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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Decima Primeira Turma

Publicação

05/02/2021.

Julgamento

4 de Fevereiro de 2021

Relator

Juliana Vignoli Cordeiro
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010550-70.2019.5.03.0134 (ROT)

RECORRENTE: NAYANE CRISTINA ARAUJO SANTOS

RECORRIDO: NANTES E RABELO EMPREENDEDORA DE EVENTOS LTDA - ME

RELATORA: DES. JULIANA VIGNOLI CORDEIRO

EMENTA

RELAÇÃO DE EMPREGO. REQUISITOS AUTORIZADORES PRESENTES. A prova dos autos evidenciou o labor habitual, subordinado, remunerado e pessoal (art. 3o da CLT) em favor da ré, pelo que merece ser reconhecido o vínculo empregatício.

RELATÓRIO

A Juíza da 5a Vara do Trabalho de Uberlândia, SHEILA MARFA VALERIO, julgou improcedentes os pedidos da exordial.

A reclamante interpôs recurso ordinário, sustentando estarem presentes os requisitos da relação empregatícia.

Contrarrazões apresentadas (id 9eecb24).

FUNDAMENTAÇÃO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Procurações e substabelecimentos apresentados (p. 09 e 18).

Presentes e regulares todos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

MÉRITO

Natureza da Relação Jurídica Estabelecida entre as Partes

A rejeição da pretensão de reconhecimento de vinculação empregatícia entre as partes assim se deu na sentença:

"Afirma a autora que começou a laborar na reclamada em 09.12.16, como garçonete, recebendo R$80,00/diária. Diz que também fazia outras funções, conforme a necessidade da empresa, como serviços gerais. Aduz que desde então trabalhou todas as semanas, de quinta-feira a sábado, e excepcionalmente, havendo feriado, da noite anterior a este até o sábado, sempre das 22/22:30h às 5/6h da manhã, sem intervalo. Pede o reconhecimento do vínculo de 09/12/2016 a 29/03/2019, pagamento das verbas rescisórias por dispensa sem justa causa, pagamento do RSR (já que recebeu apenas a diária), intervalo intrajornada, adicional noturno e seguro desemprego.

A ré diz que é uma casa noturna, com funcionamento de quinta a sábado, das 23: 30h às 4h, e que a autora foi contratada como freelancer, recebendo por dia laborado. Conta que havia um grupo de Whatsapp, com vários prestadores, e os interessados se cadastram para a trabalhar determinado dia, não tendo qualquer obrigação ou exclusividade com a casa noturna. Nunca foi exigida a presença da reclamante em determinada data, ou para cumprir determinada jornada, não havendo qualquer controle nesse aspecto. Nega o vínculo empregatício. Elenca inúmeros dias em que a reclamante não teria prestado serviços no período que alega.

Pois bem.

Ônus da ré em comprovar que a autora prestava serviços como autônoma, dele se desvencilhou a contento.

De início verifico que a própria autora disse em depoimento que quando não ia trabalhar, não havia penalidade, nem em relação aos demais colegas. Oras, não é dado a faculdade de ir ou não trabalhar, sem ônus, ao empregado celetista! Daí já se percebe claramente a ausência de subordinação.

A testemunha da autora é confusa, nada afirmando com convicção." Acha "que o pessoal chegava para trabalhar por volta das 22h." Acha "que a reclamante limpava antes, e depois fazia a manutenção. Fala sem certeza:" que a reclamante não costumava se ausentar com frequência, não que se lembre ".

Por outro lado, a testemunha a ré, freelancer, afirmou que :"a reclamante inicialmente trabalhava na limpeza e depois a depoente lhe ensinou a fazer drinks e passou a trabalhar no bar de drinks; que ocorria de alguém avisar que não podia comparecer e como era free lancer, eles colocavam outra pessoa no lugar; que tinha um grupo de whatsapp para isso, onde ficavam todos os free lancer; que se o free lancer tiver necessidade, não pode trabalhar quinta, sexta e sábado durante todo o mês, pois o gerente não deixava, procurando revezar ao máximo os funcionários; que a planilha de acordo com a disponibilidade era feita pelo gerente; que na segunda-feira ele perguntava e mandava a planilha entre terça à noite e quarta-feira."

