Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região TRT-3 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO 0000439-81.2014.5.03.0108 MG 0000439-81.2014.5.03.0108 - Inteiro Teor

TRT?00439-2014-108-03-00-9?RO

Recorrentes:1-Aufabeto Creche Canina Ltda. ? ME2-Gil dos SantosRecorridos:Os mesmosEMENTA: ANEXO 14, DA NR 15, DO MTE. TRABALHO EM ESTABELECIMENTO DEDICADO À TOSA, BANHO E ADESTRAMENTO DE ANIMAIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INDEVIDO. O Anexo 14, da NR 15, do MTE, ao dispor sobre a insalubridade em razão de contato com agentes biológicos, refere-se ao trabalho em contato permanente com animais em estabelecimentos destinados ao tratamento da saúde animal, tais como clínicas e consultórios veterinários, não ao contato permanente com animais em estabelecimentos dedicados ao tratamento de estética (tosa), higiene (banho) e educação (adestramento) de animais saudáveis. Por isso, nestes casos o adicional de insalubridade é indevido.

Vistos, etc., RELATÓRIO

O MM. Juiz André Figueiredo Dutra, da 29ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte - MG, pela sentença às f. 128-133, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo reclamante, condenando a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, com reflexos, honorários periciais de R$1.000,00 e custas de R$40,00 sobre o valor arbitrado à condenação, R$2.000,00. O reclamante foi beneficiado com a justiça gratuita.
Recurso ordinário pela reclamada às f. 135-141, requerendo a exclusão das condenações proferidas.
Custas processuais e depósito recursal às f. 142/143.
Recurso ordinário pelo reclamante às f. 144/145, requerendo a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por uso indevido de sua imagem.
Contrarrazões da reclamada às f. 149-155 e do reclamante às f. 156-157.
Dispensada a manifestação do MPT.

VOTO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço os recursos ordinários apresentados pelas partes, pois cumprem os pressupostos legais de admissibilidade.

JUÍZO DE MÉRITO RECURSO DA RECLAMADA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A reclamada pleiteia a exclusão da condenação ao pagamento de adicional de insalubridade no período de 01/09/13 a 24/12/13, sob o fundamento de que não seria um pet shop ou um canil, mas uma escola de cães, onde a atividade desenvolvida seria restrita à realização de exercícios, adestramento e treinamento de cachorros ao ar livre; o reclamante teria trabalhado somente com cães vacinados e em bom estado de saúde, pois a ré não aceitaria animais fora destas condições; as atividades exercidas pelo reclamante, conforme o laudo pericial apresentado, não seriam insalubres, pois não teriam sido objeto de regulamentação; o autor não teria mantido contato com materiais infecto-contagiantes e não teriam sido produzidas provas suficientes à elisão das conclusões alcançadas pela perita. Caso mantida a condenação, pleiteia sua restrição ao período em que o reclamante trabalhou como tosador, tendo em vista que o autor teria requerido o adicional somente em relação a este intervalo. Neste ponto, a sentença seria extra petita e, também por isso, deveria ser reformada.
Ao exame.
Sobre a controvérsia, no laudo às f. 80-87, a perita nomeada pelo juízo informou e concluiu o seguinte:

(...) VI - DESCRIÇÃO SUMÁRIA DAS ATIVIDADES DO RECLAMANTE: 1) As atividades desempenhadas diária e habitualmente pelo reclamante relatadas pelos informantes, consistiam-se basicamente em: A) Período: De 09/05/13 à 08/13

· Dar banho nos cães de pequeno, médio e grande porte das raças (bulldog, pastor alemão, poodle, York, shitzer, ilhasa, cooker e bichoon freezer) dentro de uma banheira com chuveirinho quente em número de 15 cães, utilizando sabão de coco, shampoo e condicionador; · Secar o pelo dos cães com soprador para tirar o excesso d'agua e finalizar com secador; · Colocar acessórios (gravatas e laços) nos cães, quando necessário.

B) Período: De 09/13 à 24/12/13

· Cuidar dos cães nos pátios, separando-os em caso de briga; · Passear com os cães nas imediações do hotelzinho na rua; · Observar o cão frente a mal estar e, se necessário ligar para o dono para pedindo autorização para levar ao veterinário credenciado ao hotelzinho, senão buscá-lo; · Recolher fezes com pá e jogar o Hebalvet TA, fungicida/bactericida/viricida com regador sobre a urina dos cães e no final da jornada regar este produto em todos os pátios para desinfecção; · Ministrar medicamentos oral e via utópico, mediante receituário do veterinário e fazer curativos, quando necessário; · Colocar ração e água para os cães.

VII - ATIVIDADE DA RECLAMADA - OUTRAS INFORMAÇÕES: 1) A Reclamada tem como atividades de serviços de creche hotelzinho e também possui serviços de pet shop para aqueles que passam os dias no local, possuindo espaço para cães de raça e, para serem admitidos devem possuir a carteira de vacina "Raiva/Otopla/Tosse Canina", na estrutura mantêm camas, brinquedos, entretenimentos para os cães e também pré-adestramento, segundo informado. 2) Segundo as declarações dos informantes prestadas a esta Perita, não houve qualquer mudança nos locais de labor da Reclamante, possuindo eles no momento das diligências periciais as mesmas características físicas do início do contrato de trabalho do Obreiro. E, ainda os cães de pequeno/médio e grande porte são domésticos. (...) IX ? PESQUISA DE INSALUBRIDADE (...) 14) CONSIDERAÇÕES GERAIS: 14.1) as atividades envolvendo banho e cuidado com os cães não encontram previsão nas Normas Regulamentadoras, na NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTb, e seus anexos, não sendo referido agente caracterizador de insalubridade.

