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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
23/07/2020.
Julgamento
22 de Julho de 2020
Relator
Des.Antonio Gomes de Vasconcelos
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010608-76.2017.5.03.0091 (ROT)

RECORRENTES: FLÁVIA CRISTINA MATOS SILVÉRIO e INSTITUTO MATERNO INFANTIL DE MINAS GERAIS S/A

RECORRIDOS: OS MESMOS e CLINIMAGEM DIAGNÓSTICO POR IMAGEM SOCIEDADE CIVIL LTDA. - EPP

RELATOR: ANTÔNIO GOMES DE VASCONCELOS

EMENTA

EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REQUISITOS. A reparação dos danos decorrentes da responsabilidade civil requer que a configuração dos elementos tipificados nos artigos 186 e 927 do Código Civil, na situação de fato sob exame. Assim, há de ser constata a existência de ato omissivo ou comissivo do empregador do qual resulte, por dolo o culpa, obrigação de indenizar a vitima ou a presença de risco inerente à atividade empresarial. Contudo, o dano moral se caracteriza pela lesão de direito da personalidade, que não se verifica nestes autos.

RELATÓRIO

O Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Nova Lima, pela sentença (ID b92865e), julgou parcialmente procedentes os pedidos constantes no dispositivo.

Os embargos de declaração opostos pela primeira Ré (ID 02529f6) e pela reclamante (ID 49b7e7b) foram julgados improcedentes (ID 437d64b).

Recurso ordinário aviado pelo primeiro Reclamado (ID 2c87a9f), insurgindo-se contra a competência da Justiça do Trabalho para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias, o reconhecimento do vínculo empregatício, e a condenação ao pagamento de diferenças salariais, horas extras, intervalo intrajornada, intervalo do art. 384 da CLT, indenização da Lei 6.708/79, adicional de insalubridade, índice de correção monetária e do FGTS.

A Reclamante interpôs recurso ordinário de ID 12bed3a pretendendo a reforma do r. decisum a quo no que tange à preliminar de negativa de prestação jurisdicional, à indenização por danos morais, às multas convencionais, ao índice de correção monetária e aos honorários advocatícios de sucumbência.

Contrarrazões apresentadas pelas partes (ID 3cf12a6 e 9a3557b).

Dispensada a manifestação do MPT.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Satisfeitos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários interpostos.

MÉRITO

PRELIMINARES

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Assevera a reclamante ter postulado, na inicial, a declaração de inaplicabilidade da ADPF 324, o que, aduz, não foi apreciado pelo d. Juízo a quo, não obstante a interposição de embargos de declaração para tal fim.

Analiso.

Inicialmente cabe destacar que a sentença encontra-se devidamente fundamentada, tendo o Juízo de origem indicado as razões de fato e de direito determinantes do seu entendimento, nos termos no art. 93, IX, da CR/88.

Registre-se, ainda, que os embargos de declaração visam sanar eventuais omissões, obscuridades ou contradições na decisão proferida, não servindo à tentativa de renovar discussão acerca de matéria suficientemente examinada e decidida.

Na hipótese, o d. Magistrado concluiu pela ilicitude do contrato de prestação de serviços havido entre as reclamadas e reconheceu o vínculo de emprego da reclamante diretamente com a primeira ré.

Como se vê, não houve qualquer omissão na sentença que justifique a declaração da sua nulidade.

Acresça-se que eventual desacerto do julgado pode ser reanalisado nesta instância revisora, em razão do efeito devolutivo amplo do recurso ordinário (art. 1.013 do CPC).

Rejeito.

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - TERCEIROS (SAT)

Insiste o primeiro reclamado pela incompetência da Justiça do Trabalho, no que diz respeito ao recolhimento previdenciário e, também, relativos a terceiros (SAT). Aduz, em suma, quanto a esses últimos, que o artigo 240 da CR/88 ressalvou, expressamente, "que as parcelas de contribuição social destinadas a entidades privadas de serviço social e de formação profissional (por exemplo, INCRA, SENAI, SESI, SEBRAE etc.) não se enquadram na previsão do art. 195 da Carta Magna" (sic - vide "III.a" da peça de recurso - ID 2c87a9f ).

Analiso.