Como visto, resta comprovada a prestação de serviços autônomos, como" freelancer ", sem habitualidade (laborava quando era chamada) e sem subordinação (trabalhava quando queria, e não havia penalidade se não quisesse comparecesse ao trabalho).

Isso posto, não há como reconhecer o vínculo de emprego, ficando rejeitado o pleito, e todos os seus consectários (verbas rescisórias, RSR, horas extras pelo descumprimento do intervalo intrajornada, adicional noturno e seguro desemprego).".

Em seu apelo ordinário, afirma a reclamante que estão presentes os requisitos da relação empregatícia, citando a prova oral produzida, e argumentando, em síntese, que:

"É assente nos autos que a autora, mediante remuneração de R$80,00 por dia trabalhado, prestou serviços de limpeza à reclamada, que é uma em estabelecimento comercial, em cerca de 03 dias por semana, geralmente nas quintas-feiras, sextas-feiras e sábados, ou seja, nos dias e horários em que a casa abria e funcionava para o público. Apenas no final, passou a prestar serviços no bar de drinks.

(...)

Quando diz a autora em seu depoimento:" que quando a depoente não ia trabalhar, não havia penalidades nem os demais colegas ", não significa, por si só, ausência de subordinação. Esse fato, decorre sim, da informalidade que a reclamada imprimiu na relação de trabalho havida com os seus funcionários, não podendo resultar em prejuízo a trabalhadora.

Por outro lado, n. Desembargadores, o depoimento da representante da reclamada é taxativo quando diz: que a casa mantém controle de jornada dos prestadores de serviço através do gerente que faz a planilha. Ora, n. Desembargadores, essa assertiva, por si só, vinda da própria sócia proprietária da reclamada, confirma a existência de subordinação.".

AO EXAME.

A reclamante afirmou em depoimento pessoal:

"que a reclamada trata-se de uma boate conhecida como Jack West; que começou a prestar serviços na reclamada em dezembro /2016, era final de semana, se não se engana sábado; que a partir daí, passou a prestar serviços toda semana de quinta para sexta, sexta para sábado e sábado para domingo; que a depte entrava até as 22:30h, pois às 23:00h a casa estava aberta para o público; que costumava sair da casa de 05:00h até as 06:20h se não houvesse briga na casa; que quando entrou, começou a trabalhar como garçonete e quando era necessário fazia limpeza dos banheiros e no salão, por último, a depoente começou a fazer drinks; que quando a casa, não conseguia parar, quando a casa não estava muito cheia, pedia um colega para substituir a depte enquanto comia um pão com mortandela fornecido pela ré; que gastava cerca de 10 minutos comendo; que nem sempre conseguia comer esse pão; que começou a fazer os drinks um ano depois que estava na casa sendo que aprendeu com o Matias; que antes disso, a depoente trabalhava na pista como garçonete e quando era preciso, limpava banheiro; que não há faxineira fixa na reclamada à noite; que durante o dia havia uma moça responsável pela limpeza; que havia cerca de 10 pessoas trabalhando à noite fora o gerente e os meninos da banda e a promoter; que a depte substituía alguém que faltasse, sendo que conversavam pelo telefone; que no final, havia grupo de whatsapp porque faziam escala; que no final, na escala, tinha semana que trabalhava duas vezes na semana, outras vezes trabalhava três; que era raro a depoente trabalhar duas vezes na semana; que quando a depoente não ia trabalhar, não havia penalidade nem os demais colegas; que a depoente recebia R$70,00 a diária e quando passou a trabalhar nos drinks passou a receber R$90,00 a diária; que a depoente já foi chamada a atenção pelo gerente em razão de ter sentado no sofá que ficava no camarote; que a depoente saiba os outros trabalhadores não foram advertidos por algum motivo.".

