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22 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Nona Turma
Publicação
15/04/2021.
Julgamento
14 de Abril de 2021
Relator
Ricardo Antonio Mohallem
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 03ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010302-11.2020.5.03.0089 (ROT)

RECORRENTES: XIRLANE DE FREITAS SANTOS, FUNDAÇÃO SÃO FRANCISCO XAVIER

RECORRIDAS: FUNDAÇÃO SÃO FRANCISCO XAVIER, XIRLANE DE FREITAS SANTOS

RELATOR (A): RICARDO ANTÔNIO MOHALLEM

EMENTA

PERÍCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 479 DA CLT. O magistrado não se vincula ao resultado da perícia, podendo formar seu convencimento conforme estabelece o art. 371 do CPC.

RELATÓRIO

O MM Juiz da 3a Vara do Trabalho de Coronel Fabriciano declarou prescritos os pretensos direitos anteriores a 18.maio.2015 e julgou procedentes, em parte, os pedidos iniciais para condenar a reclamada nas parcelas relacionadas no dispositivo da sentença, além da obrigação de fornecer de PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário), e pagar honorários periciais e custas, com honorários advocatícios recíprocos (ID. 62bba3f).

Há recurso ordinário da reclamante (ID. 86dd818), contrarrazoado (ID. 79adc76) e adesivo da reclamante (ID. 8be878b), acompanhado do comprovante de recolhimento das custas (ID. 4881fd5) e de sua certificação de entidade beneficente (ID. 793e406 e seguintes).

Há contrarrazões da reclamante (ID. 284cc43).

Tudo visto.

I.

FUNDAMENTAÇÃO

A.

ADMISSIBILIDADE

1.

Pressupostos recursais

Em contrarrazões, a reclamante impugna tratar-se a reclamada de entidade filantrópica, impugnando os documentos juntados - que não são novos - sendo preclusa sua juntada. Destaca que os certificados apresentados estão vencidos e não há prova de que foram renovados, estando o recurso deserto.

A reclamada cuidou de apresentar esses documentos na fase recursal, com o intuito de demonstrar tratar-se de entidade filantrópica, estando dispensada do depósito recursal (§ 10 do art. 899 da CLT).

Não há preclusão. Os pressupostos recursais devem ser demonstrados no momento de sua interposição.

A certificação permanece válida, de acordo com a declaração expedida pelo Ministério da Saúde, em resposta ao pedido de renovação feito em 2018:

"Até a presente data o processo com o pedido de renovação não foi concluído, estando a Entidade alcançada pelo disposto no § 2º, do art. 24, da Lei 12.101/2009, ao estabelecer que '§ 2o: a certificação da entidade permanecerá válida até a data da decisão sobre o requerimento de renovação tempestivamente apresentado'." (ID. dd8dce4 - Pág. 1)

Houve o recolhimento das custas (ID. 4881fd5 - Pág. 1) e a reclamada está dispensada do depósito recursal.

Preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao poder de recorrer) e extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e quitação das custas), conheço dos recursos.

Inverto a ordem de julgamento dos recursos, em razão de prejudicialidade.

B.

MÉRITO

1.

RECURSO ADESIVO DA RECLAMADA

a)

Adicional de insalubridade. PPP

A reclamada refuta a caracterização do trabalho insalubre em grau máximo, pois o reclamante trabalhava na limpeza do Hospital Márcio Cunha, sendo a insalubridade média, pela inexistência do contato permanente com pacientes ou objetos isolados por doenças infectocontagiosas.

É incontroverso que a reclamante recebia adicional de insalubridade em grau médio.

Embora o perito a tenha reconhecido por agentes biológicos em grau máximo, essa caracterização pressupõe o contato permanente com "pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados", "esgotos (galerias e tanques)" ou "lixo urbano (coleta e industrialização)" (Anexo nº 14 da NR-15), o que não é o caso.

Como "auxiliar de higienização" em hospital, o reclamante não se subsume à hipótese normativa. Suas tarefas precípuas consistiam na manutenção e limpeza em geral. Embora houvesse atuação em sanitários, isso era apenas uma fração de todos os seus misteres, sem contato com galerias e tanques de esgoto ou coleta e industrialização de lixo urbano. Aliás, segundo o perito, o lixo recolhido pela reclamante nos banheiros, dispostos em sacos plásticos, eram dispostos em expurgos (ID. 8963555 - Pág. 4).

