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22 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Turma
Publicação
14/12/2015.
Relator
Manoel Barbosa da Silva
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Inteiro Teor

Recorrentes: Via Varejo S.A. (1)
Fernanda Ferreira dos Santos (2)
Recorridos: OS MESMOS

EMENTA: COMISSÕES. VENDAS PARCELADAS. INCLUSÃO DOS CUSTOS FINANCEIROS DAS VENDAS A PRAZO NA BASE DE CÁLCULO DAS COMISSÕES. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA OBRIGATÓRIA. DESTE TRIBUNAL. COMISSÕES SOBRE VENDAS A PRAZO. BASE DE CÁLCULO. As comissões sobre as vendas a prazo devem incidir sobre o preço final da mercadoria, neste incluídos os encargos decorrentes da operação de financiamento. (RA 191/2015, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 25, 26 e 27/08/2015).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, interposto de decisão proferida pelo Juízo da 35ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, em que figuram como recorrentes, VIA VAREJO S.A. e FERNANDA FERREIRA DOS SANTOS e OS MESMOS como recorridos.

RELATÓRIO
O Juízo da 35ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, pela sentença de fls. 441/455, julgou parcialmente procedentes os pedidos.
Embargos de Declaração da reclamante, fl. 461, julgados à fl. 462.
Recurso Ordinário da reclamada, fls. 467/486, versando sobre distribuição do ônus da prova, autenticidade dos cartões de ponto, horas extras, acordo de compensação, reflexos das horas extras em RSR, intervalo interjornada, multa do art. 477 da CLT, prêmio especial ? 14º salário, dano moral, redução do valor do dano moral, correção monetária para o dano moral, FGTS sobre o pedido mais 40%, recolhimentos previdenciários e fiscais.
Custas pagas e recolhido o depósito recursal, fl. 465.
Contrarrazões apresentadas pela reclamante, fls. 493/525.
Recurso Ordinário da reclamante, fls. 526/550, versando sobre diferenças de comissões; diferença de comissões ? seguro; adicional de horas extras ? divisor 220; intervalos dos arts. 66, 71 e 384 da CLT ? inaplicabilidade da Súmula 340 do TST ? divisor a ser observado; domingos e feriados ? integralidade do dia em dobro; domingos e feriados ? divisor a ser observado.
Contrarrazões apresentadas pela reclamada, fls. 552/559.

VOTO
1 - Admissibilidade
Conheço dos recursos interpostos, porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade, exceto quanto à matéria relacionada à inaplicabilidade da Súmula 340 do TST e adoção do divisor 220 no cálculo das horas extras decorrentes dos intervalos, suscitada no recurso da reclamante, por falta de interesse recursal, tendo em vista que não houve sucumbência nestas matérias.

2 - Mérito
- Recurso da reclamada
Distribuição do ônus da prova
A reclamada alega, de forma genérica, que a reclamante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe cabia, sem especificar acerca de qual matéria versa a insurgência. Assevera que a testemunha ouvida a rogo da reclamante não exerceu a mesma função e baseia suas declarações em boatos.
Sem razão a reclamada.
Verifica-se que o Juiz de primeiro grau, ao apreciar os pedidos, examinou a lide, aplicou a teoria da distribuição do ônus da prova, apontou as razões e fundamentos de seu convencimento e proferiu sua decisão, esgotando, assim, sua prestação jurisdicional.
Ao contrário do que sustenta a reclamada, não é a função exercida pela testemunha que confere maior ou menor credibilidade às suas declarações. E mais. Os depoimentos constantes dos autos tratam-se de prova emprestada que as partes convencionaram utilizar.
Assim sendo, a apreciação quanto ao ônus da prova deverá ser inserida no contexto das insurgências quando pertinente ao deslinde da controvérsia.
Nego provimento.

