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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Oitava Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Vitor Salino de Moura Eca
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

PROCESSO nº XXXXX-94.2016.5.03.0092 (RO)

RECORRENTES: PAULO ROBERTO DOS SANTOS ALMEIDA

SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE LAGOA SANTA

MUNICÍPIO DE LAGOA SANTA

RECORRIDOS: OS MESMOS

RELATOR: VITOR SALINO DE MOURA ECA

EMENTA: MUNICÍPIO. CONVÊNIO COM ASSOCIAÇÃO PRIVADA. SERVIÇO ASSISTENCIAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Ao celebrar convênio com entidade civil filantrópica, repassando para terceiros sua incumbência constitucional de amparo aos necessitados, não pode se eximir da responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas dos empregados da associação, uma vez que, indiretamente, beneficia-se do labor prestado. A responsabilização subsidiária do município reclamado decorre da aplicação dos artigos 186 e 927 do CCB/02, bem como da Súmula 331, V, do c. TST, e dos artigos 58, III, 67, § 1º, e 116, § 3º, todos da Lei nº 8.666/93, ante a caracterização da culpa decorrente da fiscalização ineficiente. Em relação ao ônus de prova, estabelece a Tese Jurídica Prevalecente deste eg. Tribunal: É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário interposto contra a decisão proferida pelo douto Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Pedro Leopoldo, em que figuram, como recorrentes PAULO ROBERTO DOS SANTOS ALMEIDA, SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE LAGOA SANTA e MUNICÍPIO DE LAGOA SANTA e, como recorridos, OS MESMOS.

RELATÓRIO

A MM. Juíza do Trabalho, Dra. Maria Irene Silva de Castro Coelho, por intermédio da r. sentença de fls. 375/401, julgou procedentes, em parte, os pedidos deduzidos na inicial.

Inconformado com a decisão proferida, o 2º reclamado (Município de Lagoa Santa) interpôs recurso ordinário (fls. 431/462), requerendo a reforma da sentença, para que declarada a prescrição total dos direitos, bem como revista a formação de vínculo entre o autor e a 1ª reclamada, Santa Casa, as verbas daí decorrentes e sua responsabilidade pelas verbas deferidas ao autor.

O reclamante, pelo recurso ordinário de fls. 464/470, pretende a condenação da parte ré ao pagamento de horas extras e salários retidos a partir de junho de 2013.

Apresentadas contrarrazões pelo 1º reclamado às fls. 437/476, pelo reclamante às fls. 477/491.

A 1ª ré, às fls. 494/501, apresentou recurso ordinário adesivo, em que requer seja afastado o vínculo de emprego com o autor, juntando custas às fls. 492/493.

Aviadas novas contrarrazões pelo autor às fls. 494/501.

O d. Ministério Público do Trabalho, pelo Procurador Geraldo Emediato de Souza, opinou pela suspensão do processo, até o julgamento da IUJ XXXXX-93.2017.5.03.0000 (fls. 511/513), o que efetivamente ocorreu.

Finda a suspensão, foi dada nova vista ao Parquet, que pela Procuradora Maria Amélia Bracks Duarte, opinou pelo desprovimento de todos os apelos.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao poder de recorrer) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal), conheço do recurso.

JUÍZO DE MÉRITO

As matérias serão apreciadas de acordo com o grau de prejudicialidade na análise das seguintes.

VÍNCULO DE EMPREGO. PRESCRIÇÃO (recurso dos reclamados)

Alegam os réus que não teriam sido caracterizados todos os requisitos para a formação de emprego entre as partes, pelo que pretendem a reforma da decisão de primeiro grau. Mesmo prevalecendo o vínculo, o direito estaria fulminado pela prescrição total, considerando que a 1ª reclamada teria encerrado suas atividades em maio de 2014 e a presente demanda distribuída em 27.07.2016.

Aprecio.

O reclamante, em sua petição inicial, alegou que fora contratado pela 1ª reclamada, em 02.01.2001, data de sua inauguração. Exerceu os cargos de médico pediatra e coordenador. Recebia o valor de R$5.000,00 pelo cargo de coordenador, mais R$1.000,00 por plantão de 12h (valor este majorado a R$1.200,00). Foi dispensado após o encerramento das atividades da Santa Casa, em setembro de 2014.

A 1ª ré, apontada como a empregadora do obreiro, não negou a prestação de serviços, apenas o vínculo de emprego.

