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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região TRT-3 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO 0011938-40.2015.5.03.0104 MG 0011938-40.2015.5.03.0104 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
10/02/2021.
Julgamento
8 de Fevereiro de 2021
Relator
Adriana Goulart de Sena Orsini
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 03ª REGIÃO
01ª Turma

PROCESSO nº 0011938-40.2015.5.03.0104 (ED)

EMBARGANTE: TRANSPORTADORA AMERICANA LTDA

PARTE CONTRÁRIA: LONIVALDO RIBEIRO PEIXOTO

RELATORA: DESEMBARGADORA ADRIANA GOULART DE SENA ORSINI

Dispensando o relatório, nos termos do Regimento Interno deste eg. Regional.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Cientificadas as partes do v. acórdão de ID. 898813d, no dia 18/12/2020, revelam-se próprios e tempestivos os embargos de declaração opostos pela reclamada (ID. 7b0cbf2), em 13/01/2021, digitalmente assinados e regular a representação.

Conheço dos embargos de declaração opostos pela reclamante, pois presentes todos os pressupostos de admissibilidade.

JUÍZO DE MÉRITO

Inicialmente, sobreleva ressaltar que o manejo dos embargos declaratórios não constitui meio hábil para que as partes, inconformadas com a decisão embargada, possam reacender o inconformismo com o que foi decidido, não se prestando, tampouco, a via eleita, para compelir o Juízo ao revolvimento da prova ou para obrigá-lo a reexaminar, ponto por ponto, qualquer controvérsia já devidamente analisada e fundamentadamente decidida.

Convém reiterar que em sede de embargos declaratórios, a omissão a ser suprida é a ausência de solução para uma questão controvertida. A contradição a ser sanada é aquela ínsita à própria decisão, ou seja, a existente dentro de seus fundamentos ou entre estes e o relatório ou a parte conclusiva, e não do acórdão com os fatos e provas por ele analisados, ou, ainda, dispositivos de lei e outras decisões porque o julgado encerra decisão fundamentada para todas as questões aduzidas no feito.

Feitas estas considerações, passo à análise dos embargos.

A reclamada opôs embargos de declaração conforme ID. 7b0cbf2 alegando contradição no julgado. Diz que a decisão do Colegiado traz uma contraposição inconciliável de ideias, já que o acórdão proferido na ADC-48/DF foi por maioria de votos, mas não parcialmente procedente como consta na decisão embargada. Afirma ainda que o acórdão hostilizado impõe à Embargante o ônus de fazer prova negativa, sendo que restou comprovado pela prova documental que o reclamante era motorista autônomo.

Sem razão.

Este Colegiado quanto ao tópico referente ao reconhecimento de vínculo entre as partes, entendeu o seguinte:

DO VÍNCULO DE EMPREGO - DO SERVIÇO AUTÔNOMO DE TRANSPORTE DE CARGAS

O juízo de origem julgou improcedentes o pedido do autor de declaração de vínculo de emprego com a ré e demais consectários, segundo a seguinte fundamentação:

2- Vínculo empregatício

O reclamante pleiteia o reconhecimento e a declaração do vínculo empregatício com a reclamada afirmando que a relação havida entre as partes foi de emprego, nos moldes da CLT, nada obstante tenha sido exigido que assinasse um contrato de prestação de serviços de transporte.

A reclamada, de seu turno, alega a ausência dos pressupostos da relação de emprego e acrescenta que o reclamante trabalhou como transportador autônomo de cargas,estando a relação jurídica regida pela Lei 11.442/07.

Registre-se, de início, que o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida na ADC 48, firmou o entendimento de que a Lei 11.442/2007 é constitucional, uma vez que a Constituição não veda a terceirização de atividade-meio ou fim, garantindo o livre exercício da atividade econômica pelos trabalhadores da categoria dos motoristas autônomos. Tal Lei afasta a caracterização do vínculo empregatício por meio do contrato de transporte firmado por transportador autônomo e o seu tomador de serviço.

Portanto, caso o trabalhador alegue a invalidade do contrato civil de TAC, caberá ao mesmo provar os fatos constitutivos de seu direito, ou seja, os requisitos do vínculo empregatício, nos termos art. 818, I da CLT.

A solução da controvérsia no caso dos autos consiste em reconhecer ou não a validade do contrato de TAC, conforme alegado em defesa, ou a fraude trabalhista e o vínculo de emprego, conforme postulado na petição inicial.

Em consequência, necessária a análise da presença dos cinco requisitos fático-jurídicos necessários à constituição do vínculo de emprego.

A onerosidade é fato incontroverso, uma vez que as partes informam que a remuneração do autor era feita com base nos fretes realizados. De igual forma a habitualidade da prestação dos serviços, já que incontroverso o período de prestação dos serviços.

Já a pessoalidade na prestação de serviços foi afastada pela prova oral, uma vez que a testemunha do reclamante informou que: "se não chegasse no horário, outro motorista era chamado para fazer o carregamento". Como se observa, o requisito da pessoalidade não era levado em consideração, de modo que o reclamante não pudesse fazer-se substituir por outrem na prestação dos serviços. Nenhuma penalidade era aplicada ao prestador de serviços que não comparecesse ao trabalho, ocasião em que simplesmente outro era chamado a realizar o serviço.

Quanto à subordinação, requisito essencial para a diferenciação entre o trabalho do empregado e do autônomo, a prova oral produzida em audiência deixou evidente sua ausência.

A testemunha do reclamante informou, expressamente, que era um agregado junto à reclamada e não empregado, aduzindo que tinha um veículo que utilizava para prestar serviços para a reclamada. Declarou ainda que "conheceu o reclamante no local; que o reclamante, assim como o depoente, também era agregado; que a atividade do reclamante era de entrega e coleta de mercadorias" e que "as despesas do veículo ficavam por conta do agregado que era o dono do veículo".

