cartão de crédito, ou débito ou em dinheiro; que no carnê estima ser isto 10%, porque restrita àquelas pessoas que não possuem nenhum crédito e não conseguem obter o cartão;"(Depoimento do preposto da Ré)

"(...) que as vendas no carnê ocorriam com uma média de 15 parcelas; que acredita que mais de 70% das vendas eram feitas no carnê;(...)" (Testemunha Cleuber Jose Sobrinho).

Com efeito, a declaração da testemunha Cleuber não se mostra compatível com a realidade, vez que os relatórios de vendas, por amostragem, ID. 52d7628 - Pág. 115, demonstram que as vendas no carnê (CDC), eram a minoria. Aliás, a maior parte era realizada por meio de cartão, seja de débito ou crédito.

Lado outro, há que se fazer pequeno reparo no percentual fixado pelo d. Juízo de Origem, considerando a fórmula 10% x 5,89% x 15, pois não há que se multiplicar a diferença pelo número de meses do financiamento, pois a Reclamante já era remunerada pela integralidade do valor do lucro bruto no ato da venda.

Esta d. Turma já procedeu a julgamentos em circunstâncias similares, sendo que, no presente caso, a causa de pedir é mais estrita, pois incide somente sobre vendas financiadas pela própria Ré, mas, ainda assim, estabeleceu-se outros percentuais mais razoáveis e consentâneos ao que de ordinário acontece (artigo 375 do CPC/15). Em tais oportunidades ficaram estabelecidas diferenças de comissões da ordem de 6% sobre percentual da remuneração percebida mensalmente (vide decisões proferidas nos processos PJe: 0010917-72.2015.5.03.0025 (RO) e 0000467-71.2015.5.03.0057 (RO), cujos acórdãos, da lavra desta d. Terceira Turma, foram disponibilizados, respectivamente, em 25/01/2017 e13/02/2017.

Dou provimento parcial ao recurso da Reclamada para fixar que as diferenças de comissões decorrentes de vendas parceladas são da ordem de 6% sobre 10% das comissões auferidas, mantidos os reflexos e demais parâmetros fixados na Origem. Nego provimento ao apelo da Autora.

2.4. Comissões - Percentual ajustado (apelo da Autora)

Diz a Autora que provou o pagamento de comissões em valores inferiores aos contratados (5% a 9,5%) e aponta a resposta do perito aos quesitos e o mapa de vendas como evidências.

Pois bem.

Não se trata de provar o pagamento de percentual de comissão inferior a 5%, mas sim de demonstrar que o percentual mínimo era de 5%, o que consta da exordial (ID. e0a6754 - Pág.18) e foi negado pela Ré, mas não consta nem mesmo da tabela indicada pela Autora (ID. 242cbfa - Pág. 2).

No caso, a testemunha ouvida a rogo da Autora nada disse a respeito e Alexandre Tiago Rodrigues da Silva, revelou:

(...) que o método de comissionamento combinado com a reclamada sempre foi o mesmo; que o percentual é definido conforme o setor, móveis, eletrônicos, etc.; que não há nenhum setor em que a sistemática de comissionamento seja diferente, muda apenas o percentual; que produto fora de linha não deflagra nenhum comissionamento particularizado ou distinto, sendo o mesmo; que na época da reclamante as vendas já eram pelo sistema Mobile; que até havia um outro sistema para as vendas, mas não conseguiam acessá-lo, então tudo era concentrado no Mobile;" (ID. 191c5ea - Pág. 4).

Nesse norte, coaduno com o entendimento da Origem de que não foi provado que as comissões eram pagas em percentual inferior ao contratado.

Nego provimento.

2.5. Vendas canceladas ou estornadas (matéria comum aos apelos)

A r. sentença entendeu que:

"O direito à comissão surge ou com a aceitação expressa do negócio ou, de forma tácita, com a expiração do prazo previsto para o empregador recusar a proposta (art. 3º da Lei 3.207/1957). Aceita a proposta, de uma ou de outra forma, nasce o direito do empregado ao recebimento das comissões, independentemente de o cliente deixar de efetivar o pagamento."