A preposta disse:

"que a primeira vez que a reclamante prestou serviços para a ré foi em agosto de 2017 conforme verificou nos recibos; que a reclamante foi trabalhar na reclamada por indicação de sua irmã Nayara; que a Nayara também ficava no bar assim como a reclamante; que as duas começaram na limpeza e depois foram para o bar; que elas trabalhavam na boate 1 a 2 vezes por semana em razão de ter um grupo de whatsapp para verificar se estavam disponíveis; que já aconteceu da reclamante não comparecer ao serviço, como acontece com todo mundo, e em razão disso, precisam correr atrás de outra pessoa; que inicialmente a diária da reclamante era R$70,00/80, 00; que se a casa batia uma meta de valor, recebiam também um outro valorzinho, mas acha que era R$70,00; que a meta varia de R$10,00 a R$30,00; que depois de um tempo, a reclamante chegou a trabalhar com drinks; que quando ela chegou a trabalhar com drinks, o valor da diária não era diferente; que o valor da diária de todos era o mesmo, R$70,00; que a casa abria aos clientes às 23:00h; que os trabalhadores deveriam chegar com 30 minutos de antecedência, pois tem uma pessoa da limpeza durante o dia que deixa tudo arrumado; que costumavam fechar às 04:00h; que às vezes fica um cliente ou outro, pagando a conta; que a banda toca de 01:00 às 02:00 a primeira e após 15 minutos de intervalo a segunda dupla toca de 02:00 às 03:00h; que a testemunha Haizer não tinha acesso ao grupo de whatsapp; que o Haizer era baixista da casa que chegava por volta das 01:00h e saía por volta das 03:00h; que tinha um grupo de whatsapp da banda, não era junto com o grupo operacional; que a casa mantém controle de jornada dos prestadores de serviço através do gerente que faz uma planilha; que a escala de revezamento foi implantada no início da Jack inicialmente controlada pela depoente e posteriormente pelos gerentes; que a planilha de controle de jornada está disponível e está inclusive no grupo de whatsapp; que a reclamante parava de trabalhar em torno de 04:00h".

A testemunha da reclamante afirmou:

"que trabalhou na reclamada por quase 03 anos, de 08.09.2016 a 26.07.2019, conforme consulta de sua CTPS, como músico; que trabalhava às quintas, sextas e sábados, mas por ser período noturno, entrava na madrugada de domingo; que a reclamante trabalhou do final de 2016 até 2019 pelo que se recorda; que ela saiu antes do depoente autor; que o pessoal da limpeza e do bar chegavam antes do depoente e este também saía antes da reclamante ir embora; que eles costumavam chegar por volta das 22:00h, acha; que o pessoal da limpeza chegava antes; que a reclamante trabalhava na limpeza; que a autora trabalhava nos mesmos dias que o depoente; que era os dias de funcionamento da boate; que que durante o dia, trabalhava outra pessoa na limpeza; que o depoente não se recorda do bar; que o seu colega da banda até chegou a ser gerente; que uns ajudavam os outros; que que lembra que o pessoal da limpeza também trabalhou no bar; que só o depoente, que só trabalhou na banda; que o colega do depoente que já foi gerente chamava-se Nicolas Kirk, ele foi baterista; que o Nicolas entrou uma semana antes do depoente; que o depoente entrou por indicação dele; que o gerente da época saiu e o Nicolas ficou fazendo as duas funções; que o gerente que saiu chamava-se Cleber; que por último, entrou outro gerente, mas não se recorda o nome; que acha que a reclamante limpava antes e depois fazia a manutenção; que nunca viu o pessoal da limpeza e do bar parar, pois era o giro da boate; que a casa fechava por volta das 04:00/05:00h ouvindo som ambiente; que tem cliente que fica até o sol raiar; que o depoente tocava de 00:00 às 03:00h; que chegava um pouco antes para ajustar os instrumentos; que geralmente na quinta-feira era uma atração, sendo que a sexta e sábado eram duas atrações; que na quinta-feira o depoente tocava até 02:30h, porque nesse dia era um pouco menor; que na sexta-feira e no sábado, havia um DJ às vezes e tocava no seu intervalo e quando retornava, estendia um pouco mais; que era em torno de 03 horas de trabalho, não era cansativo; que no máximo, 04 horas; que a reclamante não costumava se ausentar com frequência, não que se lembre; que geralmente viu trocar pessoal do balcão, do bar, segurança, mas por muito tempo eram os mesmos trabalhadores; que o depoente não dava falta da reclamante; que o depoente consegue ver todos que estavam trabalhando, pois o palco era central; que eram colegas de todos, clientes e funcionários; que o principal da boate era o palco; que a banda às vezes lanchava do lado de fora da boate quando tinha DJ; que o depoente não costumava lanchar; que o pessoal costumava comprar lanche do" Italiano "chamado Roberto; que dificilmente o depoente comprava lanche; que o trabalho do depoente não podia parar; que no fundo da boate embaixo da escada ficava um lanche para os funcionários da cozinha, mas o depoente não comia; que desconhece de alguém viajar e ser substituído; que se recorda da irmã da reclamante ter trabalhado na boate; que se recorda de Kelvin, Kamila ainda continua, mas substituir a reclamante, não sabe explicar.".