A competência material desta Especializada, regida pelo artigo 114 da Constituição da Republica, com a redação dada pela EC nº 45/04, abriga a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no artigo 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir (inciso VIII). Com fulcro no artigo 876 da CLT, as contribuições previdenciárias podem ser executadas ex officio em decorrência das decisões proferidas na Justiça Laboral. Contudo, a norma padece de coerência sistêmica na medida em que se restringe às verbas incidentes sobre parcelas pecuniárias objeto da condenação, e não da constatação da presença de qualquer fato gerador da contribuição como no caso nas sentenças declaratórias de vínculo empregatício.

Em consonância, depreende-se da Súmula nº 368 do C. TST que a Justiça do Trabalho é competente para determinar a execução das contribuições previdenciárias correspondentes às sentenças condenatórias em pecúnia que prolatar.

Consta, ainda, da Súmula Vinculante 53, do STF:

"A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados".

Este é justamente o caso dos autos, haja vista que a sentença de origem autorizou a dedução das contribuições previdenciárias e fiscais cabíveis, relativas às parcelas salariais objeto da condenação na r. sentença.

Logo, em que pesem as alegações do recorrente, esta Especializada é competente para processar e julgar a matéria em epígrafe, pelo que fica rejeitada a preliminar, nesse aspecto.

No entanto, no que diz respeito às contribuições sociais arrecadas pelo INSS e repassadas a terceiros (SAT e Terceiros), razão assiste ao recorrente. Isso porque a competência conferida à Justiça do Trabalho pelo item VIII do art. 114 da CR/88, inserida pela EC 45/2004, foi para a execução das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, da CR/88, não abrangendo a cota de terceiros, porquanto esta não constitui contribuição social na definição do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91.

É esse, inclusive, o entendimento firmado por este Regional por meio da Súmula 24, in verbis:

"CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS - EXECUÇÃO - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - ART. 114 DA CR/1988. A Justiça do Trabalho é incompetente para executar as contribuições arrecadas pelo INSS, para repasse a terceiros, decorrentes das sentenças que proferir, nos termos do art. 114 da Constituição da Republica. (RA 180/2004, DJMG - 16/12/2004, 17/12/2004 e 18/12/2004)"

Dessarte, acolho a preliminar arguida pelo primeiro reclamado para declarar a incompetência desta Justiça do Trabalho para recolher as contribuições sociais relativas a terceiros (SAT).

MÉRITO

MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS DO PRIMEIRO RECLAMADO E DA RECLAMANTE

Tendo em vista a identidade de matérias, analiso em conjunto os recursos do primeiro reclamado e da reclamante.

RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE AS PARTES - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO - "PEJOTIZAÇÃO" - FRAUDE TRABALHISTA

O primeiro reclamado insiste pela reforma da r. decisão, no que diz respeito reconhecimento do vínculo de emprego no período anterior ao da anotação da CTPS, ocorrida em 7/7/2014 (ID 2c87a9f).

Já a Reclamante requer o expresso afastamento e inaplicabilidade da ADPF nº 324 ao seu caso (ID 12bed3a). Aduz que não se trata de terceirização ilícita, mas, sim, de fraude trabalhista, em razão da "pejotização" engendrada pelos reclamados.

Examino.

Aduz a reclamante, na inicial, ter sido contratada pelo primeiro reclamado "Instituto Materno Infantil de Minas Gerais S/A" em 2/5/2012, tendo prestado serviços de forma ininterrupta com onerosidade, pessoalidade, subordinação e não-eventualidade. Alega que apenas em 7/7/2014 teve sua CTPS anotada. Afirma que para camuflar os direitos trabalhistas fora exigido pelo primeiro reclamado, inicialmente, no período de 2/5/2012 a julho de 2014, que se tornasse sócia da empresa "Interação Radiológica Ltda. - ME". Assevera que durante o período de 2012 a 2014 "prestou serviços diretamente para a 1ª Reclamada, de forma pessoal, subordinada e recebendo salário" (sic). Observa, ainda, que após o registro da CTPS, na data de 7/7/2014, a prestação de serviço continuou da mesma forma.