A menção ao trabalho em banheiros de uso público e em áreas de pacientes com doenças infectocontagiosas foi feita apenas pela reclamante (ID. 8963555 - Pág. 4). Mas sem prova efetiva. De acordo com o laudo, a reclamada "faz o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) atualmente para quem faz coleta exclusiva de lixo contido no Expurgo o transporta até a caçamba e de quem faz a limpeza de banheiros de grande circulação, neste caso vestiários e recepção" (ID. 8963555 - Pág. 4).

Seja como for, os banheiros do hospital não podem ser considerados como de uso público e de grande circulação - porque, em regra, utilizados apenas pelos trabalhadores, pacientes e parentes destes. Equipara-se à limpeza de residências e escritórios (Súmula nº 448 do TST). Ainda que também alcançasse sanitários de uso de pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, o contato com estes e seus objetos seria meramente eventual.

Inexiste a subsunção à norma em casos como o deste processo, sendo impossível o reconhecimento da insalubridade em grau máximo, por contato com agentes biológicos.

Ademais, eram fornecidos EPIs (luvas e botas).

Nos termos do art. 479 do CPC, o juízo não está vinculado às conclusões de sua auxiliar, o perito, a quem cabe coletar a matéria fática e apreciá-la com a visão técnica.

Dou provimento para absolver a reclamada do pagamento de diferenças de adicional de insalubridade e reflexos, bem como da entrega de PPP.

b)

Honorários periciais. Sucumbência

Afastado o adicional de insalubridade em grau máximo, os honorários periciais passam a ser devidos pela reclamante. Concedida a gratuidade judiciária, sua exigibilidade fica condicionada aos pressupostos do art. 790-B, § 4º da CLT. Caso não haja crédito da reclamante para quitação dos honorários periciais, estes deverão ser requisitados na forma das Resoluções nº 66/2010 e nº 247/2019 do CSJT.

c)

Turnos ininterruptos de revezamento. Minutos extras. Art. 384 da CLT

A sentença reconheceu o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento apenas de 08.out.2017 a 11.maio.2018, e como não estavam previstos em normas coletivas, impôs a reclamada o pagamento das horas excedentes à 6a diária ou 36a semanal (ID. 62bba3f - Pág. 7), e dos 15min extras pela não concessão do intervalo de 15min previsto no art. 384 da CLT.

A reclamada sustenta que descontado o intervalo intrajornada, houve labor por 7,33h/dia. E que nos termos da Súmula no 423 do TST, não são devidas as 7a e 8a horas como extras nos turnos ajustados em negociação coletiva, que prescinde de autorização do Ministério do Trabalho e Emprego até para o trabalho extra em ambiente insalubre.

Os cartões de ponto são fidedignos. Por meio deles, infere-se que a reclamante trabalhou em turnos ininterruptos de revezamento apenas de 08.out.2017 a 11.maio.2018, nas seguintes jornadas: das 06h40min às 15h, das 14h40min às 23h e das 22h40min às 07h, na escala de 6x2 (trabalho por seis dias, seguidos de duas folga, sendo uma a do RSR, ID. eb9feba - Pág. 12).

Data venia do decidido, os acordos coletivos da categoria dispõem que a jornada para os empregados em sistema de turnos ininterruptos de revezamento poderá ser de até 08 (oito) horas (cláusula quarta dos ACTs 2017/2018, ID. f34e0d8 - Pág. 2). Porém, a reclamante trabalhava 7h33min.

A Constituição Federal, no art. , inc. XIV, estabeleceu a "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (grifou-se). Vale dizer: se há instrumento coletivo fixando jornada diversa para o empregado submetido ao labor em turnos ininterruptos de revezamento, esta deve prevalecer, a teor da Súmula nº 423 do TST:

"TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras."

Não vislumbro afronta às condições para modificação da duração da jornada em turnos ininterruptos, não havendo ilegalidade nas normas coletivas.

Ainda que a jornada da autora não obedecesse exatamente aos termos ajustados coletivamente, não há razão para invalidá-la, notadamente considerando ser menos fatigosa do que a negociada.

Afastada a condenação em horas excedentes à 6a diária, consequentemente há que se excluir também os minutos previstos no art. 384 da CLT.

Dou provimento para absolver a reclamada, de 08.out.2017 a 11.maio.2018, das horas extras além da 6ª hora diária ou 36ª hora semanal, dos seus reflexos, e das diferenças de verbas trabalhistas decorrentes dessa condenação (divisor 180) e dos minutos extras previstos no art. 384 da CLT.

d)

Multa do art. 477 da CLT

A Lei no 13.467/17 alterou o art. 477 da CLT, passando os § 6o e § 8º a vigorarem com as seguintes redações:

"A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato."

