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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região TRT-3: ROPS 0010890-48.2018.5.03.0037 MG 0010890-48.2018.5.03.0037 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Primeira Turma

Publicação

29/11/2018.

Julgamento

28 de Novembro de 2018

Relator

Jose Eduardo Resende Chaves Jr.
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010890-48.2018.5.03.0037 (ROPS)

RECORRENTE: NAYARA SOUZA RODRIGUES

RECORRIDO: MGS MINAS GERAIS ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS S.A

RELATOR: JOSÉ EDUARDO DE RESENDE CHAVES JÚNIOR

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Primeira Turma, hoje realizada, preliminarmente, à unanimidade, conheceu do recurso, porque próprio, tempestivo e preenchidos os demais pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento parcial para condenar a reclamada ao pagamento de: a) restituição do valor descontado indevidamente no contracheque do mês de novembro/2016 e, ainda, ao pagamento de diferenças salariais pela integração da verba "complemento salarial NES" ao salário da autora, no valor de R$112,25 (cento e doze reais e vinte e cinco centavos) mensais, restabelecendo seu pagamento desde novembro/2016, com reflexos sobre férias, 13º salário, horas extras e adicional noturno; b) diferenças de adicional noturno, considerada a redução da hora noturna ficta e a prorrogação da jornada noturna, além das diferenças de hora ficta noturna pagas a menor, ambos com os devidos reflexos em 13º salário, férias, horas extras e FGTS; c) pagamento de uma hora extra nos dias em que o intervalo intrajornada não tiver sido integralmente usufruído, durante todo período imprescrito, tudo como se apurar pelos cartões de ponto juntados do Id.95a4381 em diante, com o adicional legal de 50% e reflexos em férias, 13º salário e FGTS. Manteve íntegra, quanto ao mais, as mesmas razões da r. sentença (ID 5bea091), confirmando-a por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do art. 895, § 1º, IV da CLT. Elevou o valor da condenação de R$1.400,00 (um mil e quatrocentos reais) para R$12.000,00 (doze mil reais), com custas, pela ré, elevadas de R$28,00 (vinte e oito reais) para R$240,00 (duzentos e quarenta reais). Fica a reclamada intimada para a complementação do preparo recursal na forma da Súmula 25, III, do C. TST. Fundamentos do mérito: COMPLEMENTO SALARIAL NES - NATUREZA SALARIAL. A reclamante alega que recebeu uma verba intitulada complemento de salário NES durante quase todo ano de 2016, que foi suprimida em novembro de 2016. Requer o pagamento da referida verba durante todo o período que foi suprimida e o reconhecimento de sua natureza salarial por aumentar o salário, incidindo reflexos em FGTS, férias, RSR, adicional noturno, hora extra e 13º salário. Alegou ainda que a empresa descontou o valor referente a complementação NES no importe de R$833,27 (oitocentos e trinta e três reais e vinte e sete centavos) no contracheque do mês de novembro/2016, pedindo a restituição do referido desconto. A d. juíza a quo indeferiu os pleitos por considerar que já foi paga uma diferença salarial no mês de novembro, conforme consta no contracheque. Ao exame. A ordem jurídica confere especial proteção ao salário do trabalhador, em razão da sua natureza alimentar, consagrando diversas normas e princípios específicos, dentre eles, o da intangibilidade salarial, insculpido no artigo 462, da Consolidação das Leis do Trabalho e no artigo , VI e X, da CR/88. A CLT dispõe que os descontos no salário do empregado são vedados, salvo quando resultar de adiantamentos, dispositivo de lei ou contrato coletivo. Todavia, não se vislumbra nas normas coletivas juntadas aos autos qualquer autorização para deduzir algum valor do salário dos empregados. A proteção salarial é construída por princípios e normas imperativas, de observância obrigatória, por parte do empregador, de forma que não se exige a insurgência pontual do trabalhador sobre os aspectos em que considere estar sendo/ter sido lesado, até porque é evidente que, durante a existência da relação de emprego, o empregado encontra-se em posição de desvantagem, já que não ostenta uma posição confortável para, pura e simplesmente, dar-se ao luxo