Nos autos 0010688-98.2017.5.03.0104 (prova emprestada produzida pela reclamada), o reclamante, na condição de testemunha, informou que "dentro das cidades, tinham liberdade para fixar o roteiro das entregas, da melhor forma; que tinham que seguir apenas o roteiro das cidades fixadas pela reclamada".

No mesmo sentido, a testemunha da reclamada nos autos 0010688-98.2017.5.03.0104 informou "que via de regra, não havia imposição de horários para os carregamentos dos veículos" e que "o reclamante recebia por produção; que nos dias em que não havia carga, o reclamante ficava livre para prestar serviços para outras empresas; (...) que o reclamante poderia se recusar a fazer o serviço das entregas; que durante os 15 anos que trabalhou para a reclamada não viu nenhuma punição aplicada aos motoristas que recusava as entregas; que não havia punição caso o reclamante não comparecesse ao trabalho; que o reclamante poderia indicar outra pessoa para fazer as entregas, bem como contratar ajudante".

Afastado, portanto, o requisito da subordinação jurídica, porquanto não evidenciada a ingerência da reclamada na atividade do reclamante, que, inclusive, poderia não comparecer para o carregamento, sendo substituído por outro contratado. Ressalte-se que o reclamante era dono dos meios de trabalho e assumia os riscos do seu empreendimento.

Diante do exposto, por não estarem presentes todos os requisitos do vínculo empregatício, reconheço a validade do contrato comercial firmado entre as partes para prestação de serviço autônomo de transporte, nos termos da Lei 11.442/07, eis que firmado com a presença dos requisitos de validade do negócio jurídico a que se refere o art. 104 do CCB.

Por consequência, indeferem-se os pedidos formulados com base no vínculo empregatício, constantes dos itens "1" a "19" do rol de pedidos.

Não se conforma o autor. Alega que sempre encontrou sobre as ordens, comandos e determinações impostas pela empresa, que exigia o comparecimento para início dos trabalhos, efetiva fiscalização durante as entregas por meio de aplicativo próprio, uso de uniformes, determinação de treinamento para outros motoristas, determinações de outras atividades como carga e descarga do transbordo, separação das mercadorias e carregamento dos veículos, exclusividade na prestação dos sérvios e pessoalidade uma vez que não era permitido indicação de terceiros para prestar os serviços fora o Reclamante.

De plano, e tendo em vista a recente decisão proferida pelo E. STF, no julgamento da ADC 48, cumpre tecer alguns comentários pertinentes e relativos à competência desta Especializada para análise e julgamento do caso.

Pois bem.

Em referido julgamento, o E. STF, por sua maioria, "julgou procedente o pedido formulado na ação declaratória de constitucionalidade, a fim de reconhecer a constitucionalidade da Lei nº 11.442/2007 e firmou a seguinte tese:"1 - A Lei nº 11.442/2007 é constitucional, uma vez que a Constituição não veda a terceirização, de atividade-meio ou fim. 2 - O prazo prescricional estabelecido no art. 18 da Lei nº 11.442/2007 é válido porque não se trata de créditos resultantes de relação de trabalho, mas de relação comercial, não incidindo na hipótese o art. , XXIX, CF. 3 - Uma vez preenchidos os requisitos dispostos na Lei nº 11.442/2007, estará configurada a relação comercial de natureza civil e afastada a configuração de vínculo trabalhista",nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica no início da sessão, o Ministro Celso de Mello (art. 2º, § 5º, da Res. 642/2019). Plenário, Sessão Virtual de 3.4.2020 a 14.4.2020."

Foi firmada a seguinte tese:

"I - A Lei nº 11.442/2007 é constitucional, uma vez que a Constituição não veda a terceirização, de atividade-meio ou fim;

II - O prazo prescricional estabelecido no art. 18 da Lei nº 11.442/2007 é válido porque não se trata de créditos resultantes de relação de trabalho, mas de relação comercial, não incidindo na hipótese o art. , XXIX, CF;

III - Uma vez preenchidos os requisitos dispostos na Lei nº 11.442/2007, estará configurada a relação comercial de natureza civil e afastada a configuração de vínculo trabalhista".

No relatório da referida ADC 48, o Ministro Relator Luiz Roberto Barroso, transcreveu a ementa do parecer da PGR que, conforme suas próprias palavras, o novo parecer sustentou a procedência APENAS parcial da ação declaratória.

Justifica-se a parcial procedência porque afirmou a PGR que existem questões na Lei 11.422/07 que não são constitucionais e que era descabida a discussão, em tese, sobre a configuração da relação empregatícia ou de fraude à lei. Afirmou também a Procuradoria Geral da República que inexiste presunção de relação comercial, pois era necessária a ressalva a vínculos empregatícios quando estivessem presentes seus requisitos (ou elementos fático-jurídicos, no dizer de Maurício Godinho Delgado), aqueles do arts. 2o, 3o e 235-A da CLT. Sugeria a procedência parcial, ressaltando que deve existir a repreensão de fraude nos casos concretos (art. 9 da CLT).