Autenticidade dos cartões de ponto - Horas extras - Acordo de compensação - Reflexos das horas extras em RSR - Intervalo interjornada.
A reclamada insurge contra a procedência do pedido de pagamento do adicional de horas extras e quanto às horas de sobrejornada decorrentes do trabalho em domingos e feriados e do intervalo interjornada. Pede que sejam considerados os cartões de ponto acostados à defesa porque retratam a real jornada da reclamante, inclusive porque contêm registro de jornada elastecida. Ressalta que a reclamante não teria demonstrado as diferenças de horas extras que entendia devidas, ônus a que estava submetida. Aduz que há acordo individual de compensação de jornada, o qual deve ser considerado, nos termos da OJ 182 da SDI-1 do TST. Invoca a aplicação do entendimento da OJ 394 da SDI-1 do TST.
A prova da jornada de trabalho é feita, primordialmente, pelos controles de frequência, conforme dispõe o art. 74, § 2º da CLT. Entretanto, as anotações nos cartões acarretam presunção relativa de veracidade e podem ser elididas por outros elementos de convicção presentes no acervo probatório.
No caso, embora a reclamada tenha apresentado os cartões de ponto (fls. 316/334), foi demonstrado pela prova emprestada (fls. 439/440), admitida pelas partes (fl. 431), que os registros não refletiam a efetiva jornada de trabalho da reclamante.
Veja-se que a própria testemunha da reclamada, Sirlaine Dias Santos Silva, na prova emprestada, informou que havia incorreções nos registros do ponto, o que foi ratificado por todas as testemunhas da reclamante.
Ademais, já é de conhecimento deste Regional através de inúmeras ações, que os cartões de ponto da reclamada, não retratam a realidade do contrato de trabalho de seus vendedores.
Portanto, correta a sentença que não validou os cartões de ponto juntados e arbitrou a jornada de trabalho pelo cotejo entre o que foi alegado pelas partes e a prova testemunhal, condenando a reclamada ao pagamento do adicional das horas extras trabalhadas além da 8ª diária ou 44ª semanal, bem como horas extras decorrentes do trabalho em domingos e feriados e intervalo interjornada.
Uma vez desconstituídos os cartões de ponto e havendo a habitualidade das horas extras, não há falar na compensação de jornada alegada pela reclamada, sendo certo, ainda, que foi autorizada a dedução dos valores pagos sob os mesmos títulos.
Assiste razão à reclamada quanto ao entendimento resumido na OJ 394 da SDI-1 do TST, que verá ser observado na apuração dos reflexos das horas extras.
Dou provimento parcial, nestes termos.

Multa prevista no art. 477 da CLT.
A reclamada alega que a reclamante recebeu as verbas rescisórias dentro do prazo legal de 10 dias, mediante depósito bancário e que a multa prevista no art. 477 da CLT somente é devida no caso de atraso no pagamento de referidas parcelas e não em razão do atraso na homologação do acerto rescisório.
A pena prevista no art. 477, § 8º, da CLT aplica-se somente no atraso no pagamento de parcelas constantes do TRCT ou do recibo de quitação.
No caso em análise, a reclamante foi dispensada em 17/07/2013 e a homologação do acerto foi realizada em 21/08/2014.
Ao contrário do alegado pela reclamada, não há nos autos comprovação de pagamento das verbas rescisórias dentro do prazo legal, 10 dias após a notificação da dispensa, presumindo-se que tenha sido realizado no ato da homologação da rescisão.
Correta a condenação da reclamada ao pagamento da multa moratória.
Nego provimento.

Prêmio especial ? 14º salário
A reclamada discorda da condenação ao pagamento dos reflexos da parcela denominada 14º salário. Aduz, em síntese, que tal verba não tem natureza salarial, pois na realidade se trata de parcela a título de PLR.
Razão não lhe assiste.
A referida matéria já foi objeto de discussão, nesta Especializada, em incontáveis ações envolvendo empregados da reclamada, estando assentado que a parcela intitulada de 14º salário se trata, na realidade, de verba inicialmente identificada como prêmio especial ou 14º salário, que posteriormente passou a ser chamada de PLR.
Ainda que instituída, a princípio, como liberalidade, na forma de gratificação, à medida que a parcela passou a ser paga todos os anos, adquiriu o caráter de contraprestação, tornando-se obrigação contraída pelo empregador, inserindo-se no contrato de trabalho em benefício do trabalhador.
A hipótese é semelhante aos efeitos gerados pela gratificação natalina ou décimo terceiro salário, sendo irrelevante se uma delas tem caráter contratual e a outra legal.
Nesse sentido, vem se manifestando esta Quinta Turma em reiterados julgados, como, por exemplo, no acórdão prolatado nos autos do processo nº 0010110-83.2014.5.03.0026 (RO), sob a relatoria do Des. Oswaldo Tadeu Barbosa Guedes, do qual fui revisor, publicado em 1/9/2015.
Nego provimento.