Nesse norte, não havendo previsão legal de estorno de comissões por problemas na entrega do produto, ou quanto ao estorno de comissões decorrente de devolução de mercadoria pelo cliente que cancele a venda, o d. Juízo deferiu o pagamento de diferenças de comissões relativas a vendas estornadas conforme documentos anexados aos autos com reflexos em repousos semanais remunerados, aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, e FGTS + 40%.

A Ré sustenta que as partes convencionaram o recebimento de comissões sobre o valor do lucro bruto, o que depende da existência de venda. Assim, não havendo venda, não há lucro e, consequentemente, comissão.

A Reclamante afirma que a sentença deve ser reformada com relação aos parâmetros fixados a título de diferenças de comissões por estornos, pois não houve impugnação específica aos valores consignados na exordial, bem como os estornos não aparecem nos mapas de vendas, documentos estes que o vendedor sequer tem acesso.

O estorno de comissões só é admissível quando verificada a insolvência do comprador, nos termos do artigo 7º da Lei 3.207/57, ou seja, deve haver prova sobre a insolvência civil, não havendo como presumi-la apenas diante de atraso ou falta de pagamento de alguma parcela. Além disso, o artigo 466 da CLT não pode ser interpretado isoladamente, mas em harmonia com o diploma celetista, especialmente com o artigo , o qual estabelece que os riscos do negócio correm por conta exclusiva do empregador.

Assim, entende-se que a transação ultimada é aquela aceita pelas partes envolvidas no negócio jurídico, não podendo a Reclamada, após a concretização, penalizar o empregado pelo inadimplemento ou desistência alheios. Relevante, ainda, que, quando esta situação ocorre, o empregado já prestou sua contrapartida na relação empregatícia, realizando o negócio, função para a qual fora contratado.

Este sentido é a jurisprudência desta d. Turma:

"COMISSÕES. ESTORNO. CANCELAMENTO DAS VENDAS E DEVOLUÇÃO DA MERCADORIA. O posterior cancelamento das vendas e a devolução das mercadorias não autoriza o estorno das comissões. Isto porque o empregador deve se responsabilizar pelos riscos do negócio." (Proc. 0002061-42.2013.5.03.0138 RO, Rel. Des. Camilla G. Pereira Zeidler, publicado em 11/04/2016).

"Nos termos do artigo 7º da Lei nº 3.207/57, o estorno só é possível se verificada insolvência do comprador. O praticado pela reclamada não é permitido pelo artigo 466 da CLT. Realizada a transação, ainda que não tenha sido bem sucedida, como nos casos de cancelamento de um pedido ou falta de pagamento, faz jus o empregado às comissões ajustadas. Provejo para deferir a restituição dos estornos, no valor médio apontado de R$ 100,00 (cem reais) por mês, com reflexos nas horas extras, RSRs, 13º e 14º salários, férias + 1/3 e FGTS/ 40% e aviso prévio." (TRT da 3.ª Região; PJe: 0011687-51.2014.5.03.0041 (RO); Disponibilização: 10/11/2016; Órgão Julgador: Terceira Turma; Relator: Des. Luís Felipe Lopes Boson).

Nos relatórios de venda ID. 52d7628 consta a informação de cancelamento da compra. Logo, correta a r. sentença ao determinar o pagamento conforme apuração dos documentos coligidos aos autos.

Nego provimento aos apelos.

2.6. Prêmio - Venda de cartões de crédito da empresa (apelo da Autora)

A Reclamante aduz que o recebimento de R$5,00 por cada cartão LUIZACRED vendido não se tratava de campanha esporádica da Ré e sim gratificação ajustada pela venda/indicação do cartão desde a admissão.

O d. Juízo de Origem entendeu que a prova oral revelou que o benefício se tratava de campanha esporádica da Ré, que creditava R$5,00 no tíquete alimentação quando da venda de um cartão Luizacred.