Por sua vez, a testemunha da ré disse:

"que trabalhou na reclamada com CTPS até março/2017 e depois retornou em julho/2017 como free lancer; que a depoente executava a função de barman; que a depoente trabalhava de 02 a 03 dias na semana, dependendo de quanto estava precisando de dinheiro; que a reclamante inicialmente trabalhava na limpeza e depois a depoente lhe ensinou a fazer drinks e passou a trabalhar no bar de drinks; que a casa costumava fechar às 04:30/05:00h; que após a banda parar de tocar, havia um som ambiente; que a reclamada fornecia lanche para os funcionários às vezes pão com mortadela, ou pão com presunto; que os funcionários não tinha tempo determinado para lanchar; que às vezes ficavam conversando; que ocorria de alguém avisar que não podia comparecer e como era free lancer, eles colocavam outra pessoa no lugar; que tinha um grupo de whatsapp para isso, onde ficavam todos os free lancer; que a depoente e reclamante participavam deste grupo; que a depoente não se recorda quantas vezes a reclamante não podia comparecer e foi substituída, porém no final revezavam ela e outro free lancer no bar do drink, Endrik ou às vezes até a depoente ficava no bar do drink; que não se recorda quando a autora começou a prestar serviços, mas quando voltou para ser free lancer, a reclamante já era free lancer; que não se recorda se quando a depte tinha CTPS anotada se a autora já tinha começado a prestar serviço; que todo dia que prestam serviços, assinam recibos; que se o free lancer tiver necessidade, não pode trabalhar quinta, sexta e sábado durante todo o mês, pois o gerente não deixava, procurando revezar ao máximo os funcionários; que a reclamante recebia R$80,00 e tinha bonificação em razão das metas dos drinks; que o gerente não fazia planilha de presença; que a planilha era encaminhada no grupo para não haver prejuízo se houvesse alguma mudança; que a planilha era feita de acordo com a disponibilidade que cada um colocava no dia e os recibos assinavam no final da noite; que não tinha ponto para assinar; que a planilha de acordo com a disponibilidade era feita pelo gerente; que na segunda-feira ele perguntava e mandava a planilha entre terça à noite e quarta-feira; que se alguém quisesse podia pedir para tirar cópia do recibo".

Restou incontroverso que a reclamante laborava semanalmente na ré, pois a preposta disse, ao referir-se à reclamante e sua irmã, que "elas trabalhavam na boate 1 a 2 vezes por semana em razão de ter um grupo de whatsapp para verificar se estavam disponíveis; que já aconteceu da reclamante não comparecer ao serviço, como acontece com todo mundo, e em razão disso, precisam correr atrás de outra pessoa; que inicialmente a diária da reclamante era R$70,00/80,00;".

Restou evidenciada, portanto, a não-eventualidade da prestação de serviços, eis que a reclamante laborou em caráter de permanência, ainda que por um, dois ou três dias por semana.

Destaque-se que a testemunha da reclamante, que teve sua CTPS assinada pela ré, revelou que a autora laborava semanalmente na ré: "que trabalhou na reclamada por quase 03 anos, de 08.09.2016 a 26.07.2019, conforme consulta de sua CTPS, como músico; que trabalhava às quintas, sextas e sábados (...) que a reclamante trabalhava na limpeza; que a autora trabalhava nos mesmos dias que o depoente; que era os dias de funcionamento da boate; que que durante o dia, trabalhava outra pessoa na limpeza;".