Confira-se a ementa do parecer mencionado:

"A despeito de já ter apresentado manifestação nos autos da ADI 3961, onde sustentou a improcedência da ação, a Procuradoria-Geral da República requereu sua intimação também neste feito, para proferir parecer, apresentando, desta vez, manifestação pela procedência apenas parcial da ação declaratória. Confira-se a ementa do novo parecer da PGR:"AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ARTS. , CAPUT; , §§ 1º E ; , §§ 1º E ; , CAPUT, DA LEI 11.442/2007. CONTROVÉRSIA JUDICIAL NÃO COMPROVADA. ART. 14-III-PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 9.868/1999. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. MÉRITO. TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS. SERVIÇO PRESTADO POR EMPRESA TRANSPORTADORA. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA. LICITUDE. PRECEDENTES. SERVIÇO PRESTADO POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, EM RELAÇÃO NÃO INTERMEDIADA. AUTONOMIA PRESSUPOSTA. DESCABIMENTO DE DISCUSSÃO EM TESE SOBRE CONFIGURA- ÇÃO DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA OU FRAUDE À LEI. INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO DE RELAÇÃO COMERCIAL. CONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DE RESSALVA A VÍNCULOS EMPREGATÍCIOS NAS HIPÓTESES EM QUE PRESENTES SEUS REQUISITOS (ART. , E 235-A DA CLT). REPREENSÃO DE FRAUDE NOS CASOS CONCRETOS (ART. DA CLT). PROCEDÊNCIA PARCIAL."

Segundo o Ministro Barroso, a norma disciplinou a relação comercial, de natureza civil, existente entre os agentes do setor, permitindo a contratação de autônomos para a realização do Transporte Rodoviário de Cargas (TRC) sem a configuração de vínculo de emprego.

Em trechos de seu voto, o r. Ministro Barroso afirma:

"Note-se, ademais, que as categorias previstas na Lei nº 11.442/2007 convivem com a figura do motorista profissional empregado, prevista no art. 235-A e seguintes da CLT. O TAC constitui apenas uma alternativa de estruturação do transporte de cargas. Não substitui ou frauda o contrato de emprego."(grifou-se).

.....

É válido observar, igualmente, que as normas constitucionais de proteção ao trabalho não impõem que toda e qualquer relação entre o contratante de um serviço e o seu prestador seja protegida por meio da relação de emprego. Há alguma margem de conformação para o legislador ordinário. Não bastasse isso, ainda que se utilizassem os parâmetros da própria Consolidação das Leis do Trabalho, o transportador autônomo de carga não se configuraria como empregado.

De acordo com o art. da CLT, a relação de emprego caracteriza-se pelos seguintes elementos: (i) onerosidade, (ii) não eventualidade, (iii) pessoalidade e (iv) subordinação. A Lei nº 11.442/2007 prevê duas modalidades distintas de TAC. O TAC-agregado e o TAC independente. O TAC-agregado, nos termos do art. , § 1º, da Lei nº 11.442/2007, dirige o próprio serviço e pode prestá-lo diretamente ou por meio de preposto seu, por expressa determinação legal.Não estão presentes, portanto, na relação com o contratante, os elementos da pessoalidade e da subordinação. O TAC-independente presta serviços em caráter eventual. Portanto, em nenhum dos dois casos haveria relação de emprego nem mesmo à luz dos critérios da CLT.

.....

Por fim, é de se notar que nem mesmo pelos critérios da Consolidação das Leis do Trabalho seria possível configurar a contratação do transporte autônomo de carga como relação de emprego, diante da ausência dos requisitos da pessoalidade, da subordinação e/ou da não eventualidade. Por todo exposto, entendo que, uma vez preenchidos os requisitos dispostos na Lei nº 11.442/2007, estará configurada a relação comercial de natureza civil e afastada a configuração de vínculo trabalhista. Entendimento contrário é justamente o que tem permitido que, na prática, se negue sistematicamente aplicação à norma em exame, esvaziando-lhe o preceito. Portanto, o regime jurídico que se presta como paradigma para o exame da natureza do vínculo é aquele previsto na Lei nº 11.442/2007. (grifou-se)

Em seu voto, o Ministro Alexandre de Moraes, a propósito do respeito e intangibilidade dos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador:

" Em nenhum momento a opção da terceirização como modelo organizacional por determinada empresa permitirá, seja a empresa "tomadora" , seja a empresa "prestadora de serviços", desrespeitar os direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador.

A garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado mediante o tradicional contrato de trabalho, mas também o autônomo e o terceirizado, e, além disso, como salienta PAOLO BARILE, alcança o próprio empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país, que tem, na correta interpretação dos valores sociais do trabalho, a necessária segurança jurídica.

Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado. Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos."(grifou-se)

Após a divergência do Ministro Fachin, o Ministro Barroso fez esclarecimento que é imprescindível trazer à fundamentação, porque resta demonstrado que a ADC 48 parte de um tipo de contrato, um tipo de prestação de serviços e, no caso de fraude, de intermediação de mão-de-obra não fica afastada a possibilidade de aplicação da CLT e todos os seus dispositivos legas.

Vale a transcrição:

ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR)

Presidente, apenas gostaria de fazer um breve comentário. O Ministro Fachin e eu não temos uma divergência de substância, porque a Lei trata do transportador autônomo de carga. O transportador autônomo de carga é aquele que é o proprietário do caminhão, ou coproprietário, ou, na pior das hipóteses, arrendatário que presta o serviço por conta própria. É diferente do transportador de carga empregado, que dirige o caminhão do dono da carga. Neste caso, acho que o vínculo é trabalhista. Sendo assim, se estiverem presentes os elementos do vínculo trabalhista, não incide a Lei. Mas a Lei claramente define o que é transportador autônomo: é aquele que é dono do seu negócio. Aí, ele pode prestar serviços ou a um mesmo dono de cargas sempre, ou pode variar e prestar aleatoriamente esse serviço. Mas há uma diferença entre quem é dono do seu caminhão e aquele que é empregado que dirige o caminhão do outro. Logo, se a hipótese que se puser concretamente for a de alguém que esteja trabalhando como empregado, eu concordo com o Ministro Fachin. Mas, se esta for a hipótese, não incide a Lei. A hipótese que está prevista na Lei eu considero que é válida e legítima. Portanto, entendo a posição do Ministro Fachin de explicitar isso, mas não há uma divergência de fundo, porque acho que a lei, com clareza, exclui a possibilidade desta malversação, salvo hipóteses de fraude. (Grifou-se)