Acerca do tema, a testemunha ouvida a pedido do Autor disse:

"(...) que o depoente fazia venda de cartões Luizacred, sempre tendo feito tal serviço, desde a admissão; que foi prometido o pagamento de R$5,00 pela venda de cada cartão Luizacred, creditado no tíquete alimentação; que essa campanha recebeu o nome de" cincão na mão "; que quando o depoente entrou na empresa, foi comunicado em reunião que receberia tal quantia, o que acabou não acontecendo; como incentivo teve a campanha" cincão na mão ", mas já era algo prometido desde a admissão;"

Na inicial, a Reclamante nada menciona a respeito de que o crédito se daria no cartão alimentação, limitando-se a afirmar que nunca recebera a parcela, o que destoa por completo das declarações da testemunha por ela providenciada.

A prova oral não é firme o bastante para afirmar que houve tal acordo, o que se evidencia pelas divergências entre o alegado na inicial e o declarado, pelo que, também em virtude do princípio da imediação, mantém-se o decidido pela d. Sentenciante, já que se entendeu evidenciado que a campanha teve caráter eventual.

Nada a prover.

2.7. Jornada de trabalho - Registros de ponto - Pedidos correlatos (apelo da Autora)

Insurge-se a Autora em face do indeferimento dos pedidos relativos à jornada. Diz que a prova oral produzida nos autos é cristalina quanto à imprestabilidade dos cartões de ponto. Com base na Súmula 338 do TST, pretende que sejam deferidas horas extras, inclusive intervalares, domingos e feriados, e respectivos reflexos; bem como pretende a invalidação do sistema de compensação.

Na inicial, narrou a Autora que:

"Não registrava seus horários de trabalho no ponto eletrônico, cumprindo determinação de preposto da reclamada, sendo que o sistema muitas vezes travava em horários pré-determinados ou por um dia inteiro, quando era feito, posteriormente, o lançamento de horários irreais por preposto da reclamada. O ponto era em sistema de computador, sendo que a reclamada deveria ter adotado o REP, conforme Portaria 1.510/2009, do Ministério do Trabalho e Emprego. O sistema de ponto da reclamada era acessado também pelo gestor administrativo e pelo gerente da filial, com suas próprias senhas, inclusive para inserção e alteração de horários, através de um software denominado ANTARES, fato já admitido pelos prepostos da reclamada em diversos processos."(ID. e0a6754 - Pág. 3)

No depoimento pessoal, a Reclamante disse:

"Que sempre trabalhou na loja Centro; quanto ao horário de encerramento de atividades das lojas, a loja fechava para o público às 19h30/20h, mas ficavam até as 20h/20h30 com os últimos clientes; que às vezes era permitido registrar o horário real da saída, mesmo após o fechamento da loja; que em alguns dias nem mesmo batiam o ponto quando encerravam as atividades; que exibido o ponto de f. 729/730, afirma que os registros após as 20h30 correspondem aos dias em que conseguiam registrar o término real da jornada; sobre o espelho de f. 777, especificamente os dias 19 e 23/12/2013, com saídas após as 21h, afirma que em alguns dias tinha que preparar a loja, e o gerente orientava a registrarem a saída no ponto para que o intervalo interjornada não impedisse que abrissem o ponto no dia seguinte para que pudessem fazer as vendas; só trabalhou em loja de rua; que trabalhava em domingos apenas quando tinha eventos na empresa, de 3 em 3 meses, ou quando o movimento estava fraco e o gerente abria aos domingos para melhorar os resultados; que em alguns domingos registrou ponto, mas não em todos; que quando não registrava ponto, fazia venda via POS, que não dependia do sistema, sendo lançada a venda no dia seguinte; que aos sábados saía às 17h/18h/18h30 em média, porém, como na loja do Centro era mais corrido o movimento, do dia 1º ao dia 10 de cada mês a autora não tinha tempo para cumprir 1 hora de intervalo de almoço, da mesma forma ocorria entre os dias 20 a 30 de cada mês, nestes períodos fazia o intervalo para refeição de 20 a 30 minutos; que os cartões de ponto não retratavam a jornada efetivamente cumprida pela autora e pela depoente; em todas as lojas, em 2 dias da semana há as atividades chamadas" TV Luiza "e Rito de Comunhão, porém nestes dois dias o horário de início da jornada é o de 07:30 da manhã e isto ocorre em todas as lojas; que na loja em que trabalhou, dois dias no ano atuavam na atividade chamada black friday e nesses dias trabalhavam 5h a mais em cada um dos dois dias, da mesma forma a autora e demais funcionários na liquidação fantástica que ocorria em dois dias no ano trabalhavam cerca de 6h a mais além do horário normal, ou seja, chegavam no trabalho às 4:30 da madrugada; que a liquidação fantástica ocorria na primeira sexta-feira de janeiro, abrindo ao público às 06h, mas tinha que chegar mais cedo para arrumar a loja e tomar café, mas só registrava o ponto após a abertura da loja; que exibidos os pontos de fls.725/727, em que há registros às 04h55, 05h03 e 05h11, afirma que registrou o ponto corretamente porque o regional estava na loja; e a depoente chegou a dormir no centro da cidade porque tinha que chegar cedo demais no trabalho; que a compensação do banco de horas ocorria às vezes e que nunca recebeu as horas do banco de horas; que no inicio de cada mês a folha de ponto era encaminhado aos funcionários para assinatura e conferência;"