"A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora."

Não basta apenas o pagamento tempestivo das verbas rescisórias para se esquivar da multa.

Irretocável a sentença:

"A ré alegou que o Sindicato competente não tinha datas durante o prazo de 10 dias contados da dispensa para realizar a homologação da rescisão do contrato de trabalho, mas que quitou as verbas rescisórias dentro do prazo legal.

Não obstante o pagamento tempestivo das verbas rescisórias, em 12/11/2019 (ID. 7902d8b - Pág.), o TRCT somente foi assinado no dia 20/11/2019 (ID. f0cd4a2 - Pág. 1), não havendo prova de que os documentos que demonstravam a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes foram entregues ao empregado no prazo do § 6º do artigo 477, da CLT, tampouco provas de que o sindicato não tinha disponibilidade em data anterior para homologação.

Assim, é devido o pagamento da multa prevista no § 8º, do art. 477 da CLT, que fixo em um salário-base da reclamante." (ID. 62bba3f - Pág. 10)

O recurso não rebateu essa fundamentação, insistindo sem demonstrar a não disponibilização do sindicato para homologação da rescisão antes do dia 14.nov.2019.

A data da homologação e a entrega dos documentos rescisórios ocorreram no dia 20.nov.2019, ou seja, mais de dez (10) dias após a extinção do contrato (04.nov.2018, ID. 172b784).

Nada a prover.

e)

Diferenças de seguro-desemprego

Absolvo a reclamada das diferenças de seguro-desemprego, uma vez que foram afastadas as diferenças salariais decorrentes do adicional de insalubridade em grau máximo e as horas extras.

f)

Honorários advocatícios de sucumbência

Mantida a condenação em multa do art. 477 da CLT, os honorários advocatícios de sucumbência parcial, a cargo da reclamada, subsistem.

2.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

a)

Turnos ininterruptos de revezamento. OJ 360 da SDI-1 do TST. Invalidade da norma coletiva. Jornada 12x36. Labor em Ambiente insalubre sem autorização do MTE para prorrogação de jornada. Violação da Súmula 423 do TST. Minutos previstos no art. 394 da CLT. Divisor 180

Insiste a reclamante nas horas extras excedentes à 6ª diária e 36ª semanal, pelo labor em turno ininterrupto de revezamento em ambiente insalubre, sem prévia autorização da autoridade competente, em jornada superior a 08h diárias (Súmulas no 38 deste Regional e no 423 do TST).

É incontroverso, que por alguns períodos do contrato, a reclamante trabalhou sob o regime de turnos ininterruptos, circunstância que, em princípio, ensejaria a observância da jornada especial prevista no art. , XIV, da CR/88.

Contudo, os acordos coletivos dispõem que a jornada para os empregados em sistema de turnos ininterruptos de revezamento poderá ser de até 08 (oito) horas (cláusula quarta dos ACTs, ID.c5beb92 e seguintes).

A Constituição Federal, no art. , inc. XIV, estabeleceu a "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (grifou-se). Vale dizer: se há instrumento coletivo fixando jornada diversa para o empregado submetido ao labor em turnos ininterruptos de revezamento, esta deve prevalecer, a teor da Súmula nº 423 do TST:

"TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras."

Não vislumbro desrespeito ao pactuado, nem razão para desconsiderar as normas coletivas.

Embora o art. 60 da CLT, inserido no Capítulo II da CLT, exija a licença prévia do Ministério do Trabalho e Emprego para quaisquer prorrogações nas atividades insalubres, o art. 58, inserido no mesmo capítulo, prevê 8h por jornada normal do trabalho, donde se conclui, por interpretação sistemática, que para essa jornada (até 8h) não seria necessária a licença para eventuais prorrogações.

De todo modo, a fixação de jornada de 8h para turnos ininterruptos de revezamento não configura prorrogação, nos exatos termos do art. 60 da CLT, mas fixação de módulo diário superior ao constitucional por meio de negociação coletiva que, como dito, deve ser respeitada (art. , XXVI, da CR/88).

Além disso, a normatização da jornada por instrumento coletivo supre a licença prévia prevista no art. 60 da CLT.