E é exatamente partindo desses esclarecimentos, que a leitura integral dos votos e do teor do Julgamento da ADC 48, nos leva a conclusão de que é preciso deixar claro que o acesso à Justiça do Trabalho sempre poderá existir. Isto porque em processos como o que se está julgando, no qual um jurisdicionado, contratado como TAC-agregado, proponha uma ação trabalhista, afirmando que os requisitos da Lei 11.442/07 não estavam presentes durante o desenvolvimento das atividades, mas sim estavam presentes aqueles requisitos dos arts. 2o e 3o da CLT, a situação demandará análise do caso concreto.

É a partir de cada caso concreto que se analisará se os requisitos dispostos na Lei 11.442/07 foram ou não preenchidos. Porque se os requisitos legais da Lei do TAC tiverem sido preenchidos, não estará configurado o vínculo trabalhista. Ao reverso, se os requisitos não estiverem preenchidos, a relação será de outra modalidade que não a comercial lá prevista.

É de se dizer: o acesso à Justiça do Trabalho não está afastado (e nem poderia estar, na realidade), pois dizer a jurisdição, no caso concreto, será sempre seu mister Constitucional (art. 114, CR/88)

Ainda, relembre-se que nenhuma lei poderá afastar da análise do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5o, XXXV, CR/88).

Tecidas as pertinentes considerações, passo à análise do caso concreto.

Como cediço, para a configuração do vínculo empregatício é necessário o preenchimento dos requisitos estabelecidos no caput dos artigos e , da CLT, quais sejam: trabalho prestado por pessoa física a um tomador, com pessoalidade (que inviabiliza ao empregado fazer-se substituir por outra pessoa), não eventualidade (execução de trabalhos contínuos ligados à atividade econômica do empregador), onerosidade (a fim de que não se configure o trabalho voluntário), subordinação jurídica (submissão ao poder diretivo patronal, que decorre da lei e do contrato de trabalho; ausência de autonomia) e alteridade (o risco da atividade econômica cabe ao empregador).

Na relação de emprego, o trabalhador tem sua prestação laboral sujeita à fiscalização e ao controle do tomador dos serviços, que se afigura como empregador, que tem o poder de dirigir os trabalhos de acordo com sua conveniência, mediante uma jornada diária predeterminada, não restando ao trabalhador, em regra, liberdade para auto-administrar-se nesse aspecto.

Portanto, a caracterização da figura do empregado assume um conjunto de elementos interligados, aos quais se acrescem as características do empregador, sendo certo que, a ausência de qualquer deles descaracteriza o instituto, evidenciando outro tipo de relação jurídica, que não a empregatícia.

A existência da relação de emprego é questão prejudicial à assinatura da CTPS e do pagamento dos consectários legais pretendidos, cabendo à parte reclamante o ônus probatório concernente ao fato constitutivo de seu direito (nos termos do art. 818, I, da CLT c/c art. 373, I, do CPC).

Na inicial, o reclamante alega que foi admitido pela reclamada em 16/09/2002, sem anotação da sua CTPS, para exercer a função de motorista, com término no dia 06/08/2015, sem justa causa, com remuneração média mensal de R$ 8.300,00. Alega que estava inserido na atividade-fim da reclamada e que estavam presentes todos os requisitos dos artigos e da CLT para caracterização do vínculo empregatício. Pede anotação da CTPS, pagamentos de verbas salariais e rescisórias, multa dos artigos 467 e 477 da CLT, horas extras e outros (inicial de ID. 7d8e28f - Pág. 14/15).

Em defesa, a reclamada nega o vínculo pretendido sustentando que o reclamante foi contratado na condição de transportador rodoviário autônomo de bens (TAC), conforme contrato e distrato anexados. Instruiu a contestação anexando os contratos de ID. b6d2007 e distrato de ID. d8c494a e ID. 540d7ce e juntou os recibos de pagamentos efetuados ao autor na modalidade RPA.

Dessa forma, ressalto que, admitindo a reclamada a prestação de serviços pelo reclamante, mesmo que na modalidade de trabalho autônomo, atraiu para si o ônus da prova do fato impeditivo do direito do autor quanto ao reconhecimento do vínculo de emprego (nos termos do art. 818, II, da CLT c/c art. 373, II, do CPC).

Importa frisar novamente que no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 48, proposta pela Confederação Nacional do Transporte, o Plenário do Excelso STF, por maioria de votos, declarou constitucionais dispositivos da Lei nº 11.442/2007, relativamente à regulamentação da atividade de transporte rodoviário de cargas, firmando a tese que novamente transcrevo, por oportuno:

"1 - A Lei nº 11.442/2007 é constitucional, uma vez que a Constituição não veda a terceirização, de atividade-meio ou fim. 2 - O prazo prescricional estabelecido no art. 18 da Lei nº 11.442/2007 é válido porque não se trata de créditos resultantes de relação de trabalho, mas de relação comercial, não incidindo na hipótese o art. , XXIX, CF. 3 - Uma vez preenchidos os requisitos dispostos na Lei nº 11.442/2007, estará configurada a relação comercial de natureza civil e afastada a configuração de vínculo trabalhista".