Contrapondo-se à inicial, alega o primeiro reclamado "Instituto Materno Infantil de Minas Gerais S/A" que arrendou, até meados de 2014, 127 m2, correspondente ao 2º andar do prédio, onde tem o seu hospital, para a segunda reclamada, empresa "Clinimagem Diagnóstico por Imagem Sociedade Civil", tendo esta empresa subcontratado a empresa que a reclamante foi sócia (Interação Radiológica Ltda. - ME). Assevera que esta relação jurídica não se confunde com o instituto da terceirização, conquanto jamais contratou os serviços da "Clinimagem", mas, tão somente, cedeu a esta última, a título precário e oneroso, a posse direta de uma parte de seu imóvel. Ressalta que a "Clinimagem", por sua vez, arrendante do espaço físico supracitado, era quem explorava economicamente a prestação de serviços de imagem, recebendo, diretamente de seus clientes (pessoas físicas e planos de saúde), a remuneração pelos serviços prestados, sendo que nunca teve qualquer relação jurídica com a empresa "Interação Radiológica" (ID fe27c09 - Pág. 4).

Nega o reclamado recorrente, ainda, qualquer espécie de relação jurídica anterior à data da assinatura da CTPS da autora (em 7/7/2014, sustentando in verbis (ID fe27c09 - Pág. 4):

"Em primeiro lugar, é crucial esclarecer que a 1ª reclamada não usufruiu direta ou indiretamente da força de trabalho da reclamante em data anterior àquela registrada em sua CTPS como sendo de sua admissão.

Em segundo lugar, a 1ª reclamada jamais obrigou o reclamante a integrar o quadro societário de quem quer que seja.

Em terceiro lugar, a 1ª reclamada jamais manteve qualquer espécie de relação jurídica com a empresa Interação Radiológica.

Em quarto lugar, a 1ª reclamada jamais terceirizou a prestação de serviços de radiologia, apenas se abstendo de oferecê-los a seus clientes no período compreendido entre junho de 2006 e meados de 2014.

Em quinto lugar, a reclamante, no período que antecedeu à sua data de admissão, jamais esteve subordinado a qualquer preposto da 1ª reclamada, ou mesmo recebeu desta última um centavo sequer para lhe prestar serviços".

Analiso.

A d. Juíza a quo, após detida análise do acervo probatório, reconheceu o vínculo empregatício entre as partes, nos seguintes termos, in verbis:

"As provas constantes dos autos permitem afirmar que o 1º réu (INSTITUTO MATERNO) promoveu a contratação da 2ª ré (CLINIMAGEM) para serviços de diagnósticos por imagem. Entretanto, a contratada (CLINIMAGEM), não possuindo pessoal adequado/qualificado ao serviço, optou por" quarteirizar "a prestação de serviços para a empresa INTERAÇÃO RADIOLÓGICA LTDA., irregularmente, por meio de" pejotização ", visando, assim, fraudar a legislação trabalhista. Restou comprovado que a Reclamante permaneceu prestando serviços a favor do 1º Reclamado, conforme depoimento do sócio da 2ª Ré.

Assim, o conjunto probatório revela a presença de todos os elementos da relação empregatícia previstos no art. . da CLT, não havendo alterações na forma de prestação de serviço antes e depois da anotação em CTPS.

A subordinação, a pessoalidade, a onerosidade, a não eventualidade e a prestação de serviços por pessoa física são os elementos aptos a configurar a relação de emprego. O princípio da primazia da realidade impõe o reconhecimento do vínculo empregatício, conforme exaustivamente demonstrado pela prova oral.

Não prospera, outrossim, o argumento da parte ré de legalidade do contrato de arrendamento, na medida em que o intuito foi apenas de fraudar a relação de trabalho (art. , CLT).

Ora, como revelado, a parte Reclamante estava inserida na estrutura empresarial, supervisionada e subordinada, trabalhando nas dependências do Reclamado (tomador) com os demais empregados da equipe, recebendo ordens de acordo com o planejamento do referido réu, e recebendo a contraprestação devida.

Sendo assim, entendo que houve terceirização ilícita de serviços, sendo, de rigor, o reconhecimento do vínculo empregatício entre a parte Reclamante e o 1º Reclamado a partir de 02/05/2012 e, por consequência, rejeito a prejudicial de prescrição bienal.

Considerando que a segunda Reclamada participou da fraude na contratação da parte autora, deve ser condenada de forma solidária, nos moldes do art. 942, CPC e art. , CLT, até a data da anotação da CTPS pelo 1º Reclamado (07/07/2014, fato incontroverso)."(vide item"Da relação havida entre as partes. Unicidade contratual. Verbas contratuais e rescisórias" - ID b92865e)

Para o deslinde da questão, necessário se faz o exame da natureza da relação jurídica havida entre as partes.