É cediço que para a configuração do vínculo empregatício, é necessário o preenchimento dos requisitos estabelecidos no caput dos artigos e da CLT, quais sejam: trabalho prestado por pessoa física a um tomador, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, subordinação jurídica e alteridade (prestação de serviços por conta alheia, o risco da atividade econômica pertence ao empregador).

Uma vez que a reclamada refuta a existência da relação empregatícia, mas admite que houve prestação de serviços por parte do reclamante, cumpria-lhe demonstrar a ausência dos requisitos traçados nos artigos e da CLT (fato impeditivo do direito, nos termos do art. 373, II, do CPC).

De tal ônus, entretanto, não se desincumbiu a contento, deixando de apresentar qualquer documento ou testemunha que afastasse a presença concomitante dos pressupostos acima expostos, tornando imperiosa a declaração do vínculo de emprego entre as partes.

Em relação à data de contratação, também não há impugnação específica ou prova que afastasse as alegações autorais sobre a data de 02.01.2001.

Por outro lado, em relação ao término do contrato de trabalho, paira dúvida, pois o obreiro alega a prestação de serviços até setembro de 2014, data de encerramento das atividades da Santa Casa, ao passo que os réus apontam o fim das atividades em maio daquele ano.

Determina a Súmula 212 do col. TST, consubstanciada pelo princípio da continuidade da relação de emprego que "O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado".

Logo, no caso dos autos, apesar de não ter sido negada a prestação de serviços, foi declarada a relação de emprego, o que impõe à parte demandada o ônus de comprovar a data do término de suas atividades.

Para tanto, o 2º reclamado juntou os documentos de fls. 215/216 que demonstrariam que no mês de junho de 2014 já não haveria mais atividade na Santa Casa. O mesmo pode se dizer dos documentos de fls. 351/352.

Às fls. 267/282 ainda foram juntados cópias de decisões nos autos da Ação Civil Pública de nº XXXXX-45.2014.8.13.0148. Em prevê consulta ao inteiro teor dos autos, vê-se que a ação fora distribuída em 28.04.2014, pelo Ministério Público do Estado, que pretendia a intervenção na 1ª reclamada.

Apesar da prova do fechamento da Santa Casa de Lagoa Santa no mês de maio de 2014, não é possível precisar o exato dia, naquele mês, do encerramento das atividades e, consequentemente, da dispensa do obreiro.

Dessa forma, cumpre ao Juízo - considerando a confissão de funcionamento no mês de maio e sem provas que pudessem afastar ainda mais o pleito autoral (fato modificativo do direito - art. 818, II, da CLT)- adotar o último dia trabalhado pelo autor como sendo 31.05.2014, o que projeta o fim do contrato a 08.08.2014, ante a inclusão do aviso prévio indenizado de 69 dias (Lei 12.506/2011 c/c OJ 82 da SDI-1/TST).

Nestes termos, permanece exatamente o fixado em primeiro grau.

Fica assim, afastada a prescrição total, eis que a demanda fora distribuída em 27.07.2016.

As parcelas trabalhistas de direito são também aquelas elencadas à fl. 386: aviso prévio 69 dias, férias em dobro +1/3, relativas aos períodos aquisitivos 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013, férias integrais relativas ao período aquisitivo 2013/2014 e proporcionais ao período 2014/2015, também acrescidas de 1/3, 13ºs salários dos anos de 2011 (5/12), 2012, 2013 (integrais) e 2014 (07/12), além de FGTS e multa de 40%.

Nego provimento ao apelo dos réus.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO 1º RECLAMADO (matéria exclusiva do seu recurso)

O segundo reclamado insurge-se quanto à subsidiariedade no pagamento das verbas deferidas ao autor, requerendo a reforma no julgado para afastar qualquer responsabilidade do Município.

Aprecio.

É incontroverso nos autos, que a 1ª reclamada, pessoa jurídica de direito privado (apesar de filantrópica), celebrou convenio com o Município de Lagoa Santa, para execução de serviços de assistência médico-hospitalar de Pronto Atendimento, na forma de cogestão, como se infere de cláusula primeira do documento de fl. 124.

A teor do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.(...)"