Dano moral - Redução do valor do dano moral - Correção monetária para o dano moral.
A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento da indenização por danos morais. Nega pressão psicológica, ameaça de dispensa, tratamento rude ou agressivo e exposição vexatória para atingimento de metas. Assevera que a reclamante era comissionista e, portanto, tinha interesse nas vendas. Diz que a reclamante não provou suas alegações. Sucessivamente, pede a redução do valor arbitrado e sustenta que a correção monetária e os juros de mora devem ser contados após a prolação da decisão.
De início, insta salientar que, em regra, a responsabilização do empregador pelos danos materiais e morais decorrentes do contrato de trabalho está condicionada, pela norma do inciso XXVIII do artigo da Constituição Federal, à existência de efetivo prejuízo, culpa do empregador e nexo de causalidade entre ambos.
No caso dos autos, entendo que tais pressupostos não restaram configurados.
A cobrança de metas configura exercício legítimo do poder diretivo do empregador, para fazer frente às exigências de um mercado cada vez mais competitivo, sendo certo que não ficou demonstrado qualquer excesso da reclamada em relação à reclamante.
Conforme pontuado pelo Juiz de primeiro grau, o depoimento de fl. 439 comprova que a reclamada tinha a prática de aplicar advertência aos empregados que não cumpriam metas, além de colocar seus nomes em um quadro, no entanto, não há provas de que a reclamada tenha adotado tal conduta especificamente em relação à reclamante.
Todavia, esta Eg. Turma, por sua douta maioria, na esteira do voto do Ex.mo Desembargador Revisor, decidiu manter a sentença, no que tange ao dano moral, pelos fundamentos nela expostos, considerando que o referido depoimento de fl. 439 descreve os fatos com suficiente força probante, porque retrata o ?modus operandi? da reclamada em relação ao conjunto de seus vendedores, incluindo a reclamante.
Neste termos, foi negado provimento ao recurso.

FGTS sobre o pedido mais 40%.
A reclamada sustenta que as diferenças de FGTS mais 40% são indevidas, bem como a inversão do ônus da prova neste particular, que deve ficar a cargo da reclamante, considerando que tem pleno acesso ao saldo e movimentações de sua conta vinculada.
No caso dos autos, não houve inversão do ônus da prova e nem foram deferidas diferenças de FGTS mais 40%, mas apenas reflexos decorrentes de outras parcelas salariais reconhecidas na sentença, em relação às quais não houve recolhimento fundiário.
Nego provimento.

Recolhimentos previdenciários e fiscais.
Aqui, mantenho as exatas razões de decidir constantes da sentença, no sentido de determinar a retenção dos descontos fiscais e previdenciários, cargo da reclamada, observadas, quanto à contribuição previdenciária, as quotas-parte reclamante/reclamado, adotando como parâmetro o critério contido na Súmula 368 do TST e o disposto no art. 46 da Lei 8.541/92.
Nego provimento.

- Recurso da reclamante
Diferenças de comissões
A reclamante não se conforma com a improcedência do pedido de diferenças de comissões. Argumenta que foi pactuado o pagamento de comissões sobre as vendas concluídas, no entanto, a reclamada pagou o percentual incidente sobre o valor à vista das mercadorias vendidas, deixando de considerar os juros e demais despesas decorrentes das vendas realizadas mediante financiamento.
Em diversas oportunidade adotei entendimento contrário à pretensão da reclamante, considerando que a hipótese era de cláusula contratual tácita, uma vez que essa forma de cálculo era praticada desde a contratação dos vendedores.
Entretanto, em incidente de uniformização de jurisprudência, este Tribunal, em sua composição plena, editou a seguinte tese:
. COMISSÕES SOBRE VENDAS A PRAZO. BASE DE CÁLCULO. As comissões sobre as vendas a prazo devem incidir sobre o preço final da mercadoria, neste incluídos os encargos decorrentes da operação de financiamento. (RA 191/2015, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 25, 26 e 27/08/2015).
Curvo-me ao entendimento da maioria do Órgão, em face da nova disciplina dos recursos trabalhistas, fixada pela Lei nº 13.015/2014, que dentre outras inovações, estabeleceu o dever de os Tribunais Regionais do Trabalho unificarem a sua jurisprudência, conforme nova redação dada aos §§ 3º, , e do art. 896 da CLT.
Dou provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento das diferenças de comissões pretendidas, com os respectivos reflexos.

Diferença de comissões ? seguro.
A reclamante manifesta seu inconformismo quanto à improcedência do pedido de diferenças de comissões relativas às vendas de seguro de vida protegida e premiada com assistência odontológica. Alega, em síntese, que a reclamada, além de não juntar aos autos os mapas de vendas mensais efetuadas pela reclamante a título de seguros, encargo que lhe competia, não contestou de forma específica o preço de cada seguro e a base de cálculo apontados na inicial.
Data venia dos argumentos expendidos, comungo do posicionamento adotado em primeiro grau, cujos fundamentos adoto como razões de decidir e a seguir transcrevo:
?Além disso, diante dos pedidos deduzidos nos itens 9 e 10, não há qualquer prova de pagamento de comissões à margem dos contracheques, sendo que os recibos de pagamento de salário, que instruem a contestação, consignam o pagamento de comissões de diversas espécies, assim como registram o pagamento dos repousos semanais a reclamante de forma discriminada, sendo que a autora não apresentou quaisquer diferenças, sequer por amostragem, neste aspecto.
Desta forma, julgo improcedentes as pretensões deduzidas nos itens 8, 9 e 10 do rol de pedidos.?
Nego provimento.

