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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Setima Turma

Publicação

11/12/2020.

Julgamento

10 de Dezembro de 2020

Relator

Paulo Roberto de Castro
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010334-30.2020.5.03.0149 (ROT)w

RECORRENTE: MUNICIPIO DE POCOS DE CALDAS

RECORRIDO: JULIO CESAR APARECIDO BELMONTE

RELATOR: PAULO ROBERTO DE CASTRO

EMENTA

HORAS EXTRAS. DIVISOR. JORNADA. ÔNUS DA PROVA. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. ULTRA PETITA. 1. Juntados aos autos apenas comprovantes de pagamento, presumem-se corretos os divisores aplicados. 2. O ônus da prova acerca da incorreção do divisor incumbe à parte a quem a retificação beneficia. 3. É ultra petita a sentença que condena a parte ao pagamento de honorários contratuais sem requerimento expresso. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO

O reclamante alegou, em sua inicial, que fora admitido no cargo de guarda municipal; que era mensalista e prestava horas extras, porém tais horas não eram integradas no DSR; que o Município adotava o divisor 150 e, posteriormente, passou a adotar o divisor 180. Sustentou a competência da Justiça do Trabalho para julgar a demanda. Diante disso, requereu: a) justiça gratuita; b) reflexos de horas extras em DSR; c) diferenças de divisor de horas extras; d) honorários advocatícios.

Em contestação, o reclamado alegou, preliminarmente, a prescrição quinquenal e, no mérito: que as horas extras não eram habituais; que passou a pagar os reflexos em 04/2018; que o divisor aplicável ao reclamante é 180. Requereu o pagamento de honorários advocatícios.

Em impugnação, o reclamante reiterou os termos da inicial.

Em sentença, o magistrado acolheu a prescrição quinquenal. No mérito, julgou procedentes os pedidos do autor, fundamentando que o fato de ser mensalista não eximia o réu do pagamento dos reflexos; que sequer houve a englobamento das parcelas em uma mesma rubrica; que o réu sempre adotou o divisor 150. Deferiu, ainda, o pagamento de honorários advocatícios contratuais e sucumbenciais, em favor do reclamante. Deferiu a justiça gratuita.

Inconformado, o Município interpôs o presente recurso ordinário, demandando a reforma integral da sentença, considerando que: todos os reflexos estavam sendo pagos; algumas parcelas não geram reflexos; o divisor adequado é 180. Quanto aos honorários contratuais, recorre pelo fato de ser a sentença extra petita. Em contrarrazões, o reclamante reitera as razões da inicial e, em relação aos honorários, alega que o juiz evitou que houvesse prejuízo ao reclamante. Parecer do MP pelo conhecimento e não provimento do recurso.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

O recurso ora interposto é adequado e cabível. Tempestivo, pois interposto antes mesmo do início do prazo recursal com a intimação do recorrente. Dispensado o preparo, por ser isento por lei. Regularmente representado (fl. 49).

Conheço, portanto, do recurso.

MÉRITO

DO DIVISOR APLICÁVEL

O recorrente alega que o divisor aplicável ao reclamante é 180 e não 150, como pretendia o reclamante. Isso se daria por conta de ser a jornada diária do reclamante de 6h. O reclamante, por sua vez, argumenta que houve a incorporação do divisor no contrato de trabalho e que a alteração promovida pelo réu seria uma alteração lesiva.

Diante disso, devemos nos reportar apenas às fichas financeiras juntadas aos autos para apurarmos, por decomposição, o divisor habitualmente utilizado pelo reclamado. Em análise do período anterior a 04/2018, exemplificativamente o mês 02/2016, constata-se que foi pago R$ 460,46 por 16h extras com adicional de 100%, o que representa um valor horário simples de R$ 14,39. Tomando o salário-base e as parcelas que nele se incorporam (periculosidade e adicional por tempo de serviço), temos o valor mensal de R$ 2.158,39. Dividindo-se um pelo outro, obtemos que o divisor aplicado foi 150 nesse mês.

De outro lado, ao tomarmos, exemplificativamente, o mês 06/2019, foram prestadas 36h extras com adicional de 100%, remuneradas a R$ 1.263,34, o que representa um valor horário simples de R$ 17,55. O salário-base e as parcelas incorporadas totalizam R$ 3.158,36, que dividido pelo valor horário, resulta no divisor 180.

Diante disso, como se nota dos cálculos que a transição ocorreu entre os meses 03/2018 (divisor 150) e 04/2018 (divisor 180), a análise deverá ser feita, separadamente, em cada um dos períodos.