Por fim, também não há que se aplicar a Súmula no 38 deste TRT. Inexiste previsão nas normas coletivas para jornada superior a 08h de trabalho em turnos. As impugnações da reclamante não foram capazes de invalidar os registros de ponto. Como bem destacou a sentença, as horas extras ou foram esporádicas ou não excediam em 05min antes ou após a jornada (ID. 62bba3f - Pág. 7).

Ainda que houvesse extrapolação em alguns minutos, isso não torna nulo o regime de turno de revezamento, conforme entendimento jurisprudencial. A consequência jurídica prevista para esses casos de trabalho em jornada extraordinária é a compensação ou o pagamento das extras com o adicional legal ou convencional, conforme se extrai do art. , inciso XVI, da Carta Magna, e não a nulidade das cláusulas coletivas.

No tocante ao regime de jornada 12x36, não é diferente. Quando a reclamante atuou nesse jornada, também prevista em negociação coletiva (Súmula no444 do TST), a Lei no 13.467/17 já se encontrava em vigor e "o artigo 60, parágrafo 2º da CLT, já modificado pela Lei 13.467/17 dispõe, em seu parágrafo segundo, que as jornadas de 12x36 se excetuam da exigência de licença prévia para prorrogação da jornada ordinária em ambientes insalubres", como bem lembrou a sentença (ID. 62bba3f - Pág. 8).

Sabe-se que a previsão dessa jornada em instrumento normativo convencionado pelos representantes das partes prescinde a autorização do MTE, sendo certo que a jornada 12x36 não se confunde com acordo de compensação de jornada,por ser um sistema fixo de jornada. Por isso não há que se aplicar a Súmula no 85 do TST.

Inexistentes as horas extras, restam prejudicadas as pretensões de minutos extras previstos no art. 394 da CLT e aplicação do divisor 180.

Nada a prover.

b)

Prorrogação do adicional noturno às horas trabalhadas além das 05h. Inobservância da redução ficta da hora noturna

Sustenta a reclamante que as horas extras prorrogadas após às 05h devem ser pagas com o adicional noturno, e computadas como horas reduzidas; além disso, requer a integração na remuneração do valor pago sob o título de "hora extra da N RED H NOT - Hora extra devido a não redução da hora noturna", com reflexos em RSRs, aviso prévio, 13º salários, férias+1/3 e com estes no FGTS com 40%.

As cláusulas normativas previam:

"3.5. A FUNDAÇÃO se compromete, ainda, a:

3.5.1. Pagar aos empregados que trabalham no horário noturno, entre 22h00min e 05h00min, os percentuais de 20% (vinte por cento) a título de adicional noturno legal, 18,75% (dezoito vírgula setenta e cinco por cento) a título de hora extra da não redução da hora noturna e 16,25% (dezesseis vírgula vinte e cinco por cento) a título de adicional noturno complementar, perfazendo o total de 55% (cinquenta e cinco por cento).

3.5.1.1. As horas trabalhadas após às 05h00min, em prorrogação da jornada noturna, serão pagas como horas diurnas, afastada a aplicação do disposto no art. 73, § 5º, da CLT e na Súmula nº 60, II, do TST." (IDs. c5beb92 - Pág. 2, 1bd2a4a - Pág. 2, de5a578 - Pág. 2, f34e0d8 - Pág. 1 e 9b2b487 - Pág. 1)

A negociação coletiva que estabelece situação específica é eficaz pleno jure e compõe o interesse conflitante. Constitui-se em ato jurídico perfeito com eficácia reconhecida pela Constituição Federal (art. 7º, inciso XXVI), amparado pela legalidade (art. 5º, II) e não pode ser ignorado.

Frise-se: a CF (art. 8º, III) atribui ao sindicato a defesa dos interesses coletivos e reconhece as convenções e acordos coletivos (art. 7º, XXVI) como figuras jurídicas adequadas à organização das relações individuais de trabalho. A CLT define o pactuado entre as partes como "acordo de caráter normativo" e prescreve a sua inderrogabilidade. O acordo vincula as partes convenentes e deve ser respeitado.

Os instrumentos coletivos asseguram outras vantagens aos empregados, até mesmo um adicional noturno bem superior ao previsto em lei.

As normas coletivas são válidas, não havendo possibilidade de reconhecer o direito à prorrogação das horas trabalhadas após às 05h.

Ainda que inexistisse tal previsão, a jornada da autora era mista, em horários noturno e diurno, não sendo devido o adicional para aquele (noturno), muito menos o cômputo como hora ficta noturna sobre as horas laboradas após as 5h.

