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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região TRT-3 - AGRAVO DE PETICAO: AP 0000398-74.2010.5.03.0102 MG 0000398-74.2010.5.03.0102 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quarta Turma

Publicação

09/03/2021.

Julgamento

9 de Março de 2021

Relator

Denise Alves Horta
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 03ª REGIÃO

PROCESSO nº 0000398-74.2010.5.03.0102 (AP)

AGRAVANTES: SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EMPRESAS FERROVIARIAS DOS ESTADOS DO ESPIRITO SANTO E MINAS GERAIS, VALE S.A.

AGRAVADOS: SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EMPRESAS FERROVIARIAS DOS ESTADOS DO ESPIRITO SANTO E MINAS GERAIS, VALE S.A.

RELATOR (A): DENISE ALVES HORTA

AGRAVO DE PETIÇÃO - CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO - REFLEXOS EM FGTS. Conforme disposto na Lei 8.036/90, art. 15, o empregador está obrigado a depositar 8% (oito por cento) da remuneração paga ou devida ao trabalhador, em sua conta vinculada. Dessa forma, por imperativo legal, as verbas de natureza salarial deferidas no comando exequendo, seja a título principal ou reflexo, integram a base de cálculo do FGTS, assinalando-se que esse seria o procedimento natural caso as diferenças salariais tivessem sido pagas, regularmente, pelo empregador, no respectivo mês da prestação de serviço. Por essa razão, tem-se por desnecessária menção expressa no comando exequendo para que sejam contemplados, na base de cálculo do FGTS, os reflexos das verbas da condenação sobre parcelas salariais.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravos de Petição, oriundos da 2ª Vara do Trabalho de João Monlevade/MG, em que figuram, como Agravantes, 1. SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EMPRESAS FERROVIÁRIAS DOS ESTADOS DO ESPÍRITO SANTO E MINAS GERAIS e 2. VALE S.A, e, como Agravados, OS MESMOS.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravos de Petição interpostos pelo Sindicato (Id. fe2a6e7) e pela Executada (Id f6b0afb), contra sentença proferida pelo Exmo. Juiz Ronaldo Antônio Messeder Filho, em exercício na 2ª Vara do Trabalho de João Monlevade/MG (Id. e4eb8e5), que rejeitou a impugnação à sentença de liquidação e os embargos à execução, opostos pelas partes (Id 94f417c e Id 8f97e8d).

Em face desta sentença foram apresentados Embargos de Declaração (Id 3e01869), que foram acolhidos, na forma da decisão de Id bfe04b6.

As Agravadas apresentaram contraminutas (Id 58a712b e Id ec14a15).

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento e provimento parcial de ambos os apelos (Id 7772654).

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO, POR AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA E VALORES, SUSCITADA PELO SINDICATO, EM CONTRAMINUTA

Ao exame do Agravo de Petição interposto pela Executada, VALE S.A, ressai que foi atendido o disposto no § 1º do art. 897 da CLT, ao delimitar a Agravante a matéria contra a qual se insurge, definindo, desta forma, os contornos do apelo.

Quanto ao valor, a Executada pugna pela reforma da sentença agravada, especialmente, quanto ao cálculo da prorrogação da adicional noturno a 20%, base de cálculo das horas intrajornada e dedução das horas extras pagas, reflexos das horas extras e fato gerador das contribuições previdenciárias, o que permite, assim, a identificação dos valores envolvidos.

Assim, rejeito a preliminar suscitada.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE PETIÇÃO POR FALTA DE IMPUGNAÇÃO DA SENTENÇA AGRAVADA, SUSCITADA PELO SINDICATO

Não merece prosperar a preliminar em questão, pois, diante da sentença agravada, a Executada apresentou os pedidos e as razões de seu inconformismo, tudo relacionado ao que restou decidido, atendendo, assim, ao disposto no art. 1010, II, do Código de Processo Civil, não se enquadrando, pois, no disposto na Súmula 422 do C. TST.