São inúmeras as inconsistências presentes nas declarações da Autora e, como bem pontuou o d. Juízo da Origem, tornam inverossímeis as alegações da exordial:

"Considerando o período imprescrito, a reclamante laborou em janeiro nos anos de 2013 a 2016, tendo a reclamada apresentado os cartões de ponto dos meses de janeiro em que houve a"liquidação fantástica".

Em 2013, 2014 e 2015 a reclamante registrou horários antes das 6h conforme anotado na ata de audiência e no ano de 2016 estava de licença-maternidade no mês de janeiro.

Face ao exposto, verifico que em todas as oportunidades em audiência em que a reclamante foi confrontada com registros que contradiziam a tese de que não podia registrar corretamente, foram oferecidas explicações evasivas, como a explicação de que" o regional estava na loja ".

Ora, se a reclamante afirma que registrava corretamente o ponto quando o gerente regional estava na loja, certamente era porque não havia uma política na empresa de impedir que os empregados registrassem os pontos incorretamente.

Por conseguinte, reputo válidos os cartões de ponto e examino os pedidos de horas extras com base na impugnação aos documentos da autora."

Em atenção ao princípio da imediação pessoal, a valoração da prova oral realizada pelo julgador monocrático deve ser prestigiada, já que dirige a instrução e tem melhores condições de avaliar a credibilidade dos depoimentos colhidos. Incide o princípio do livre convencimento motivado do julgador, consagrado no art. 371 do CPC/2015, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT. Assim, o claudicante depoimento pessoal da Autora de fato coloca em descrédito suas alegações iniciais de que os registros seriam inválidos.

Nesse norte, o depoimento da testemunha ouvida a rogo da Autora não se sobrepõe a tal situação, tendo o d. Sentenciante andado bem em se valer apenas da impugnação aos registros e recibos de pagamento para avaliar possíveis diferenças de horas extras.

Os registros de ponto revelam o registro de horas extras, com dias em que a saída se deu próxima das 21h, como nos dias 09 e 17 de fevereiro de 2012, ou mesmo a chegada antecipada, como no sábado dia 11 de fevereiro do mesmo ano, às 8h30min (ID. 815e204 - Pág. 1). Também é possível ver o registro de trabalho em domingo, como o do dia 25/03/12 (ID. 6b8d443 - Pág. 1), e feriado, como em 08/12/2012 (ID. 1543b6b - Pág. 1), com compensação na mesma semana. A compensação de horas é recorrente e também eram registrados os intervalos intrajornada. Nos recibos de pagamento, ainda se verifica pagamento de horas com adicional de 100% (ID. ebe8be6 - Pág. 79 e ID. ebe8be6 - Pág. 101).