Adicional de horas extras ? divisor 220.
A reclamante pretende obter a reforma da sentença, a fim de que seja aplicado o divisor 220 no cálculo das horas extras. Insurge contra a observância do entendimento resumido na Súmula 340 do TST.
Sem razão.
A reclamante auferia remuneração exclusivamente à base de comissões.
Conforme entendimento resumido na Súmula 340 do TST, tratando-se de comissionista sujeito a controle de horário, como era a reclamante, o divisor deve ser alcançado considerando-se o número de horas efetivamente trabalhadas.
Desconsiderar a existência de tal peculiaridade implicaria a majoração do valor da hora laborada quanto a esta categoria específica, dos comissionistas puros, em prejuízo dos demais empregados.
Assim, aplica-se à hipótese o entendimento consubstanciado na referida súmula, tal como decidido em primeira instância.
Nego provimento.

Domingos e feriados ? integralidade do dia em dobro.
A reclamante entende ser devido o pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados, independentemente da jornada cumprida nestes dias. Entende também que são devidas as horas extras prestadas nestes dias, além do pagamento em dobro decorrente da supressão deste dia de descanso.
Na sentença, a reclamada foi condenada ao pagamento das horas trabalhadas em domingos e feriados (11h30min às 20h30min, com 00h30min de intervalo) com acréscimo do adicional de 100%, ou seja, em dobro.
O pagamento em dobro dos domingos e feriados e a consideração como horas extras deste dias, constituiria bis in idem, pois a reclamante receberia duas vezes pelo mesmo fato gerador.
Nego provimento.

Domingos e feriados ? divisor a ser observado.
A reclamante pretende obter a reforma da sentença, a fim de que seja determinada a aplicação do divisor 30 no cálculo das horas extras pelo labor em domingos e feriados.
Sem razão, pois, em relação às horas extras decorrentes do trabalho em domingos e feriados, não se aplica o entendimento resumido na Súmula 340 do TST, conforme bem pontuado na sentença, aplicando-se o divisor 220.
Nego provimento.

CONCLUSÃO
Ante o exposto, conheço do Recurso Ordinário interposto pela reclamada e, no mérito, dou-lhe provimento parcial para: determinar a observância do entendimento resumido na OJ 394 da SDI-1 do TST na apuração dos reflexos das horas extras. Conheço do Recurso Ordinário interposto pela reclamante, exceto quanto à matéria relacionada à inaplicabilidade da Súmula 340 do TST e adoção do divisor 220 no cálculo das horas extras decorrentes dos intervalos, por falta de interesse recursal, tendo em vista que não houve sucumbência em tais aspectos. No mérito, dou-lhe provimento parcial para condenar a reclamada ao pagamento da diferença de comissões e respectivos reflexos, calculadas sobre os custos financeiros das vendas a prazo. Mantenho o valor da condenação, ainda compatível.
MBS-2
MOTIVOS PELOS QUAIS,
O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região
, em Sessão Ordinária da 5a Turma, hoje realizada, julgou o presente processo e, à unanimidade, conheceu do Recurso Ordinário interposto pela reclamada; no mérito, por maioria de votos, deu-lhe provimento parcial para determinar a observância do entendimento resumido na OJ 394 da SDI-1 do TST na apuração dos reflexos das horas extras, vencido parcialmente o Exmo. Desembargador Relator que excluía a indenização por danos morais. Conheceu do Recurso Ordinário interposto pela reclamante, exceto quanto à matéria relacionada à inaplicabilidade da Súmula 340 do TST e adoção do divisor 220 no cálculo das horas extras decorrentes dos intervalos, por falta de interesse recursal, tendo em vista que não houve sucumbência em tais aspectos. No mérito, sem divergência, deu-lhe provimento parcial para condenar a reclamada ao pagamento da diferença de comissões e respectivos reflexos, calculadas sobre os custos financeiros das vendas a prazo. Manteve o valor da condenação, ainda compatível.

Belo Horizonte, 1º de dezembro de 2015.

MANOEL BARBOSA DA SILVA
Desembargador Relator

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