Rejeito.

Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos Agravos de Petição interpostos pelo Sindicato e pela Executada.

JUÍZO DE MÉRITO

AGRAVO DE PETIÇÃO DO SINDICATO

HONORÁRIOS PERICIAIS

O Sindicato insurge-se em face da decisão que, ao julgar improcedente a impugnação à sentença de liquidação, manteve a condenação ao pagamento de honorários periciais.

Alega que "Quanto aos honorários periciais aplica-se a Orientação Jurisprudencial n. 19 - Turmas do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pois a Instrução Normativa 41/2018, do TST, é clara no artigo 5º, que não se aplica aos processos iniciados antes de 11/11/17, como o caso em tela, as novas regras do artigo 790-B, CLT."

Argumenta, ainda, que, no caso dos autos, não houve abuso ou má-fé por parte do Exequente, não devendo arcar com a referida verba honorária.

Examino.

No caso dos autos, os cálculos de liquidação foram necessários em razão da condenação imposta à Executada Vale S.A, bem como em razão de divergências nos cálculos apresentados pelas partes (despacho Id 22f328b).

Por consequência, tendo em vista a premissa de causa e efeito, não fosse o descumprimento de direitos trabalhistas e a consequente condenação da Executada, desnecessária seria a realização de perícia, para a apuração de valores devidos e que deveriam ter sido pagos em tempo oportuno.

Noutras palavras, se houve a necessidade da intervenção pericial para viabilizar a liquidação do feito, o ônus daí advindo é próprio do processo de execução, que deve ser suportado pela Executada, como corolário natural de sua sucumbência na fase de conhecimento.

Nesse sentido, a OJ 19 das Turmas do TRT da 3ª Região, que assim dispõe:

HONORÁRIOS PERICIAIS. FASE DE EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE. O mero distanciamento numérico entre os cálculos apresentados pelas partes e a conta homologada não é critério de fixação da responsabilidade pelos honorários periciais na execução. Regra geral, esse ônus compete ao executado, sucumbente na fase de conhecimento, salvo quando o exequente der causa desnecessária à perícia, notadamente por abuso ou má-fé.

Desta forma, indiferente ao desate da questão é o fato do cálculo de qualquer das partes ter se aproximado mais daqueles efetuados pela perícia contábil oficial.

Além disso, data máxima vênia, não se verificou abuso ou má-fé na conduta do Sindicato, mas apenas o exercício regular do seu direito.

Diante desse contexto, e inexistindo prova de que o Agravante tenha agido com dolo processual e/ou praticado qualquer dos atos referidos no art. 80 ou 774 do CPC, não se tem configurada no feito a hipótese de litigância de má-fé ou ato atentatório à dignidade da justiça, pelo que o pagamento dos honorários periciais deverá ser suportado pela Executada.

Ante o exposto, impõe-se seja absolvido o Sindicato da condenação ao pagamento de honorários periciais no valor de R$3.000,00, referentes à perícia contábil designada para liquidação do comando decisório, encargo que deve ser integralmente suportado pela Executada, Vale S.A.

Agravo provido, nos termos da fundamentação.

DO AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA VALE S.A

DOS ESCLARECIMENTOS PERICIAIS

A Agravante, inconformada com a sentença recorrida, pugna para que o perito seja novamente intimado para prestar esclarecimentos com relação à impugnação aos cálculos, apresentada no documento de Id 63b81f2.

Contudo, o pleito recursal não merece prosperar.

As insurgências da Executada, na impugnação aos cálculos (Id 63b81f2), são idênticas às razões trazidas neste apelo, razão pela qual serão analisadas em face do comando judicial exequendo (sentença de Id ed8c447), não havendo que se falar em retorno dos autos à origem para esclarecimentos do Perito, sobretudo em se considerando que o laudo pericial permite o desate das questões por ela eriçadas.

Nada a prover.

PRORROGAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO

A Executada aduz que a "metodologia utilizada pelo I. Perito nos cálculos homologados para apuração da prorrogação das horas noturnas encontra-se equivocada, uma vez que o mesmo majorou o percentual da prorrogação das horas noturnas, tendo em vista que foram aplicados como se devido fosse o adicional de 60% sobre as horas noturnas de prorrogação."

Dessa forma, pugna pela reforma do cálculo pericial, para que as horas de prorrogação da hora noturna sejam apuradas com o adicional de 20%.

Sem razão.

A decisão exequenda não estabeleceu, para as horas trabalhadas após as 5h, o pagamento do adicional legal de 20%.

Ao contrário, o que ressai do laudo pericial foi que "Os recibos salariais anexados ao laudo, registram pagamento a título de"Adicional noturno 60% prorrog.", cód. 013N da folha" (Id. d8ef154 - Pág. 5, Id. d8ef154 - Pág. 10 e Id. 29c4a96 - Pág. 6), inexistindo qualquer determinação de critério diverso, no comando exequendo, a ser observado em relação às horas em prorrogação (Id. ed8c447 - Pág. 7 e Id. 627d326 - Pág. 12).

Nego provimento.

BASE DE CÁLCULO DAS HORAS INTRAJORNADA

A Agravante alega que "quando da hora intrajornada, o Autor não estava exposto a agentes periculosos e/ou insalubres, pelo que, não há de que se falar em integração do adicional de periculosidade e ou insalubridade na base de cálculo das horas intrajornada."

Sem razão.

Como decidido na origem, a teor da Súmula 264 do TST, as horas extras são compostas pelo salário normal e pelas demais verbas salariais recebidas ao longo do contrato de trabalho, o que inclui o adicional de periculosidade.

Dessa forma, escorreita a metodologia de cálculos do perito, inclusive no que respeita ao intervalo intrajornada (Id. da116c5 - Pág. 13 - planilha de Id. ID. 4de9223 - Pág. 4).

Nada a prover.

DA DEDUÇÃO DAS HORAS EXTRAS PAGAS

A Agravante defende que "a compensação de horas extras deve ocorrer independente do mês da prestação do serviço. Se a reclamada pagou horas extras ao reclamante a maior tem direito a dedução dessas horas já quitadas, mesmo quando o pagamento tenha sido efetuado em momento posterior, visto que é possível que as horas extras prestadas em um mês tenham sido remuneradas apenas no mês seguinte em decorrência das datas de fechamento da folha de pagamento."

Examino

Quanto à matéria, na sentença exequenda (Id ed8c447), inalterada no aspecto pelo acórdão de Id 627d326, foi determinada a autorização para a "compensação das horas extras e reflexos, comprovadamente pagos, observando-se a identidade dos adicionais de sobrejornada aplicados, adotando-se a compensação apenas dentro do próprio mês, por inexistir amparo legal para a adoção de qualquer outro critério" (grifo no original, Id ed8c447, p. 1066).

Destarte, escorreitos os cálculos periciais (Id. 29c4a96 - Pág. 13), porquanto em sintonia com o comando exequendo.

Salienta-se que a liquidação visa a estabelecer o valor exato da condenação ou do acordo homologado, conforme o caso, sendo certo que, nessa fase, não se poderá modificar ou inovar os termos do título executivo, nem discutir matéria atinente à causa principal, sob pena de alteração do comando exequendo, por via oblíqua, e consequente ofensa ao instituto da res judicata (artigo 879, § 1º, da CLT).

Nego provimento.

DO CÁLCULO DO FGTS - REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS

A Agravante defende que "a cota fundiária deve ser apurada tão somente sobre o principal apurado, excluindo-se os reflexos, de acordo com o determinado pela coisa julgada."

Sem razão, contudo.

Consta da sentença exequenda a condenação da Executada ao pagamento dos reflexos das horas extras deferidas "sobre repousos semanais remunerados, 130 salários, férias mais 1/3 e FGTS (este último a ser depositado nas contas vinculadas dos substituídos), (...)" (Id ed8c447 - página 1073).