Destaco que o relator da ADC nº 48, Ministro Luís Roberto Barroso, ao deferir a liminar que determinou a suspensão nacional dos processos que tratavam do mesmo tema, adotou fundamentação quanto à inexistência da subordinação direta, afastando, de forma peremptória, a configuração de vínculo de emprego em hipóteses como a dos autos, em que tratadas as modalidades de TAC, seja independente ou agregado.

Novamente confira-se:

"De acordo com o art. da CLT[25], a relação de emprego caracteriza-se pelos seguintes elementos: (i) onerosidade, (ii) não eventualidade, (iii) pessoalidade e (iv) subordinação. A Lei nº 11.442/2007 prevê duas modalidades distintas de TAC. O TAC-agregado e o TAC independente. O TAC-agregado, nos termos do art. , § 1º, da Lei nº 11.442/2007, dirige o próprio serviço e pode prestá-lo diretamente ou por meio de preposto seu, por expressa determinação legal. Não estão presentes, portanto, na relação com o contratante, os elementos da pessoalidade e da subordinação. O TAC-independente presta serviços em caráter eventual. Portanto, em nenhum dos dois casos haveria relação de emprego nem mesmo à luz dos critérios da CLT".

Deste modo, à luz da tese fixada, é imperioso concluir que não haverá vínculo empregatício entre o TAC (transportador autônomo de cargas) e a ETC (empresa de transporte rodoviário de cargas) se observados os pressuposto formais da Lei nº 11.442/07, quais sejam: a) prévia inscrição do interessado em sua exploração no Registro Nacional de Transportadores Rodoviários de Cargas - RNTR-C da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT (art. 2º); b) contrato celebrado entre a ETC (empresa de transporte rodoviário de cargas) e TAC (transportador autônomo de cargas), seja este último atuando como agregado ou independente (art. 4º).

No caso em tela, a reclamada anexou aos autos os contratos celebrados com o autor, ID. b6d2007, não havendo prova robusta de vício de consentimento, fraude ou simulação na assinatura do contrato comercial, ônus que cabia ao autor (nos termos do art. 818, I, da CLT c/c art. 373, I, do CPC).

Embora a reclamada não tenha anexado aos autos o comprovante da inscrição do interessado no Registro Nacional de Transportadores Rodoviários de Cargas - RNTR-C da ANTT, nos respectivos contratos constam o respectivo número (inscrição n. 08-08-18/00039406, ID. 8d7f2aa - Pág. 1). E, consultando o sítio da Agência Nacional de Transportes Terrestres, pode-se constar que a inscrição do autor se encontra ativa, tendo sido efetuado o cadastro em 18/08/2004.

Contudo, tais documentos não impedem o reconhecimento da relação de emprego, porque se houve subordinação, nem a lei do chamado TAC, nem a decisão do E. STF, impedem o reconhecimento, até porque a prova das condições materiais da relação entre as partes, geralmente não transparece via prova documental, mas sim pela prova oral. Como sabido, no Direito do Trabalho vigora o princípio da realidade sobre o aspecto meramente formal.

Trata-se de princípio basilar da primazia da realidade sobre a forma, insculpido no artigo da CLT, de modo que, se descortinado pelo acervo probatório que a realidade vivenciada pelo trabalhador era divergente do que fora formalmente pactuado, num claro intuito de fraudar a legislação trabalhista e os direitos sociais do trabalhador, devem ser declarados nulos de pleno direito todos os atos praticados com este objetivo, não obstante a tese firmada pelo E. STF, no julgamento da ADC 48.

Friso novamente que, admitindo a reclamada a prestação de serviços pelo reclamante, mesmo que na modalidade de trabalho autônomo, atraiu para si o ônus da prova do fato impeditivo do direito do autor quanto ao reconhecimento do vínculo de emprego (nos termos do art. 818, II, da CLT c/c art. 373, II, do CPC).

Assim, é necessária detida análise da prova oral produzida no presente caso, pois, a meu ver, trata-se de elemento primordial ao deslinde da controvérsia, priorizando a verdade real.

Registre-se que a distinção entre o empregado e o trabalhador autônomo constitui matéria complexa, devido às semelhanças entre as duas formas de prestação de serviços e, embora patente a dificuldade em diferenciá-los, a distinção se evidenciará pela análise das condições em que se desenvolveram os serviços, de modo a detectar a presença da subordinação - elemento anímico da relação de emprego.

As partes acordaram em anexar aos autos prova emprestada, colhida nos autos do Processo 0010688-98.2017.5.03.0104, ID. a75728b, bem como, na audiência de instrução de ID. 4bfcf0e, colheu-se o depoimento de uma testemunha do autor.

O autor, no depoimento prestado como testemunha nos autos do Processo 0010688-98.2017.5.03.0104, declarou o seguinte:

"que trabalhou para a reclamada de outubro de 2002 a agosto de 2005, quando se deu o fechamento da filial em Uberlândia, exercendo a função de motorista entregador; que trabalhou com veículo próprio; que o reclamante iniciou a prestação de serviços após o depoente;que o depoente e o reclamante faziam a carga e a descarga das mercadorias, além do transporte; que os empregados da reclamada retiravam os contêineres com as mercadorias das carretas e, então, os motoristas faziam a separação e colocação das mesmas nos seus veículos;que seguiam o sistema de roteirização das entregas feito pela reclamada; que dentro das cidades, tinham liberdade para fixar o roteiro das entregas, da melhor forma; que tinham que seguir apenas o roteiro das cidades fixadas pela reclamada; que às segundas-feiras o horário estipulado para o carregamento do veículo era às 6h e nos demais dias, às 8h; que se não chegasse nos horários estipulados poderiam perder as rotas; que trabalhavam com dedicação exclusiva à reclamada; que não era permitido fazer-se substituir por terceiros; que era obrigado a utilizar uniforme e tinha que pagar pelo mesmo;que recebia por entrega efetuada e por quilômetro rodado; que normalmente não retornava ao reclamado após as entregas, mas se houvesse tempo hábil, tinha que retornar para devolver os manifestos; que não retornava porque o estabelecimento da reclamada já estava fechado; (...) que o reclamante foi dispensado pelo gerente da reclamada, mas não se recorda o nome; que não sabe informar se poderia fazer o carregamento sem estar com o uniforme; (...)".