Veja-se que a testemunha da ré revelou que, como "freelancer", trabalhava de 02 a 03 dias na semana: "que trabalhou na reclamada com CTPS até março/2017 e depois retornou em julho/2017 como free lancer; que a depoente executava a função de barman; que a depoente trabalhava de 02 a 03 dias na semana, dependendo de quanto estava precisando de dinheiro;" , o que demonstra que, mesmo os denominados "freelancers" laboravam de forma não eventual na reclamada.

Evidente que a subordinação estava presente, pois a realização dos serviços de limpeza e de bar são comumente realizados segundo instruções e fiscalização da ré.

Assim, "data venia", a estratégia narrada pela testemunha da ré no sentido de que "se o free lancer tiver necessidade, não pode trabalhar quinta, sexta e sábado durante todo o mês, pois o gerente não deixava, procurando revezar ao máximo os funcionários;" revela-se apenas uma forma de a reclamada implementar uma precarização da mão-de-obra utilizada continuamente no desenvolvimento dos seus negócios.

Nesse contexto e diante da evidência de que a reclamante laborou habitualmente em favor da ré, a afirmativa da autora no sentido de que não haveria punição caso não comparecesse ao trabalho não é capaz de, por si só, afastar a vinculação empregatícia. Em caso de não comparecimento, a reclamante não recebia o valor de diária respectivo, o que equivale ao desconto salarial de falta injustificada do empregado.

Assim, revelam-se presentes todos os requisitos da relação empregatícia para acaracterização da relação de emprego, conforme artigos e da CLT: pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica.

Quanto ao período laborado, tenho que a reclamante demonstrou o labor antes de agosto de 2017, pois a testemunha da autora afirmou que "a reclamante trabalhou do final de 2016 até 2019 pelo que se recorda;".

Provimento para reconhecer o vínculo empregatício entre a reclamante e a reclamada, de 09/12/2016 a 29/03/2019 (com a projeção do aviso prévio indenizado), e, considerando-se que há vários outros pedidos deduzidos com base no vínculo empregatício que ora se reconhece, a fim de se evitar a supressão de instância, determino o retorno dos autos à Origem para que seja proferida nova sentença como se entender de direito, considerando a vinculação empregatícia ora reconhecida, ficando prejudicada a apreciação das demais insurgências recursais.

Conclusão do recurso

Conheço do recurso; no mérito, dou-lhe provimento para reconhecer o vínculo empregatício entre a reclamante e a reclamada, de 09/12/2016 a 29/03/2019 (com a projeção do aviso prévio indenizado), e, considerando-se que há vários outros pedidos deduzidos com base no vínculo empregatício que ora se reconhece, a fim de se evitar a supressão de instância, determino o retorno dos autos à Origem para que seja proferida nova sentença como se entender de direito, considerando a vinculação empregatícia ora reconhecida, ficando prejudicada a apreciação das demais insurgências recursais.

ACÓRDÃO

Fundamentos pelos quais, o Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão Ordinária da Egrégia Décima Primeira Turma, hoje realizada, julgou o referido processo e, à unanimidade, conheceu do recurso; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento para reconhecer o vínculo empregatício entre a reclamante e a reclamada, no período de 09/12/2016 a 29/03/2019 (com a projeção do aviso prévio indenizado); considerando-se que há vários outros pedidos deduzidos com base no vínculo empregatício que ora se reconhece, a fim de se evitar a supressão de instância, determinou o retorno dos autos à origem para que seja proferida nova sentença, como se entender de direito; considerando a vinculação empregatícia ora reconhecida, restou prejudicada a apreciação das demais insurgências recursais.

Tomaram parte neste julgamento os Exmos. Desembargadores Juliana Vignoli Cordeiro (Presidente e Relatora), Marco Antônio Paulinelli de Carvalho e Antônio Gomes de Vasconcelos.

Presente o Ministério Público do Trabalho, representado pela Dra. Lutiana Nacur Lorentz.

Belo Horizonte, 02 de fevereiro de 2021.

Secretária: Adriana Iunes Brito Vieira.

JULIANA VIGNOLI CORDEIRO

Desembargadora Relatora

JVC/24-13

VOTOS

Disponível em: https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1164172001/recurso-ordinario-trabalhista-ro-105507020195030134-mg-0010550-7020195030134/inteiro-teor-1164172015