Quanto ao tema, esclareceu o Perito que "O FGTS terá por base as parcelas deferidas (horas extras, horas" in itinere ", adicional noturno e intervalo intrajornada), inclusive seus reflexos nas férias e 13º salários, em conformidade com a Lei 8.036/90, que estabelece a incidência do depósito de FGTS sobre todas as parcelas de cunho salarial. Isto porque, como não há deferimento expresso das parcelas de incidência do FGTS, aplica-se a legislação vigente." (laudo pericial Id 29c4a96 - página 1343).

Pois bem.

O art. 15 da Lei 8.036/90 determina o recolhimento, pelo empregador, a título de FGTS, do valor correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ou devida no mês anterior, estando incluídas na remuneração todas as parcelas salariais, dentre as quais, cita-se, por amostragem, décimos terceiros salários, férias fruídas e quaisquer outras parcelas de caráter remuneratório.

Dessa forma, todas as verbas de natureza salarial, deferidas no comando exequendo, seja a título principal ou reflexo, integram a base de cálculo do FGTS, assinalando-se que esse seria o procedimento natural caso as aludidas verbas houvessem sido pagas, regularmente, pelo empregador, na época própria.

A inclusão de parcelas remuneratórias na base de incidência do FGTS consubstancia metodologia de cálculo que, por decorrer de previsão legal, não depende de determinação expressa na sentença. Trata-se de comando legal de observância obrigatória na fase de liquidação.

Desta forma, correta a metodologia dos cálculos periciais.

Nego provimento.

DOS JUROS DA COTA PREVIDENCIÁRIA

A Agravante alega que "o fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento, nos termos do art. 195, I, a, da Constituição Federal e não a efetiva prestação dos serviços. Ademais, o art. 43 da lei 8212/91, no seu parágrafo único, dispõe que os títulos que dão ensejo à obrigação de pagamento de contribuições previdenciárias são as sentenças judiciais ou os acordos homologados."

Examino.

Quanto ao tema, esclareceu o Perito que "O fato gerador do débito refere-se ao período de 01.08.2007 a 10.04.2010. Portanto, aplica-se os termos da nova redação do art. 43 da Lei 11.941/2009 para os débitos a partir de 05.03.2009."(laudo pericial Id. 29c4a96 - página 1346).

Nesse aspecto, mister dizer que os §§ 2º e 3º acrescidos ao art. 43 da Lei 8.212/91 por meio da Lei 11.941, de 27.05.09, assim dispõem:

"Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.

(...)

§ 2º Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço.

§ 3º As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas.

(...)".

Cumpre registrar, também, que, a teor do disposto no art. 195, § 6º, da CR/88, as contribuições sociais só poderão ser exigidas depois de decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado. No caso, tendo a Lei 11.941, de 27.05.2009, sido originária da conversão da MP 449, de 03.12.2008, publicada no DOU do dia 04.12.2008, deve-se contar o dia de início do aludido prazo de 90 dias da publicação da MP e não da lei resultante da sua conversão.

Dessa forma, os acréscimos relativos aos §§ 2º e do art. 43 da Lei nº 8.212/91, por meio da Lei nº 11.941, de 27.05.09, só modificarão a demarcação temporal do fato gerador após o transcurso dos aludidos 90 dias da publicação da MP 449/2008 de 04.12.2008, o que ocorreu a 05.03.2009.

Fixados tais parâmetros, o enfoque a ser dado para a fixação do marco temporal do fato gerador recai sobre a data do decurso do mencionado prazo nonagesimal, uma vez que os períodos de prestação de serviços dos substituídos, abrangidos pelos cálculos, começaram antes mesmo da edição da MP 449/2008, ultrapassando a data posterior ao início de sua vigência fixada em 05.03.2009.