Pois bem.

O contrato firmado entre o primeiro reclamado "Instituto Materno Infantil de Minas Gerais S/A" e a segunda reclamada "Clinimagem Diagnóstico por Imagem Sociedade Civil" estabelece que se trata de um "contrato de arrendamento e cessão de direitos de exploração de serviços especializados de diagnóstico por imagem", cujo objeto corresponde ao "arrendamento da área correspondente a 127m2, localizada no 2º andar da sede do hospital em favor da clínica, bem como das instalações e infraestrutura integrantes da área arrendada descritas no Anexo I. que faz parte integrante e indissociável ao presente instrumento" (vide cláusula "1.1" - ID ac8630c - fls. 454).

As demais cláusulas desse mesmo contrato estabelecem, ainda, que:

"1.2 - A área objeto de arrendamento, descrita na cláusula 1.1 será explorada exclusivamente para o desenvolvimento de atividade de prestação de serviços de Diagnóstico por Imagem, tais como Radiologia e Mamografia.

1.3 - Constitui ainda objeto do presente contrato, a cessão, pelo HOSPITAL à CLÍNICA, dos direitos de exploração dos serviços de diagnóstico por imagem no estabelecimento do HOSPITAL.

Parágrafo único: O referido serviço de diagnóstico por imagem poderá ser explorado em favor dos pacientes do Hospital e de pacientes oriundos de outros estabelecimentos de saúde". (ID ac8630c - fls. 454)

Já o contrato de prestação de serviços entre a segunda reclamada "Clinimagem" e a empresa "Interação Radiológica Ltda. - ME", dispõe que:

"1ª DO OBJETO

O objeto do presente contrato é a prestação de serviços de Radiologia, Raios-X e todos os serviços relacionados à mesma, nas dependências da CONTRATANTE devendo disponibilizar seus serviços no período de 24 (vinte e quatro) horas diárias, ininterruptamente.

2ª DA LOCALIZAÇÃO

Os serviços aqui contratados serão prestados com equipamentos ora existente de propriedade da CONTRATANTE, nas dependências desta." (ID 2227176)

Em princípio, entendo que não há controvérsia acerca da efetiva prestação dos serviços da reclamante em prol da primeira reclamada, já que suas atividades de técnica em radiologia eram realizados dentro das dependências dessa ré e em seu benefício, ligadas diretamente à atividade-fim do primeiro reclamado (hospital), sendo, portanto, tal reclamado o verdadeiro tomador dos serviços.

A esse respeito, merece destaque a afirmação do sócio-proprietário da segunda reclamada, Sr. Orlando de Mattos Fadini Filho, de que "a reclamante prestava serviços diretamente à 1ª reclamada como técnica de radiologia, subordinada à enfermeira que era coordenadora da área de diagnósticos, Sra. Bruna, empregada da 1ª reclamada" (sic - vide ata de audiência - ID 3ca0901).

Por sua vez, as declarações da testemunha arrolada pelo próprio primeiro reclamado, Sr. Hallis Freitas de Almeida, determinaram a relação jurídica havida entre a reclamante e o primeiro reclamado, antes da contratação formal ocorrida em 7/7/2014, na medida em que ela revelou detalhes das tratativas a respeito da contratação da autora, em maio/2012, e, em especial, a obrigação de que essa ingressasse "fictamente" na sociedade da empresa denominada "Interação", como condição sine qua non para prestar serviços para o primeiro réu.

A testemunha Hallis Freitas de Almeida assim afirmou:

"já foi sócio da Interação Radiológica, entre 2010 e 2012; que não havia funcionário de carteira assinada na Interação Radiológica, sendo sócios e prestando serviços à Clinimagem exclusivamente, dentro da 1ª reclamada; (...); que através da Interação prestou serviços para a 1ª reclamada por dois anos; que os serviços de radiologia, no hospital, ocorriam apenas por meio de empresas que tinham esse fim específico; que não houve alteração na forma da prestação de serviços depois que teve sua CTPS assinada pela 1ª reclamada; que tinha acesso ao sistema da 1ª reclamada antes da CTPS assinada, mediante senha; que o processamento inicial de exames, recebimento e repasse, ocorria mediante pedido de médicos da 1ª reclamada; que o valor dos exames era recebido pela 1ª reclamada, pelo que acha, pois a gente não recebia para realizar exames; que o serviço de radiologia, acha, é fundamental para o exercício das funções da 1ª reclamada, tendo em vista que é requerido pelos médicos; que na 1ª reclamada há setores de traumatologia, ortopedia, CTI, pronto-socorro; que há sala específica na 1ª reclamada para realização de exames, sendo que os pacientes são encaminhados dos setores já citados; que trabalhou com a reclamante, sendo que esta ingressou na Interação por volta de março de 2012; que a reclamante era estagiária antes de seu ingresso na Interação; que acredita que a reclamante ingressou através de cotas fictícias, mas não sabe quantas cotas; que os sócios da Interação eram Kátia, Kelly, Fernanda, o depoente Carlos Eduardo, Vinícius Tadeu, Ana Paula; que tais pessoas se reuniram a pedido da Clinimagem, na pessoa do Dr. Orlando que solicitou a abertura da empresa; que acredita que o Dr. Orlando era médico responsável pelo setor de radiologia do hospital; que não pagou cotas para ingressar na empresa (pois eram cotas fictícias) e nada recebeu ao dela se desligar; (...)." (vide ata de audiência - ID 3ca0901 - grifos e destaques deste Julgador)

Corroborando as afirmações da testemunha arrolada pelo primeiro reclamado, Sr. Hallis Freitas de Almeida, de que o ingresso "fictício" na sociedade da empresa "Interação" era uma exigência para a contratação, para prestar serviços diretamente para a primeira reclamada, a testemunha arrolada pela reclamante, Sra. Natália Cristina de Oliveira, afirmou que:

"para trabalhar no hospital tinha que fazer parte da empresa Interação Radiológica; que realizava todo o procedimento de raio-x, em todos os setores do hospital; que recebia comandos e ordens do Sr. Rafael, empregado da 1ª reclamada, na função de supervisor; que o Dr. Orlando depositava o pagamento na conta da depoente; que havia sete pessoas na mesma situação da depoente, sendo sócios da Interação e trabalhando no hospital, inclusive a reclamante; que fez estágio na 1ª reclamada, por meio da Clinimagem, na pessoa do Dr. Orlando, e foi dito que para trabalhar no hospital como técnica de raio-x teria que ser por intermédio da Interação; que em 2014, a 1ª reclamada decidiu contratar a depoente e os demais como empregados para exercer as mesmas funções que já vinham exercendo; (...); não houve alteração na rotina antes ou após a assinatura da CTPS; (...)." (vide ata de audiência - ID 3ca0901)

Considerando a farta prova testemunhal colhida, acima destacada, não há dúvida sobre a caracterização do vínculo empregatício, porquanto demonstrada, à saciedade, a presença dos requisitos previstos nos artigos e da CLT, como pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação.

Entretanto, em que pese o respeito à d. Juíza a quo, entendo que não se trata de ilicitude ou licitude de terceirização de serviços da trabalhadora, conforme decidido pela sentenciante.

Isso porque embora seja notória a terceirização dos serviços por parte do primeiro reclamado ao contratar a segunda reclamada para prestar-lhe serviços de radiologia dentro das suas dependências, e essa, por sua vez, contratar a autora, configurando-se, com isso, uma "quarteirização", a questão que se verifica como "pano de fundo" é a 'manobra' utilizada pelos reclamados para burlarem as leis trabalhistas, já que, conforme demonstrado pelos depoimentos testemunhais colhidos, era exigido de tais trabalhadores, entre eles a reclamante, que a contratação fosse feita por meio de personalidade jurídica.

A contratação da reclamante em maio/2012, na forma engendrada pelos reclamados, trata-se, pois, de evidente "pejotização" e, por isso, notoriamente fraudulenta.

A figura denominada "pejotização" é utilizada como burla ao cumprimento dos direitos trabalhistas, por meio da constituição de pessoa jurídica, pelo empregado, para atender à demanda do empregador. Trata-se, portanto, de fraude à legislação trabalhista (art. da CLT), com vistas a suprimir direitos constitucionalmente assegurados (art. da CR/88), violando os princípios da dignidade da pessoa humana (art. , III, da CR/88) e da valorização do trabalho (artigos 170 e 193 da CR/88).

Vigora no Direito do Trabalho o princípio da primazia da realidade sobre a forma, segundo o qual deve o operador do direito pesquisar sempre a prática efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes e do grau de formalismo observado.