A testemunha do reclamante, JOSE LUIZ MORAIS REIS, ouvida nos presentes autos, afirmou que:

"que trabalhou para a reclamada de 2007 até a empresa encerrar as atividades, não sabendo precisar as datas; que o depoente era um agregado junto à reclamada; que o depoente tinha um veículo e prestava serviços para a reclamada; que o depoente não era empregado da reclamada, mas sim um agregado; que conheceu o reclamante no local; que o reclamante, assim como o depoente, também era agregado; que a atividade do reclamante era de entrega e coleta de mercadorias; que também faziam a descarga dos veículos quando chegavam no barracão; que a reclamada tinha pessoal específico para fazer a carga e descarga de mercadorias, mas os motoristas também ajudavam; que quando era contratado um novo agregado, era o reclamante quem dava o treinamento para este novo agregado; que não sabe dizer quem autorizava a contração ou não; que a rota de entregas era definida pela reclamada; que se não lhe falhe a memória, tinha que estar às 6h da manhã da segunda-feira para fazer as entregas e nos demais dias às 8h;que se não chegasse no horário, outro motorista era chamado para fazer o carregamento; que não poderiam prestar serviços para terceiros; que não poderiam indicar outras pessoas; que o controle das entregas era feito por um smart fone; que utilizavam um uniforme de agregado e este era comprado da reclamada; que as despesas do veículo ficavam por conta do agregadoque era o dono do veículo; que assinou um contrato de prestação de serviços como agregado que não poderiam altera a rota de entregas fixadas pela reclamada; que se houvesse alteração a reclamada entrava em contato com o motorista"; nada mais.

Por fim, a testemunha da ré, RIVELINO PAULO RODRIGUES, ouvida nos autos 0010688-98.2017.5.03.0104 disse que:

"que trabalha para a reclamada desde 2006 a final de junho de 2020, exercendo a função de encarregado opercional;que o depoente era empregado pela CLT; que conheceu o reclamante no local de trabalho; que o reclamante era motorista entregador; que o reclamante trabalhava com veículo próprio; que via de regra, não havia imposição de horários para os carregamentos dos veículos;que os carregamentos ocorriam a partir das 8h; que era o próprio motorista quem colocava as mercadorias em seu veículo, o que era feito com a ajuda de uma empregada da reclamada; que o motorista não era obrigado a retornar para a reclamada após as entregas; que o reclamante tinha a liberdade para fazer o seu roteiro de entregas; que o reclamante recebia por produção; que nos dias em que não havia carga, o reclamante ficava livre para prestar serviços para outras empresas; que era o depoente quem fazia as entregas das notas para as entregas; que o reclamante poderia se recusar a fazer o serviço das entregas; que durante os 15 anos que trabalhou para a reclamada não viu nenhuma punição aplicada aos motoristas que recusava as entregas; que não havia punição caso o reclamante não comparecesse ao trabalho; que o reclamante poderia indicar outra pessoa para fazer as entregas, bem como contratar ajudante; nada mais

Veja que o depoimento da testemunha do autor, JOSE LUIZ MORAIS REIS, ratifica o depoimento do reclamante (como testemunha) nos autos 0010688-98.2017.5.03.0104.

E, ao revés do entendimento do juízo de origem, o simples fato da testemunha ter afirmado que ambos eram motoristas agregados não faz prova da real condição dos mesmos.

Ao contrário, a prova oral revela que era proibido fazer-se substituir por outro motorista (o que revela a presença do requisito pessoalidade), que tinham que comprar uniforme da empresa com logo da ré (indícios de subordinação), que embora detivessem certa autonomia da rota, quem as definia era a reclamada, inclusive estipulando horário de chegada ao estabelecimento; que se não chegassem no horário, outro motorista era chamado para fazer o carregamento; que o controle das entregas era feito por um smartphone fornecido pela ré (este inclusive objeto de contrato de comodato de ID. 9f8b21a - Pág. 1); que os motoristas realizavam carregamento dos caminhões.

E, analisando os documentos de ID. f06232c - Pág. 1, pode-se constar que a reclamada foi autuada, em 29/04/2011, porque "atribuiu tarefas internas aos seus empregados motoristas de caminhão, como separação de mercadorias e o carregamento do serviço de transporte (desvio de função). Assim, agindo, a empresa autuada prejudicou os seguintes trabalhadores: (1) Lonivaldo Ribeiro Peixoto (...)".

Assim, emergem do contexto probatório dos autos todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, sendo que o elemento subordinação, sem dúvida alguma, é demonstrado por meio do depoimento da testemunha arrolada pelo reclamante.

O teor da prova oral e dos documentos acostados aos autos revela a existência da relação empregatícia entre as partes. A relação havida entre as partes não se revestiu de serviços de transporteautônomo de cargas nos termos dos artigos da Lei nº 11.442/07, mas sim nos moldes do art. da CLT. Os controles da empresa durante o transporte e a entrega juntamente com os demais elementos que restaram provados caracterizam subordinação jurídica nos termos do art. da CLT. A subordinação empregatícia é verificada pela ingerência do empregador no modo de realização da atividade, o que aconteceu, como demonstrado e fundamentado acima.