Recente decisão do e. STF, proferida no RE 760.931, de repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

Vê-se que a responsabilidade do ente da Administração Pública contratante por verbas trabalhistas devidas pelo contratado não poderá decorrer do mero inadimplemento do empregador, o que não significa que não possa ser imposta em razão das circunstâncias fáticas evidenciadas no caso concreto, devendo ser perquirida a conduta fiscalizatória do Poder Público.

Estabelecida essa premissa, é de se notar que o Código Civil, em seus artigos 186 e 927, prevê a responsabilização civil subjetiva para a hipótese em que alguém, agindo em violação da lei, causa dano a outrem.

No presente caso, o convênio para prestação de serviços firmado pelos reclamados foi realizado de acordo com os ditames legais, precedido de licitação (fls. 78 e seguintes). Logo, não se cogita da culpa in eligendo, uma vez que à Administração não cabe a liberdade de escolha do contratante.

Todavia, o fato de ter havido contratação regular de um serviço, via procedimento licitatório realizado antes de ser firmado o contrato entre os reclamados, não se mostra suficiente, por si, para elidir a responsabilidade subsidiária do tomador.

Isso porque o contrato de prestação de serviços decorrente daquele procedimento não é estanque, devendo o licitante, depois de contratado o vencedor do certame, acompanhar, efetivamente, a execução contratual, de forma adequada, sob pena de desvirtuar o contrato firmado.

Assim, não basta que a contratada seja idônea no momento da seleção. Essa idoneidade deve permanecer durante todo o período contratual, cabendo ao ente da Administração contratante, por imperativo legal, a fiscalização de seu cumprimento (artigos 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93).

É certo que a contratação pactuada é a realização do serviço. Entretanto, uma vez definidos os empregados da empresa contratada a prestar os serviços, a contratante tem o dever de saber quantos e quais são e se os encargos trabalhistas estão sendo devidamente pagos.

Inclusive, o próprio contrato celebrado pelas rés expressamente prevê, em sua cláusula 12ª, item 12.1:

"12.1 O conveniado ficará sujeito às sanções administrativas previstas nos Art. 86 e Art. 87 da Lei Federal nº 8666, de 12 de junho de 1993, de acordo com o especificado abaixo, e facultando ao CONVENIADO ampla defesa nos termos do Art. 109, Inciso I, Letra F, da Lei Federal nº 8666/93;

a) Advertência escrita;

b) Multa de até 1/60 (um sessenta avos) do valor mensal do Convênio;

c) Rescisão do Convênio;

d) Suspensão temporária dos encaminhamentos de usuários às consultas;

e) Suspensão temporária de contratar com a administração Municipal;

f) Declaração de inidoneidade;" (fl. 63)

No âmbito da Administração Pública Federal, o padrão fiscalizatório está delineado nos parâmetros da Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sendo a fiscalização dos direitos dos trabalhadores terceirizados elemento intrínseco ao contrato de prestação de serviços. Quanto aos demais entes públicos tomadores de serviços por meio de terceirização, ainda que não se exija a fiscalização extensa e profunda imposta à União, é necessário que o Poder Público se certifique da responsabilidade trabalhista da contratada ao longo de todo o período em que se beneficia de seus serviços.

A forma de a tomadora de serviços se eximir da responsabilidade em tela seria fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora, de modo a impedir ou ao menos minorar os efeitos advindos da inadimplência em relação aos trabalhadores de cujo trabalho se beneficiou. Caso evidenciado não haver assim procedido, sujeitar-se-á à responsabilização subsidiária pelo adimplemento das parcelas.

No tocante ao ônus de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas do contratado prestador de serviços, diante da divergência identificada neste TRT, foi instaurado IUJ n. XXXXX-93.2017.5.03.0000, no qual foi firmada a seguinte tese jurídica prevalecente:

"Tese jurídica prevalecente n. 23

Responsabilidade subsidiária. Terceirização. Ente público. Fiscalização. Ônus da prova.

É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária.(RA 111/2018, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 16, 17 e 18/07/2018)."

O ônus probatório quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços compete à Administração Pública, na medida em que se trata de dever legalmente imposto, fato impeditivo do direito obreiro, além de a Administração possuir maior aptidão para a prova.

Ora, o ente contratante detém a documentação pertinente ao contrato e, durante sua execução, mantém contato constante com os responsáveis pela gestão de mão de obra da empresa contratada, ao menos em tese.