Quanto ao período anterior a 03/2018, não ficou provado, por qualquer meio, a jornada exercida pelo reclamante. O divisor 150 é, em tese, admissível se a jornada resultar em média de 5h diárias. Incumbia ao reclamado trazer, em favor de sua tese, ficha de registro de empregados em que constasse a jornada, ou mesmo cópia de legislação local em que ficasse estabelecida a jornada correspondente ao cargo (este, incontroverso).

O divisor aplicável, em tal período, é 150, para quaisquer efeitos, inclusive para aqueles que analisaremos no tópico seguinte. Já em relação ao período posterior a 04/2018, de igual modo, o reclamante não logrou provar que a jornada exercida realmente atraía o divisor 150, como pretende, de modo que as fichas financeiras, juntadas por ambas as partes, possuem presunção de veracidade. Desse modo, também está igualmente correta a aplicação do divisor 180, pois incumbia ao reclamante desconstituir tal jornada.

No entanto, deve prevalecer a argumentação de que o divisor anterior se incorporou ao contrato de trabalho, uma vez que, por se tratar de um parâmetro mais benéfico, ainda que o divisor correspondente à jornada possa ser diverso, não pode ser removido sem prova de que a alteração no contrato de trabalho tenha sido lícita e que não tenha causado prejuízo ao empregado, como seria se a vantagem no divisor fosse trocada por outra ainda mais vantajosa, por exemplo. Não houve nos autos qualquer prova nesse sentido, de modo que a incorporação do divisor está correta.

Nego, portanto, provimento ao recurso, nesse ponto.

DOS REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM DSR

O recorrente alega que não são devidos os reflexos de horas extras em DSR, pois as referidas horas não seriam capazes de gerar reflexos. Desde logo destaco que o julgado trazido para ilustrar o caso pelo recorrente é impróprio, uma vez que retrata hipótese diversa de produção de reflexos, que seriam aqueles reflexos de “segundo grau” (reflexos de reflexos). Aqui estamos tratando dos primeiros reflexos, cuja incidência apenas é limitada pela habitualidade.

E, quanto a esta, diferentemente do que argumenta o recorrente, as fichas financeiras demonstram que havia a habitual prestação de horas extras, havendo poucos meses em que não foi prestada nenhuma hora extra pelo reclamante.

Da análise das mesmas fichas financeiras, adotando-se o divisor extraído conforme o tópico anterior, nota-se que não houve, até 03/2018, o pagamento de qualquer reflexo de horas extras em DSR, pelo que são devidos os reflexos pleiteados, como bem deferiu o magistrado de primeiro grau, adotando-se o divisor 150.

Nego, portanto, provimento ao recurso, nesse ponto.

DA SENTENÇA ULTRA PETITA

O reclamado alega que a sentença seria extra petita por ter deferido ao reclamante o pagamento de indenização pelos honorários contratuais. A rigor, a sentença é, em verdade, ultra petita, vício igualmente grave, uma vez que, cumulativamente aos honorários contratuais, o magistrado arbitrou honorários sucumbenciais, estes sim pleiteados pelo reclamante.

O reclamante em momento algum pleiteou o pagamento de honorários contratuais, sendo que a utilização da palavra “indenização” foi mero equívoco, pois, no parágrafo seguinte, refere-se a honorários assistenciais ou sucumbenciais. Os honorários assistenciais, ressalte-se, não são devidos na hipótese por não ter havido assistência sindical.

Desse modo, constatado o vício na adstrição da sentença, deverá ser decotada a parte excedente ao pedido.

Dou, portanto, provimento ao recurso, nesse ponto.

Conclusão

Isto posto, conheço do recurso ordinário e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para decotar da sentença a condenação em honorários contratuais. Mantido o valor arbitrado à condenação, pois ainda compatível.

Acórdão

Fundamentos pelos quais

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da sua Sétima Turma, hoje realizada, sob a presidência da Exma. Desembargadora Cristiana Maria Valadares Fenelon, presente o Exmo. Procurador Eduardo Maia Botelho, representante do Ministério Público do Trabalho, computados os votos do Exmo. Desembargador Marcelo Lamego Pertence e da Exma. Desembargadora Cristiana Maria Valadares Fenelon, JULGOU o presente processo e, unanimemente, conheceu do recurso ordinário e, no mérito, sem divergência, deu-lhe parcial provimento para decotar da sentença a condenação em honorários contratuais. Mantido o valor arbitrado à condenação, pois ainda compatível.

Belo Horizonte, 4 de dezembro de 2020.

PAULO ROBERTO DE CASTRO

Relator

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