É preciso reforçar que a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 48, proposta Confederação Nacional do Transporte, o Plenário do STF, por maioria de votos, declarou constitucionais dispositivos da Lei nº 11.442/07, que regulamenta a atividade de transporte rodoviário de cargas. E o texto da liminar do relator da ADC, Ministro Barroso, que determinou a suspensão nacional dos processos que tratavam do mesmo tema, adotou fundamentação legalista, ou seja, não admitiu e, nem poderia, pois não se trata de análise de fatos, que em qualquer hipótese inexiste a subordinação direta:

"De acordo com o art. da CLT[25], a relação de emprego caracteriza-se pelos seguintes elementos: (i) onerosidade, (ii) não eventualidade, (iii) pessoalidade e (iv) subordinação. A Lei nº 11.442/2007 prevê duas modalidades distintas de TAC. O TAC-agregado e o TAC independente. O TAC-agregado, nos termos do art. , § 1º, da Lei nº 11.442/2007, dirige o próprio serviço e pode prestá-lo diretamente ou por meio de preposto seu, por expressa determinação legal. Não estão presentes, portanto, na relação com o contratante, os elementos da pessoalidade e da subordinação. O TAC-independente presta serviços em caráter eventual. Portanto, em nenhum dos dois casos haveria relação de emprego nem mesmo à luz dos critérios da CLT".

O final acima transcrito é exatamente o ponto que demonstra que segue esta Justiça Especializada podendo e devendo, na hipótese de fraude, de existência de subordinação reconhecer o vínculo jurídico empregatício.

Nesse contexto, no caso em tela, entendo, portanto, presente prova suficiente de prestação de serviços de forma subordinada, completamente dissociada da base contratual, passando ao largo do disposto na Lei nº 11.442/2007, porque presente a subordinação jurídica. E, conforme a ratio que se extrai da ADC nº 48 do STF, não cumpridos os requisitos formais e materiais previstos na legislação, a hipótese não é de prestação de serviços por meio de Empresa de Transporte Rodoviário de Cargas - ETC, mas sim de prestação de serviços nos moldes celetistas. Portanto, não se trata de relação autônoma e, muito menos de natureza comercial, regida pela Lei nº 11.442/2007. Mas sim, de autêntica relação de emprego celetista.

Na espécie, além de a reclamada não ter se desincumbido do encargo probatório a contento, restou demonstrada a prestação de trabalho de forma onerosa, não eventual e sob subordinação, sendo imperioso o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes.

Assim, fartamente comprovada a ingerência da reclamada no modo de operação das tarefas realizadas pelo reclamante, com fiscalização e poder disciplinar, encontra-se presente o elemento subordinação jurídica na relação contratual estabelecida. Consequentemente, reconhece-se a existência do vínculo de emprego entre as partes e a invalidade do contrato de natureza civil celebrado.

Quanto à onerosidade, não há nenhuma controvérsia já que além de presentes nos autos os recibos de "prestação de serviços" do autor (RPA), as duas partes afirmam que a relação existente era onerosa.

No que diz respeito à não eventualidade, os depoimentos colhidos em audiência não deixam a menor dúvida quanto a presença da continuidade na relação entre as partes.

O fato de o reclamante arcar com as despesas do veículo, rogata vênia, não significa dizer que ele era o responsável pelos custos e riscos do empreendimento. Com frequência, no âmbito desta especializada, nos deparamos com ações ajuizadas por trabalhadores que pretendem se ver ressarcidos pelos gastos efetuados com despesas de manutenção de veículos próprios utilizados para trabalhar.

Presentes, portanto, os elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação de emprego, tendo em vista que o acervo probatório dos autos aponta, de forma muito clara, para a existência da clássica subordinação.

Neste sentido, cito o recente precedente desta d. Primeira Turma, envolvendo a mesma questão jurídica:

"RELAÇÃO DE EMPREGO. MOTORISTA AUTÔNOMO X MOTORISTA EMPREGADO. No caso, segundo a d. maioria, há nos autos prova suficiente de prestação de serviços de forma subordinada, completamente dissociada da base contratual, passando ao largo do disposto na Lei nº 11.442/2007, porque presente a subordinação jurídica. E, conforme a ratio que se extrai da ADC 48 do STF, não cumpridos os requisitos formais e materiais previstos na legislação, a hipótese não é de prestação de serviços por meio de Empresa de Transporte Rodoviário de Cargas - ETC, mas sim de prestação de serviços nos moldes celetistas. Portanto, a hipótese em análise não se apresenta como relação autônoma e, muito menos de natureza comercial, regida pela Lei nº 11.442/2007, mas sim, como reconhecido em 1o grau, de autêntica relação de emprego celetista." (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010287-24.2018.5.03.0150 (RO); Disponibilização: 15/06/2020, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 327; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Maria Cecilia Alves Pinto).

Entendimento divergente não apenas fere as normas celetistas, mas também vai de encontro aos fundamentos da dignidade da pessoa humana e valorização social do trabalho.

Não se pode desconsiderar que no Estado Democrático de Direito, o Direito do Trabalho, por meio desta especializada, exerce função de destaque porque é capaz de promover os direitos e garantias individuais e sociais fundamentais, obrigação da qual não podemos nos furtar, na busca constante pela efetivação da justiça social.