Trata-se de aplicação da teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova, segundo a qual, quando impossível ou extremamente difícil a produção da prova por quem é incumbido do ônus segundo a rígida regra de distribuição prevista nas normas processuais (art. 818 da CLT ou 373 do CPC), a prova deve ser produzida por quem detenha aptidão e condição material para produzi-la, prevista nos arts. 818, § 1º, CLT e 373, § 1º, CPC.

Exigir-se dos empregados da empresa prestadora de serviços a produção de provas da ausência de fiscalização, além de impor-lhes prova de fato negativo, imporia ônus inexequível, em razão de sua subordinação ao empregador e ausência de qualquer ingerência sobre esta ou sobre o ente público tomador de seus serviços. A Administração beneficiar-se-ia de sua omissão em conduta que se enquadra à teoria da cegueira deliberada - Willful, Blindness ou Ostrich Instruction, na qual o agente se omite em relação a determinada situação de ilicitude para alcançar a vantagem pretendida.

Ademais, como ressaltado no julgamento do IUJ n. XXXXX-93.2017.5.03.0000, na decisão proferida na ADC 16 não foi afastada a possibilidade de responsabilização da Administração Pública e "mesmo quando do julgamento do RE 760.931/DF, com repercussão geral (Tema 246), nada restou decidido acerca de a quem incumbe o ônus da prova quanto à existência ou não de efetiva fiscalização por parte do ente público contratante".

Destacou-se, ainda, que não se pode confundir a aplicação automática da responsabilidade subsidiária, vedada pela decisão da ADC 16/DF e, recentemente, pela decisão no RE 760.931, com a aplicação das regras de distribuição do ônus da prova.

Veja-se que a 1ª reclamada não quitou nenhuma parcela advinda da relação de emprego, deixando, inclusive, de realizar o registro formal do reclamante como seu empregado.

O Município recorrente, por sua vez, não trouxe aos autos qualquer prova de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela conveniada (pelo menos durante o contrato de trabalho entre autor e 1ª ré), quando, nos termos das disposições legais invocadas e das disposições contratuais, havia meios e obrigação de fiscalizar.

Também, como visto, ao Município eram autorizadas diversas medidas legais e contratuais a serem tomadas, na hipótese. Todavia, não foi adotada qualquer atitude nesse sentido, até o efetivo fechamento da 1ª demandada.

Logo, patente está que a Administração Pública foi negligente no dever de fiscalizar. Portanto, nestes autos, não há prova suficiente a elidir a responsabilização da tomadora.

E ao licitar, por força da lei (até porque a Administração somente pode fazer o que a lei autoriza), deve selecionar a proposta mais vantajosa, em conformidade com os princípios da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (artigo da Lei nº 8.666/93).

Deve a Administração fiscalizar a execução do contrato (artigos 58, III e 67 da Lei de Licitação) e rescindir unilateralmente na hipótese de descumprimento (artigo 78 da mesma lei), antes mesmo da ocorrência de dano a terceiros.

Não comprovada a atuação cautelosa, porquanto não exigida a caução, tampouco se efetivando a rescisão prévia e efetiva do contrato de prestação de serviços por inadimplência prestadora de serviços, tem-se, também por este ângulo, atestada a conduta negligente ou culposa da Administração Pública.

Nesse sentido, o tomador de serviços deve responder subsidiariamente pelas obrigações decorrentes do contrato de trabalho entre trabalhador e empresa contratada, pois negligenciou sua obrigação e permitiu que a parte reclamante trabalhasse em seu proveito, sem receber justa contraprestação pelo esforço despendido.

Nem se diga que o entendimento aqui esposado viola a Súmula Vinculante nº 10 do excelso STF e esvazia a força vinculante da ADC 16, uma vez que a decisão da mais alta corte não teve por escopo excluir a responsabilidade do ente integrante da Administração Pública, mas, sim, orientar a jurisprudência no sentido de que, para a responsabilização, o julgador deve perquirir se o ente público agiu com esmero, de forma a fiscalizar o contrato de prestação de serviços, no caso concreto.

Dessa forma, não se está negando aplicação a dispositivo de lei, mas, tão somente, conferindo interpretação, em conformidade com o recente entendimento do STF.

Não é demais repetir que o tomador de serviços, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações relativas ao trabalho, assumiu para si a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações trabalhistas firmadas pela prestadora, pois é beneficiária direto desses serviços.