de reclamar seus direitos. Porém, não é o que se observa no presente caso. Volvendo aos documentos que instruíram o feito, depreende-se que, de fato, no mês de novembro de 2016 foi efetuado um desconto do salário da reclamante no valor de R$833,27, intitulado "desconto salário complemento NES". Data maxima venia do entendimento esposado pela d. juíza de primeiro grau, não se vislumbra qualquer compensação de verbas, uma vez que a quantia depositada a título de "salário complemento NES" foi no importe de R$17,84 (dezessete reais e oitenta e quatro centavos), sendo assim, o valor descontado não pode ser considerado compensado pelo que foi depositado (Id. feb257b - pág. 49). Dessa forma, a diferença dos valores depositados com o valor descontado resultou numa quantia de R$31,41 (trinta e cinco reais e quarenta e um centavos), valor inferior ao que o reclamante recebia a título de complemento salarial. Ademais, não se pode confundir complemento salarial com reajuste salarial de norma coletiva, uma vez que o reajuste é calculado sobre o salário base do empregado e complemento é um acréscimo salarial dado por livre e espontânea vontade pelo empregador. Por conseguinte, além do reajuste adquirido por direito em norma coletiva pela reclamante, esta faz jus ao recebimento do salário complemento NES que era depositado habitualmente e, portanto, possui natureza salarial, incorporando-se ao salário da autora. Destarte, faz jus a autora à restituição do valor descontado indevidamente no contracheque do mês de novembro/2016, por falta de amparo legal e, ainda, ao pagamento de diferenças salariais pela integração da verba "complemento salarial NES" ao salário da autora, no valor de R$112,25 (cento e doze reais e vinte e cinco centavos) mensais, restabelecendo seu pagamento desde novembro/2016, com reflexos sobre férias, 13º salário, horas extras e adicional noturno. Indevidos os reflexos postulados sobre RSR, uma vez que se trata de parcela de periodicidade mensal, cujo valor, por certo, já engloba aquele relativo aos repousos. DIFERENÇAS DO ADICIONAL NOTURNO E HORA FICTA NOTURNA. A reclamante alega que as horas noturnas lançadas nos cartões de ponto não foram quitadas devidamente no contracheque e que a reclamada não incorporou o adicional de insalubridade na base de cálculo do adicional noturno. Argui que a d. juíza a quo considerou tão somente os cartões de ponto, sendo que não houve um mês sequer em que o adicional foi pago corretamente. Pleiteia o pagamento de diferenças de adicional noturno, com a prorrogação do adicional e das horas fictas e reflexos em 13º salário, férias, adicional de insalubridade, horas extras, feriados e FGTS. Ao exame. Conforme se depreende dos cartões de ponto juntados aos autos (Id. 95a4318 e seguintes), de fato a jornada da reclamante se dava prioritariamente em horário noturno, se estendendo para além das 5h da manhã. As convenções coletivas aplicadas, in casu, preveem o pagamento de adicional noturno de 20% sobre o valor da hora diurna, nada dispondo quanto às horas em prorrogação. Pois bem. Nos termos do disposto no parágrafo 2º do artigo 73 da CLT, considera-se noturno o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte, sendo certo que o caput do mesmo artigo estabelece que o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno. E o parágrafo 5º do mesmo dispositivo prevê que se aplicam às prorrogações do trabalho noturno as previsões relativas ao pagamento do adicional noturno. Havendo prorrogação da jornada noturna, incorrendo na denominada jornada mista, conforme hipótese dos autos, o adicional noturno pelo horário diurno prorrogado se mostra devido, visto que o escopo da norma é recompensar o trabalhador pelos efeitos maléficos do labor nessa condição, sendo irrelevante o início da jornada após as 22 horas. Logo, as horas trabalhadas depois das 5h da manhã em continuidade ao horário noturno devem ter o mesmo tratamento remuneratório das antecedentes, nos termos do artigo 73, parágrafo 5º, da CLT. Nesse sentido, inclusive, a Tese Jurídica Prevalecente n. 21, deste Regional, recentemente editada: "ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA. INCIDÊNCIA SOBRE AS HORAS TRABALHADAS APÓS ÀS 5 HORAS. O adicional noturno incide sobre