Sendo assim, mantenho a decisão de origem que reconheceu o vínculo empregatício entre a reclamante e o primeiro reclamado no período de 2/5/2012 a 6/7/2014 e, com isso, a unicidade contratual até 5/8/2016, pelo que nego provimento ao recurso do primeiro reclamado, nesse aspecto.

Entretanto, considerando a fraude trabalhista perpetrada pelos reclamados, dou provimento ao recurso da reclamante para reformar a r. sentença de primeiro grau e, afastando a terceirização ilícita de serviços reconhecida, manter a decisão no que diz respeito ao reconhecimento da nulidade do contrato de trabalho mantido com a segunda reclamada no período contratual compreendido de 2/5/2012 a 6/7/2014, por caracterizada fraude trabalhista a sua contratação na forma ensejada, mediante instituição de empresa, a denominada "pejotização", nos termos do art. da CLT.

Por consequência, fica mantida a condenação do primeiro reclamado à retificação da data de admissão na CTPS da reclamante e de pagamento das verbas de um regular contrato de emprego, conforme decidido pelo Juízo a quo.

ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

O primeiro reclamado requer a aplicação da TR como índice de correção monetária.

Já a Reclamante pugna pela utilização do IPCA-E como índice de correção monetária.

Analiso.

A correção das parcelas objeto de condenação trabalhista vinha sendo procedida com a utilização do índice IPCA-e, desde a decisão proferida pelo Egrégio TST na ArgInc nº 479-60.2011.5.04.0231 que determinou a correção dos débitos trabalhistas por aquele índice desde 25/03/2015.

Foi tomada em reforço desta tese e para aplicá-la a partir de junho de 2009 a decisão do STF proferida no RE 870947, com força de repercussão geral, na atualização de débitos da Fazenda Pública.

Entretanto, foi concedida medida cautelar na ADC 58, por intermédio de decisão monocrática que determinou a suspensão das decisões a respeito do tema, em todos os processos em tramitação na Justiça do Trabalho.

Ante o agravo de instrumento interposto pela Procuradoria Geral da República contra a referida decisão o Ministro Relator Gilmar Mendes esclareceu que:

"Desse modo, o que se suspende com a concessão da cautelar em ADC é, a rigor, a possibilidade de prática de ato judicial tendente ao esgotamento da utilidade da apreciação do mérito da ação de controle abstrato.

Assim, entendo que nem sempre a concessão de medida cautelar em ADC pode implicar a suspensão de processos judiciais em fase de execução, cujo título executivo de algum modo envolva a aplicação da norma questionada. É que, nessa hipótese, tendo havido a formação de coisa julgada formal e material na fase de conhecimento, pode não subsistir a possibilidade de prolação de ato decisório que infirme a constitucionalidade da norma sob a qual se funda o título.

Ressalta-se, a propósito, que o regramento processual aplicável ao cumprimento definitivo da sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa só admite a alegação de inconstitucionalidade da norma sob a qual se funda o título executivo na hipótese de declaração em definitivo de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em que se funda a obrigação pelo STF, tudo nos termos do § 12 do art. 525 do CPC.

Em situações como a ora colocada, resta claro que a matéria controvertida - o índice de correção monetária aplicável aos débitos trabalhista - é matéria passível de apreciação pelo juiz tanto na fase de conhecimento quanto na fase de execução.

Todavia, a preservação da utilidade real do julgamento de mérito desta ADC de modo algum exige a paralisação de todo e qualquer processo trabalhista que possa vir a ensejar a prolação de sentença condenatória. O que se obsta é a prática de atos judiciais tendentes a fazer incidir o índice IPCA-E como fator de correção monetária aplicável em substituição à aplicação da TR, contrariando o disposto nos arts. 879, § 7º, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017."

Diante desta decisão, com fulcro no artigo 491, I, do CPC, em observância aos princípios da economia e celeridade processual e visando também a efetividade da prestação jurisdicional constitucionalmente prevista, a fixação da atualização monetária, de modo definitivo, será analisada na execução da sentença, observando-se o teor da decisão a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, seja com a suspensão do processo ou aplicação do índice cabível após o julgamento do mérito da ADC 58.

Determino, pois, que o índice a ser aplicado a título de correção monetária seja definido em sede de execução/liquidação.

Provimento, nesses termos.

RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA

INTERVALO INTRAJORNADA

O primeiro Reclamado, ora recorrente, não concorda com a condenação ao pagamento das horas extras relativas ao intervalo intrajornada. Sustenta que o controle de jornada sempre foi realizado corretamente e que a autora sempre usufruiu do referido intervalo.

Examino.

O descumprimento da obrigação do empregador de conceder ao empregado o intervalo a que alude o art. 71, caput, da CLT, gera o correspondente deferimento do descanso.

Saliente-se que o pressuposto do direito à parcela em questão, segundo inteligência do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT, é o trabalho por mais de seis horas contínuas.

Restou comprovado nos autos, através da prova oral produzida, que, a reclamante não usufruía totalmente do seu intervalo intrajornada.

A esse respeito, a testemunha Natália Cristina de Oliveira declarou que "registrava o intervalo de uma hora, mas não realizava efetivamente o prazo, considerando que apenas comia e retornava ao trabalho, gozando de 15 minutos, em média" (sic - vide ata de audiência - ID 3ca0901).

Assim, não obstante tenha sido evidenciado o gozo de intervalo intrajornada de 15 minutos diários, tenho por devido o pagamento de uma hora extra por dia, com base no que dispõe o item I da Súmula 437 do TST, in verbis:

"Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração".

Nesse sentido, também dispõe a Súmula 27 deste Regional:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO - CONCESSÃO PARCIAL - PAGAMENTO DO PERÍODO INTEGRAL.

A concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo gera para o empregado o direito ao pagamento, como extraordinário, da integralidade do período destinado ao repouso e alimentação, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT e do item I da Súmula n. 437 do TST (ex-OJ n. 307 da SBDI-I/TST - DJ 11.08.2003). (RA 206/2012, disponibilização/divulgação: DEJT/TRT3 18/12/2012, 18/01/2013, 21/01/2013 e 22/01/2013)"

Pondere-se que o intervalo intrajornada não usufruído deve ser remunerado como trabalho extraordinário, acrescido do adicional de horas extras de 50% ou do adicional convencional, a teor do que dispõe o item I da Súmula 437 do C. TST, acima.

No mesmo sentido, a Súmula n. 5 deste Regional:

"INTERVALO PARA ALIMENTAÇÃO E DESCANSO NÃO GOZADO. O intervalo para alimentação e descanso não concedido, ainda que não tenha havido elastecimento da jornada, deve ser remunerado como trabalho extraordinário, com o adicional de 50% (cinqüenta por cento). Inteligência do art. 71, § 4º da Consolidação das Leis do Trabalho."

Sendo assim, é devida 1 (uma) hora extra diária pelo intervalo mínimo não concedido, conforme determinado na origem.

Nego provimento.

INDENIZAÇÃO DO ART. 9º DA LEI 6.708/79 - DISPENSA NO TRINTÍDIO DA DATA-BASE - MULTA

Diverge o primeiro reclamado do pagamento da multa equivalente a 1 salário da obreira, em razão da Recorrida ter sido desligada dentro do trintídio que antecede a data-base de sua categoria profissional. Assevera que a dação do aviso prévio ocorreu em 5/8/2016, ou seja, quase dois meses antes da data-base da categoria, qual seja dia 1º/10/2016.

Examino.

No presente caso, a prova documental juntada aos autos aponta que a data base da categoria é 1º de outubro (ID 47f8192), sendo certo que as dispensas que se efetivarem no trintídio anterior constituem-se em fato gerador da indenização, devendo-se levar em conta a projeção do aviso-prévio indenizado (Súmula n. 182, C. TST).

Como decidido, a dação do aviso-prévio ocorreu em 5/8/2016, com projeção do encerramento contratual para 10/9/2016, dentro do trintídio, portanto, pelo que a parte autora faz jus à indenização postulada.

Nada a prover.

RECURSO DA RECLAMANTE

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Insiste a reclamante no direito à indenização por danos morais, em razão da fraude trabalhista realizada pelas empresas.

Sem razão, contudo.

Se é certo que o dano moral é indenizável (artigos , inciso X e , inciso XXVIII, da CR), não menos certo é que a sua configuração está atrelada à presença concomitante de três requisitos: o dano efetivo, a culpa do agente e o nexo de causalidade entre eles (artigos 186 e 927 do CC). A indenização por danos morais é devida quando houver prejuízo à reputação, à boa honra, ao decoro e à dignidade pessoal do empregado.