Não houve prorrogação de jornada integralmente prestada no período noturno.

Este é o entendimento desta Turma, em casos análogos a este, que acompanho:

"A leitura correta do inciso II, da Súmula nº 60 do TST é no sentido de impedir a realização de horas extras nos turnos noturnos. Se as fizer, o empregado terá direito a receber todas as horas trabalhadas, diurnas ou noturnas, com o adicional legal. Mas outra é a situação se a jornada contratual, sem horas extras ou prorrogação, como dispõe a Súmula, abrange parte do turno diurno. Nesta hipótese, não há que se falar em horas diurnas com acréscimo de adicional noturno, tendo em vista a jornada contratual do autor. No presente caso, a reclamante não faz jus ao pagamento do adicional noturno incidente sobre as horas trabalhadas após as 05h." (0011885-19.2016.5.03.0106-ROPS, Relator Desembargador João Bosco Pinto Lara, DEJT 04.abr.2018)

Não se aplica ao caso a Tese Jurídica Prevalecente nº 21 deste Regional, porque, no entender deste Relator, não reflete a correta interpretação do art. 73, §§ 4º e 5º da CLT. De resto, não tem caráter vinculante, sequer constituindo súmula, lembrando que a norma coletiva deve ser considerada válida.

O pedido de reflexos da parcela paga como "hora extra da N RED H NOT - Hora extra devido a não redução da hora noturna", é estranho à inicial (ID. e361a88). Além disso, o adicional convencional tem o intuito de indenizar a não redução das horas fictas noturnas, o que não gerar reflexos.

Nego provimento.

c)

Honorários advocatícios de sucumbência

Impugna a reclamante os honorários advocatícios de sucumbência que lhe foram atribuídos, por ser beneficiária da justiça gratuita e tratar-se a condenação de verba alimentar, que não pode sofrer descontos. Sucessivamente, espera que a exigibilidade do seu pagamento seja suspensa. Quanto aos honorários advocatícios a cargo da reclamada, pede majoração para 15%, mais condizente com a complexidade da causa e o esforço dos seus patronos.

Trata-se de demanda proposta após a vigência da Lei nº 13.467/17. É cabível a condenação do trabalhador reclamante sucumbente em honorários advocatícios. O benefício da justiça gratuita não a impede. A questão é de normatização ordinária, não havendo inconstitucionalidade no art. 791-A da CLT.

A previsão de honorários advocatícios de sucumbência não é incompatível com a proteção do crédito de natureza salarial, nem com a garantida de acesso à justiça, tampouco com o princípio da dignidade humana.

Cabível, apenas, a observância da condicionante contida no § 4º do art. 791-A da CLT, que já foi determinada pela sentença (ID. 62bba3f - Pág. 12).

O percentual de 5% sobre o valor dos pedidos julgados procedentes é condizente com o zelo e o tempo despendido pelo profissional, observado o art. 791-A, , da CLT

Mantenho a sentença.

II.

ACÓRDÃO

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS, o Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Nona Turma, hoje realizada, à unanimidade, conheceu dos recursos; no mérito, sem divergência, deu provimento parcial o recurso adesivo da reclamada para: (I) absolvê-la das diferenças de adicional de insalubridade e reflexos, e da entrega de PPP; (II) atribuir os honorários periciais à reclamante, cuja exigibilidade fica condicionada aos pressupostos do art. art. 790-B, § 4º da CLT; caso não haja crédito suficiente para quitá-los, estes deverão ser requisitados (Resoluções nº 66/2010 e nº 247/2019 do CSJT); (III) afastar as horas extras além da 6ª hora diária ou 36ª hora semanal, e reflexos, bem como as diferenças de verbas trabalhistas decorrentes dessa condenação (divisor 180) e os minutos extras previstos no art. 384 da CLT, no período de 08.out.2017 a 11.maio.2018; (IV) absolvê-la as diferenças de seguro-desemprego; negou provimento ao recurso ordinário da reclamante; reduziu o valor da condenação para R$2.500,00, com custas no importe de R$50,00, pela reclamada.

Tomaram parte no julgamento: Exmos. Desembargador Ricardo Antônio Mohallem (Relator), Desembargadora Maria Stela Álvares da Silva Campos e Desembargador Rodrigo Ribeiro Bueno (Presidente).

Procurador Regional do Trabalho: Dr. Dennis Borges Santana.

Belo Horizonte, 14 de abril de 2021.

RICARDO ANTÔNIO MOHALLEM

Relator

VOTOS

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