Apesar da conclusão mencionada, o juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, ao argumento de que as condições de trabalho relatadas pela perita se enquadrariam na seguinte hipótese do Anexo 14, da NR 15, do MTE:

AGENTES BIOLÓGICOS Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. (...) Insalubridade de grau médio Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: (...)

· hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);

Contudo, compreendo que o posicionamento exposto na sentença está equivocado, pois, como se depreende de interpretação sistemática do trecho transcrito do Anexo 14, da NR 15, do MTE, a norma refere-se ao trabalho em contato permanente com animais em estabelecimentos destinados ao tratamento da saúde animal, tais como clínicas veterinárias, não ao contato permanente com animais em estabelecimentos dedicados ao tratamento de estética (tosa), higiene (banho) e educação (adestramento) de animais, nos quais os riscos de contaminação são muito menores, senão inexistentes, considerando a conclusão pericial no sentido de que o reclamante não ficava exposto a agentes nocivos à sua saúde.
Na verdade, julgo que o pressuposto para a concessão do adicional na hipótese em discussão é a sujeição do trabalhador a agentes insalubres em razão do contato permanente com animais infectados por doenças contagiosas, condição de risco considerável que não se verifica no caso.
Nesse sentido, no laudo foi explicado que a recorrente só admitia cães de raça que tivessem sido regularmente vacinados, o que demonstra que ré não tinha como objetivo receber e tratar cães doentes, mas somente cães sadios.
A perita também esclareceu que a recorrente não desenvolvia atividade relacionada à clínica veterinária e que o reclamante só ministrava medicamentos aos animais ou lhes fazia curativos quando necessário, se assim tivesse sido indicado por médico veterinário.
Ou seja, tais atividades eram realizadas somente em caráter excepcional, quando fossem indispensáveis ao cuidado com os animais no período em que permaneciam na ré recebendo tratamentos estéticos, de higiene e de educação. Embora o contato do reclamante com animais saudáveis fosse permanente, o mesmo não acontecia com os animais em tratamento de saúde, sequer de forma habitual.
Tudo isto demonstra que a atividade exercida pela reclamada não envolvia o cuidado da saúde animal, tampouco sujeitava o reclamante ao contato permanente com animais infectados por doenças contagiosas, condições que tornam este caso incompatível com a hipótese normativa prevista não só pelo Anexo 14, como também pelos demais anexos da NR 15, do MTE.
Como salientou a perita, as atividades desempenhadas pelo reclamante, abrangendo banho e cuidado dos cães em estabelecimento não dedicado ao cuidado da saúde animal, não se encontram regulamentadas como insalubres.
Por isso, considerando, ainda, as disposições da Súmula n.º 448, I, do TST, segundo as quais ? não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho?, o referido adicional é indevido.
Destarte, dou provimento ao recurso da reclamada para excluir a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade.
Como o reclamante, sucumbente no objeto da perícia, foi beneficiado com a justiça gratuita, os honorários periciais ficam a seu cargo, nos termos da Resolução n.º 127/11, do CNJ.

RECURSO DO RECLAMANTE INDENIZAÇÃO POR USO INDEVIDO DE IMAGEM

O reclamante pleiteia a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por uso indevido de imagem, sob a alegação de que, sem sua autorização, sua imagem teria sido divulgada em matéria jornalística com fins comerciais sobre os serviços prestados pela ré.
Ao exame.
O jornal contendo a matéria mencionada pelo reclamante foi anexado ao processo à f. 18, e, embora ela faça referências aos serviços prestados pela reclamada, bem como aos seus valores, o jornal não indica o caráter de informe publicitário da matéria, como diversos meios de comunicação fazem, sendo que o artigo foi divulgado em meio a outras notícias, não entre propagandas.
Apesar das alegações do recorrente, não foi comprovado que a matéria em questão tenha sido divulgada por meio de contrato de publicidade celebrado pela ré. Ou seja, não foi demonstrado que a reclamada tenha, deliberadamente, se utilizado comercialmente da imagem do reclamante sem sua autorização.
Salienta-se que estes fatos eram constitutivos do direito pleiteado pelo autor, competindo, assim, a ele comprová-los, nos termos do art. 333, I, do CPC.
Depreende-se, nesse contexto, que a referida publicação encontra-se amparada pela liberdade de imprensa, prevista pelo art. 5º, IX, da Constituição, condição que torna indevida a demanda formulada pelo reclamante.
Destarte, nego provimento.

CONCLUSÃO

Conheço ambos os recursos ordinários apresentados pelas partes. No mérito, dou provimento ao da reclamada para excluir o pagamento do adicional de insalubridade e reflexos; ao do reclamante, nego-lhe provimento. Absolvida a reclamada da condenação, inverto os ônus da sucumbência, ficando o reclamante isento do pagamento das custas de R$800,00, calculadas sobre o valor dado à causa, bem como dos honorários periciais fixados na origem, os quais deverão ser pagos nos termos da Resolução n.º 127/11, do CNJ.


FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Décima Turma, à unanimidade, conheceu ambos os recursos ordinários apresentados pelas partes; no mérito, sem divergência, deu provimento ao da reclamada para excluir o pagamento do adicional de insalubridade e reflexos; ao do reclamante, negou-lhe provimento. Absolvida a reclamada da condenação, foram invertidos os ônus da sucumbência, ficando o reclamante isento do pagamento das custas de R$800,00, calculadas sobre o valor dado à causa, bem como dos honorários periciais fixados na origem, os quais deverão ser pagos nos termos da Resolução n.º 127/11, do CNJ.

Belo Horizonte, 15 de julho de 2015.

TAISA MARIA MACENA DE LIMA
Relatora