A ilicitude da terceirização ou a ausência de assinatura da CTPS, por si só, não caracterizaria prejuízo de ordem moral à reclamante, tampouco ofensa a direitos da personalidade da trabalhadora.

No caso em exame, portanto, inexistem os requisitos ensejadores da indenização pleiteada.

Nego provimento.

MULTA CONVENCIONAL

A reclamante pretende a reforma da r. sentença em relação à multa convencional. Aduz que houve o descumprimento das cláusulas coletivas.

Pois bem.

A cláusula 25ª, da CCT 2015/2016 (ID 47f8192 - Pág. 10), a título de amostragem, estabelece que:

"Fica estabelecida que o não-cumprimento das 'obrigações de fazer' previstas neste Instrumento Coletivo de Trabalho, sujeitará o empregador a uma multa correspondente a 20% do salário do empregado prejudicado, revertendo-se em favor deste".

Não restou demonstrado nos autos qualquer descumprimento de obrigação de fazer. Dessa forma, não há que falar em aplicação da multa convencional.

Desprovejo.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Insurge-se a reclamante contra o indeferimento do pagamento de honorários advocatícios.

Razão não lhe assiste.

Segundo os termos do art. 6º da IN 41 do C. TST:

"Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST".

Tendo em vista que a ação foi ajuizada em 7/5/2017, portanto, antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017 (a partir de 11/11/2017), não há que falar em honorários advocatícios sucumbenciais.

Nada a prover.

Conclusão do recurso

Conheço dos recursos das partes e acolho a preliminar do primeiro reclamado de incompetência desta Justiça do Trabalho para recolher as contribuições sociais relativas a terceiros (SAT). No mérito, dou parcial provimento a ambos os recursos. Ao da reclamante, para afastar a terceirização ilícita de serviços reconhecida, manter a decisão no que diz respeito ao reconhecimento da nulidade do contrato de trabalho mantido com a segunda reclamada, no período contratual compreendido de 2/5/2012 a 6/7/2014, por caracterizada fraude trabalhista a sua contratação na forma ensejada, mediante instituição de empresa, a denominada "pejotização", nos termos do art. da CLT. E, no tocante à correção monetária (matéria comum), provejo ambos os apelos, para determinar que o índice a ser aplicado a título de correção monetária seja definido em sede de execução/liquidação.

Mantenho o valor atribuído à condenação de R$60.000,00, por compatível com os títulos condenatórios.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

A Segunda Turma, do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão hoje realizada, à unanimidade, conheceu dos recursos das partes e acolheu a preliminar do primeiro reclamado de incompetência desta Justiça do Trabalho para recolher as contribuições sociais relativas a terceiros (SAT); no mérito, por maioria de votos, deu parcial provimento a ambos os recursos; ao da reclamante, para afastar a terceirização ilícita de serviços reconhecida, manter a decisão no que diz respeito ao reconhecimento da nulidade do contrato de trabalho mantido com a segunda reclamada, no período contratual compreendido de 2/5/2012 a 6/7/2014, por caracterizada fraude trabalhista a sua contratação na forma ensejada, mediante instituição de empresa, a denominada "pejotização", nos termos do art. da CLT, vencido o Exmo. Desembargador terceiro votante; no tocante à correção monetária (matéria comum), proveu ambos os apelos, para determinar que o índice a ser aplicado a título de correção monetária seja definido em sede de execução/liquidação, vencido, no apelo do primeiro reclamado, o Exmo. Desembargador que afastava o vínculo de emprego reconhecido; mantido o valor atribuído à condenação de R$60.000,00, por compatível com os títulos condenatórios.

Presidente: Exmo. Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira.

Tomaram parte no julgamento em sessão telepresencial: Exmo. Desembargador Antônio Gomes de Vasconcelos (Relator-vinculado), Exmo. Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira e o Exmo. Desembargador Jales Valadão Cardoso.

Procurador do Trabalho: Dr. Eduardo Maia Botelho.

Sustentaram oralmente: Dr. Marco Antonio Oliveira Freitas, pela recorrente/reclamante e Dra. Bruna Luíza de Oliveira, pela recorrente/reclamada.

Secretária da Sessão: Eleonora Leonel da Mata Silva.

Belo Horizonte, 21 de julho de 2020.

ANTÔNIO GOMES DE VASCONCELOS

Relator

VOTOS

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