as horas trabalhadas após as 5 horas, no cumprimento de jornada mista, ainda que prevista contratualmente e mesmo que não configure jornada extraordinária. Inteligência do artigo 73, caput, parágrafos 4º e 4º, da CLT". Analisando os contracheque de Id. e0e952, verificou-se que na maioria dos meses não houve pagamento integral do adicional noturno e nem das horas fictas noturnas, inclusive prorrogadas. Data maxima venia do entendimento esposado pela d. juíza a quo, a título de exemplo, no mês de julho de 2014 ficou apurado que a reclamante fez jus a 209,57 horas noturnas, inclusive exatamente o valor lançado no cartão de ponto desse mês. Todavia, na página 09 do contracheque (Id. e0e952d) verifica-se o pagamento de somente R$84,78 (oitenta e quatro reais e setenta e oito centavos) relativos a hora ficta noturna e R$103,36 (cento e três reais e trinta e seis centavos) relativos ao adicional noturno, ambos com relação ao referido mês de julho de 2014. Por tais razões, d.m.v, merece reforma a r. decisão de primeiro grau, sendo devidas as diferenças de adicional noturno, considerada a redução da hora noturna ficta e a prorrogação da jornada noturna, além das diferenças de hora ficta noturna pagas a menor, ambos com os devidos reflexos em 13º salário, férias, horas extras e FGTS. Ressalte-se que o adicional de insalubridade integra a base de cálculo das horas extras noturnas, mas não incide em reflexos sobre ela, sob pena de bis in idem. Não há falar, outrossim, em reflexos do adicional em reflexos de horas extras sob pena de bis in idem. INTERVALO INTRAJORNADA. O d. juízo a quo indeferiu o pleito de pagamento de intervalo intrajornada por considerar que a reclamante não se desincumbiu de seu ônus probatório, já que a testemunha ouvida a rogo da autora se manifestou no sentido de não conhecer a jornada intervalar desta. A reclamante alega que não houve pré-assinalação dos cartões de ponto quanto ao intervalo, motivo pelo qual existem alguns períodos assinalados e outros não, quando, por óbvio, não usufruía do intervalo. Ao exame. Analisando a ata de audiência de Id. f1f177d, a única testemunha ouvida nos autos declarou que "geralmente a depoente dava uma fruta para a autora comer porque esta não tinha tempo de fazer o intervalo" e depois alegou que "melhor esclarecendo, não sabe dizer se a autora conseguia parar em algum momento do seu turno para fazer intervalo". De fato, a prova testemunhal não é segura e robusta o suficiente para formar o convencimento acerca da imprestabilidade dos registros de ponto. Todavia, analisados os cartões, verifica-se que nem sempre a reclamante usufruía do intervalo intrajornada integral de 1 hora por dia, como se verifica nos dias 02.01.2018 a 14.01.2018, quando não houve marcação do intervalo, e nos dias 16.01.2018, 20.01.2018, 22.01.2018, em que houve marcação de período inferior a 1 hora diária. O mesmo se verifica nos dias 09.07.2018, 19.07.2018, 10.08.2018 e em vários outros dias assinalados no registro de ponto. Diante do exposto, esta Eg. Turma deu provimento parcial ao apelo, neste ponto, para deferir à reclamante o pagamento de uma hora extra nos dias em que o intervalo intrajornada não foi integralmente usufruído, durante todo período imprescrito, tudo nos termos da fundamentação supra e como se apurar pelos cartões de ponto juntados do Id.95a4381 em diante, com o adicional legal de 50% e reflexos em férias, 13º salário e FGTS. Indevido o pedido de reflexos das horas intervalares sobre as demais verbas rescisórias, por se tratar de pedido genérico.

Presidiu o julgamento o Exmo. Desembargador Emerson José Aves Lage.

Tomaram parte no julgamento os Exmos.: Desembargador José Eduardo de Resende Chaves Júnior (Relator), Juíza Ângela Castilho Rogêdo Ribeiro e Desembargador Luiz Otávio Linhares Renault.

Ausente, em virtude de férias regimentais, a Exma. Desembargadora Maria Cecília Alves Pinto, sendo convocada para substituí-la, a Exma. Juíza Ângela Castilho Rogêdo Ribeiro.

Presente ao julgamento, a il. representante do Ministério Público do Trabalho, Dra. Andrea Ferreira Bastos.

Belo Horizonte, 26 de novembro de 2018.

JOSÉ EDUARDO DE RESENDE CHAVES JÚNIOR

Relator

JE-12

VOTOS

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