Na impugnação à defesa ID. 3e06146 , a Autora limita-se a repetir os termos da inicial, com a afirmação genérica de que não houve compensação ou pagamento de horas extras em alguns meses, sem trazer o confronto com os recibos de pagamento.

Não se vislumbra invalidação da compensação de jornada, na forma da Súmula nº 85 do col. TST, vez que não demonstrou que houve descumprimento, pela empresa Ré, da compensação autorizada, por exemplo, na Cláusula 35ª da CCT 2013/2014, pela qual:

"Faculta-se às empresas a adoção do sistema de compensação de horas extras, pelo qual as horas extras efetivamente realizadas pelos empregados, limitadas a (02) duas horas diárias, durante o mês, poderão ser compensadas, no prazo de até 60 (sessenta) dias após o mês da prestação da hora, com reduções de jornadas ou folgas compensatórias." (ID. 74d948b - Pág. 3/4)

Assim, não se desincumbiu a Autora do ônus de apresentar diferenças a seu favor, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC, seja quanto a horas extras pela extrapolação da jornada, seja por supressão de intervalos intrajornada ou entre jornadas, seja pelo trabalho em domingos e feriados.

Logo, correta a r. sentença, que ora se mantém.

2.8. Reflexos das comissões sobre feridos (apelo da Autora)

À pedido da Autora, fica esclarecido os RSR's compreendem domingos e feriados, conforme disposto na Lei 605/49. Portanto, o reflexos das comissões incidem sobre os feriados e dias de repouso do mês correspondente.

Nesses termos, dou provimento.

2.9. Honorários periciais (apelo da Ré)

Argumenta a Ré que sua condenação ao pagamento de honorários periciais integrais não merece prosperar, já que o laudo pericial produzido no presente feito não se prestou à comprovação de todas as alegações iniciais.

Ainda que tenha havido sucumbência parcial em relação ao objeto da perícia, responsabiliza-se a Reclamada pelo pagamento da verba honorária pericial, nos termos do art. 790-B da CLT.

Nada a reparar.

3. Conclusão

Conheço dos recursos interpostos; no mérito, dou parcial provimento ao apelo da Reclamada para fixar que as diferenças de comissões decorrentes de vendas parceladas são da ordem de 6% sobre 10% das comissões auferidas, mantidos os reflexos e demais parâmetros fixados na Origem; dou parcial provimento ao apelo da Autora para esclarecer que os reflexos das comissões incidem sobre os feriados e dias de repouso do mês correspondente. Mantido o valor da condenação, ainda compatível.

ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua 3ª Turma, em Sessão Ordinária realizada em 12 de setembro de 2018, à unanimidade, em conhecer dos recursos interpostos; no mérito, sem divergência, em dar parcial provimento ao apelo da Reclamada para fixar que as diferenças de comissões decorrentes de vendas parceladas são da ordem de 6% sobre 10% das comissões auferidas, mantidos os reflexos e demais parâmetros fixados na Origem; unanimemente, em dar parcial provimento ao apelo da Autora para esclarecer que os reflexos das comissões incidem sobre os feriados e dias de repouso do mês correspondente. Mantido o valor da condenação, ainda compatível.

Tomaram parte no julgamento os Exmos.: Juiz Convocado Delane Marcolino Ferreira (Relator, substituindo a Exma. Des. Emília Facchini), Des. Camilla G. Pereira Zeidler e Des. Milton Vasques Thibau de Almeida (Presidente).

Afastou-se por impedimento o Exmo. Des. Luís Felipe Lopes Boson.

Presente ao julgamento a il. Representante do Ministério Público do Trabalho, dra. Elaine Noronha Nassif.

Sustentação oral pelo adv. dr. Hegel de Brito Boson, pela reclamada.

Secretária: Cristina Portugal Moreira da Rocha.

DELANE MARCOLINO FERREIRA

Juiz Convocado Relator

EF/8-f

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