Desse modo, somente no período contratual compreendido desde 05.03.2009 é que incidirá o disposto no art. 43 da Lei nº 8.212/91 à espécie, para se considerar a época da prestação dos serviços como o fato gerador do recolhimento das contribuições sociais. Neste viés, as contribuições sociais deverão ser apuradas pelo regime de competência (art. 43, § 3º, da Lei nº 8.212/91), aplicando-se lhes os juros equivalentes à taxa "SELIC", conforme art. 35 da Lei nº 8.212/91 e art. 879, § 4º, da CLT, o que foi observado pela Perita.

Nesse sentido é a Súmula de nº 45 do TRT da 3ª Região, de seguinte teor:

"CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. JUROS DE MORA. MEDIDA PROVISÓRIA 449/2008. REGIMES DE CAIXA E DE COMPETÊNCIA. O fato gerador da contribuição previdenciária relativamente ao período trabalhado até 04/03/2009 é o pagamento do crédito trabalhista (regime de caixa), pois quanto ao período posterior a essa data o fato gerador é a prestação dos serviços (regime de competência), em razão da alteração promovida pela Medida Provisória n. 449/2008, convertida na Lei n. 11.941/2009, incidindo juros conforme cada período." (RA 194/2015, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 25, 26 e 27/08/2015).

Diante do exposto, escorreita a metodologia dos cálculos periciais (Id. 29c4a96 - Pág. 23).

Nego provimento.

Conclusão do recurso

Rejeito as preliminares de não conhecimento do Agravo de Petição, por ausência de delimitação da matéria e valores, e por ausência de impugnação da sentença agravada, suscitadas pelo Sindicato. Conheço dos Agravos de Petição. No mérito, dou provimento ao Agravo de Petição do Sindicato, para absolvê-lo da condenação ao pagamento de honorários periciais no valor de R$3.000,00, referentes à perícia contábil designada para liquidação do comando decisório, devendo esse encargo ser integralmente suportado pela Executada. Quanto ao Agravo de Petição da Executada, nego-lhe provimento. Custas de R$44,26 (quarenta e quatro reais e vinte e seis centavos), pela Executada, nos termos do art. 789-A, IV, da CLT.

ACÓRDÃO

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela sua Quarta Turma, na Sessão de Julgamento Ordinária Virtual, realizada de 3 a 5 de março de 2021, por unanimidade, rejeitou as preliminares de não conhecimento do Agravo de Petição, por ausência de delimitação da matéria e valores, e por ausência de impugnação da sentença agravada, suscitadas pelo Sindicato e conheceu dos Agravos de Petição; no mérito, sem divergência, deu provimento ao Agravo de Petição do Sindicato, para absolvê-lo da condenação ao pagamento de honorários periciais no valor de R$3.000,00, referentes à perícia contábil designada para liquidação do comando decisório, devendo esse encargo ser integralmente suportado pela Executada. Quanto ao Agravo de Petição da Executada, unanimemente, negou-lhe provimento. Custas de R$44,26 (quarenta e quatro reais e vinte e seis centavos), pela Executada, nos termos do art. 789-A, IV, da CLT.

DENISE ALVES HORTA

Desembargadora Relatora

Presidiu o julgamento a Exma. Desembargadora Maria Lúcia Cardoso de Magalhães.

Tomaram parte neste julgamento os Exmos.: Desembargadora Denise Alves Horta (Relatora), Desembargador Paulo Chaves Corrêa Filho e Desembargadora Paula Oliveira Cantelli.

Representante do Ministério Público do Trabalho presente à sessão: Dra.Maria Christina Dutra Fernandez.

Composição da Turma em conformidade com o Regimento Interno deste Regional e demais Portarias específicas.

Válbia Maris Pimenta Pereira

Secretária da Sessão

DAH/tba/acrrl

VOTOS

Disponível em: https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1178141606/agravo-de-peticao-ap-3987420105030102-mg-0000398-7420105030102/inteiro-teor-1178141695