Neste viés, destaco a lição do mestre Maurício Godinho Delgado:

(...) aConstituiçãoo de 1988 possui diversos e importantes princípios gerais, que não se compreendem sem a direta referência ao Direito do Trabalho e seu papel na economia e na sociedade. Trata-se, ilustrativamente, dos princípios da dignidade da pessoa humana; da centralidade da pessoa humana na ordem jurídica e na vida socioeconômica; da justiça social; da inviolabilidade física e psíquica do direito à vida; do respeito à privacidade e à intimidade; da não discriminação; da valorização do trabalho e do emprego; da proporcionalidade; da segurança; da subordinação da propriedade à sua função socioambiental; da vedação do retrocesso social (Curso de Direito do Trabalho. 17ª ed. São Paulo, LTR - 2018. p. 65).

Ainda, na esteira da lição do ilustre doutrinador, vários princípios próprios do direito juslaboral foram constitucionalizados e, dentre eles, o princípio da primazia da realidade sobre a forma, razão pela qual, dado seu caráter constitucionalizado, entendo que deve imperar no caso dos autos.

Com efeito, o trabalho, e por consequência o direito do trabalho e a justiça laboral, são meios que devem efetivamente promover a dignidade do trabalhador e a justiça social, sustentáculos da ordem econômica justa e equilibrada, de modo que não se pode permitir a mitigação de direitos trabalhistas que, se por um lado são básicos, por outro nos custaram e ainda custam tão caros, negligenciado a realidade efetivamente vivenciada pelo autor.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso do reclamante para reconhecer o vínculo de emprego entre a reclamada e o reclamante na função de motorista, no período de 16/09/2002 a 06/08/2015 (inicial de ID. 7d8e28f - Pág. 2).

Quanto aos demais pedidos descritos na petição inicial, eles devem ser apreciados pelo julgador monocrático, sob pena de supressão de instância, haja vista a existência de matéria fática a ser analisada.

A mencionada supressão caracteriza-se pela situação em que a instância superior julga matéria não examinada pela instância inferior e, como isto, pode levar a uma afronta do princípio constitucional da ampla defesa. Vale lembrar que a busca pela entrega da prestação jurisdicional não pode levar a um distanciamento dos princípios norteadores do processo e das garantias constitucionais.

Assim, determino o retorno dos autos à origem, para julgamento do restante do mérito, como se entender de direito. Prejudicada a análise dos demais tópicos recursais, os quais deverão ser oportunamente renovados, se for o caso e querendo a parte, sob pena de preclusão.

Dou provimento.

Ao revés da argumentação trazida pela reclamada, admitindo a reclamada a prestação de serviços pelo reclamante, o ônus da prova do fato impeditivo do direito do autor quanto ao reconhecimento do vínculo de emprego é dela, a teor do art. 818, II, da CLT c/c art. 373, II, do CPC.

Ora, conforme salientado na fundamentação do voto, restou presente prova suficiente de prestação de serviços de forma subordinada, completamente dissociada da base contratual, em especial, comprovada a ingerência da reclamada no modo de operação das tarefas realizadas pelo reclamante, com fiscalização e poder disciplinar.

Portanto, conforme amplamente registrado, em que pese a existência de contratos celebrados com o autor, tais documentos não impedem o reconhecimento da relação de emprego, porque se houve subordinação, nem a lei do chamado TAC, nem a decisão do E. STF, impedem o reconhecimento, até porque a prova das condições materiais da relação entre as partes, geralmente não transparece via prova documental, mas sim pela prova oral.

Reputo, desse modo, que não há qualquer omissão, contradição ou obscuridade, ou mesmo nulidade, tendo sido o acórdão claríssimo quanto ao entendimento do Colegiado, sendo que a recorrente busca o reexame da matéria fática.

Registro ainda que, nos termos do art. 836 da CLT, é vedado aos Órgãos da Justiça do Trabalho conhecer de questões já decididas, salvo nas hipóteses expressamente previstas em lei e no caso da ação rescisória, o que não é o caso.

E, nos termos da OJ 118/SBDI-1/TST, havendo teses explícitas sobre as matérias suscitadas no recurso, a decisão encontra-se devidamente fundamentada, sem a necessidade de menção expressa a todos os dispositivos legais suscitados, para que se tenham por prequestionados.

Portanto, sendo explicitados no acórdão todos os fundamentos que levaram o Colegiado à formação de seu convencimento, encontra-se a decisão motivada e a matéria já suficientemente prequestionada para fins da Súmula 297 do C. TST.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Conheço dos embargos de declaração opostos pela reclamada e, no mérito, nego-lhes provimento.

ACÓRDÃO

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão Ordinária Virtual da Primeira Turma, julgou o presente processo e, preliminarmente, à unanimidade, conheceu dos embargos de declaração opostos pela reclamada; no mérito, sem divergência, negou-lhes provimento.

Presidiu o julgamento a Exma. Desembargadora Maria Cecília Alves Pinto.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Desembargadores Adriana Goulart de Sena Orsini (Relatora), Luiz Otávio Linhares Renault e Emerson José Alves Lage.

Participou do julgamento, o Exmo. representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. Helder Santos Amorim.

Julgamento realizado em Sessão virtual iniciada à 0h do dia 02 de fevereiro de 2021 e encerrada às 23h59 do dia 04 de fevereiro de 2021, em cumprimento à Resolução TRT3 - GP N. 139, de 7 de abril de 2020 (*Republicada para inserir as alterações introduzidas pela Resolução GP n. 140, de 27 de abril de 2020, em vigor em 4 de maio de 2020).

ADRIANA GOULART DE SENA ORSINI

Desembargadora Relatora

AGSO/b

VOTOS

Disponível em: https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1166835850/recurso-ordinario-trabalhista-ro-119384020155030104-mg-0011938-4020155030104/inteiro-teor-1166835862

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