Por tais razões, com fulcro no disposto nos artigos 186 e 927 do CCB e observados os termos da Súmula 331 do c. TST, deve ser mantida a r. sentença quanto à responsabilização subsidiária da Administração Pública.

Nestes termos, sem prova apta a elidir a responsabilização do tomador, permanece o decidido na origem.

Nego provimento.

RECURSO DO RECLAMANTE

HORAS EXTRAS

O autor requer a reforma da decisão que indeferiu o pagamento de horas extras, alegando que a afirmação de que exercia cargo de confiança extrapolaria o objeto da lide, eis que não apresentada defesa específica neste particular. Ademais, suas alegações não demonstrariam o exercício de cargo de confiança. Todavia, sem razão.

Nos termos do art. 341 do CPC, incumbe ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas.

Neste sentido, realmente é de se notar que não houve impugnação específica acerca do pedido de condenação em horas extras.

Entretanto, a presunção de veracidade não se aplica ao direito, em especial quando as alegações de fato estiverem em contradição com a prova constante dos autos.

Em sua petição inicial o próprio autor relatou que trabalhou como coordenador do pronto atendimento e pediatria, a partir de 2005, "inclusive possuindo como subordinados os demais médicos" (fl. 3).

Logo, sendo o médico responsável por todo o corpo clínico da 1ª ré, é de se concluir pelo exercício do cargo de gestão, nos termos do art. 62, II, da CLT, o que impede o direito à percepção de horas extras.

Neste sentido também foi seu próprio depoimento, quando informou se reportar apenas aos diretores do hospital.

Apesar de alegar assinar lista de presença, note-se que o próprio reclamante declarou não saber se a mesma passava por algum crivo dos superiores.

Dessa forma, sem provas de que a alegada lista de presença fosse imposta, conferida ou cobrada por algum superior hierárquico e diante da confissão de ter subordinados e se reportar apenas à diretoria da ré, fica caracterizado o exercício de cargo de gestão, nos termos do art. 62, II, da CLT, sendo indevido o pagamento de horas extras.

Nego provimento.

SALÁRIO RETIDO

Informou o obreiro, em sua petição inicial que, a partir de julho de 2013, deixou de receber o pagamento de seus salários e seus plantões, o que foi refutado pelas rés.

A prova do pagamento de salários, como cediço, cumpre à empregadora. Nos termos do art. 464 da CLT, o pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo.

Em que pese a doutrina e a jurisprudência aceitarem a prova oral sobre a quitação dos salários, no caso dos autos sequer tal prova foi produzida neste sentido, havendo apenas a confissão do reclamante sobre a percepção de parte dos salários ("que recebeu parte dos salários a partir de 2013, não sabendo precisar as quantias efetivamente recebidas" - fl. 368).

Com base no exposto, sem provas da real quitação integral dos salários do reclamante a partir de julho de 2013, dou parcial provimento ao recurso para incluir na condenação o pagamento de R$1.000,00 mensais, a partir da data acima, valor fixado pela razoabilidade, ante a ausência de provas e a confissão de quitação parcial.

CONCLUSÃO

Conheço dos recursos ordinários e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao dos reclamados e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao do reclamante, para incluir na condenação o pagamento de R$1.000,00 mensais a título de salário, a partir de julho de 2013, pelo valor não quitado integralmente.

Acórdão

Fundamentos pelos quais,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da sua Oitava Turma, hoje realizada, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Márcio Ribeiro do Valle, presente a Exma. Procuradora Maria Amélia Bracks Duarte, representante do Ministério Público do Trabalho e, computados os votos da Exma. Juíza Convocada Gisele de Cássia Vieira Dias Macedo (Substituindo o Desembargador José Marlon de Freitas) e do Desembargadores Márcio Ribeiro do Valle; JULGOU o presente processo e, preliminarmente, à unanimidade, conheceu dos recursos ordinários; no mérito, sem divergência, NEGOU PROVIMENTO ao dos reclamados; unanimemente, DEU PARCIAL PROVIMENTO ao do reclamante, para incluir na condenação o pagamento de R$1.000,00(um mil reais) mensais a título de salário, a partir de julho de 2013, pelo valor não quitado integralmente.

Belo Horizonte, 19 de setembro de 2018.

VITOR SALINO DE MOURA ECA

RELATOR

VSME/msa

Disponível em: https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1111076611/remnecro-115539420165030092-mg-0011553-9420165030092/inteiro-teor-1111076672

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