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22 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Oitava Turma
Publicação
03/05/2021.
Julgamento
30 de Abril de 2021
Relator
Jose Marlon de Freitas
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 03ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010745-61.2020.5.03.0153 (ROT)

RECORRENTE: ANDERSON SANTOS GINDRE, BOA ESPORTE CLUBE

RECORRIDO: BOA ESPORTE CLUBE, ANDERSON SANTOS GINDRE

RELATOR: JOSÉ MARLON DE FREITAS

EMENTA

SALÁRIO EXTRAFOLHA. ÔNUS DA PROVA. À luz dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, a prova do recebimento de salário "por fora" incumbe à parte autora, visto se tratar de fato constitutivo do seu direito. Desincumbindo-se a parte do seu encargo processual de demonstrar a existência de verba paga extrafolha, forçoso é deferir o pedido de integração de tal parcela à remuneração do empregado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, interposto contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Varginha em que figuram como recorrentes, Anderson Santos Gindre e Boa Esporte Clube, e como recorridos, os mesmos, como a seguir se expõe:

RELATÓRIO

O Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Varginha, pela r. sentença de id db3daba, complementada pela decisão de embargos declaratórios de id 9df1f31, das lavras do Exmo. Dr. Leonardo Toledo de Resende, cujos relatórios adoto e a este incorporo, julgou procedentes em parte os pedidos iniciais.

Inconformado, o reclamado interpõe recurso ordinário (id 2a77699) arguindo a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, insurgindo-se contra as seguintes matérias: a) rescisão oblíqua; b) cláusula compensatória desportiva; e c) salário por fora.

O reclamante, também não se conformando, interpôs recurso ordinário (id 5442607) pretendendo a reforma da sentença no que tange aos seguintes itens: a) representação processual, contestação intempestiva e revelia; b) deduções; c) indenização por dano moral/assédio moral; e d) multa do art. 477 da CLT.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante sob id fbc0cb9. Silente o reclamado.

Dispensável a intervenção do MPT.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos ordinários interpostos, eis que aviados a tempo e modo e regulares as representações.

MÉRITO

Inicialmente destaco que as matérias arguidas pelas partes serão analisadas em conformidade com a sua prejudicialidade e em conjunto quando forem comuns.

Cerceamento de defesa (matéria arguida pelo reclamado)

Afirma o reclamado que houve a apreciação dos embargos declaratórios interpostos pelo autor sem que lhe fosse oportunizada a possibilidade de se manifestar. Entende, assim, que o seu direito ao contraditório foi violado.

Conforme entendimento contido na OJ 142, da SDI-I, do c. TST, "É passível de nulidade decisão que acolhe embargos de declaração com efeito modificativo sem que seja concedida oportunidade de manifestação prévia à parte contrária."

No entanto, no caso em análise, os embargos declaratórios interpostos pelo autor foram julgados improcedentes (id 9df1f31, págs. 293/294 do PDF). À evidência, portanto, não seria necessário abrir vista à parte contrária.

Nesse contexto, não havendo qualquer violação ao princípio constitucional citado, rejeito a preliminar em epígrafe.

Representação processual, contestação intempestiva e revelia (matéria arguida pelo reclamante)

Insiste o reclamante em afirmar que houve o descumprimento do prazo concedido ao reclamado para regularizar a representação processual. Alega que o adoecimento do seu procurador não poderia dilatar o prazo para a apresentação da defesa, haja vista que não tinha ele poderes para representar o reclamado. Entende, assim, que a contestação apresentada é intempestiva, razão pela qual deverá ser declarada a revelia do réu.

Passo à análise.

Na audiência inaugural realizada no dia 14/out./2020 (id d5fec1f, pág. 76/77 do PDF) o reclamado se fez presente, bem como o seu procurador Dr. Rilcher Almeida Quaresma, OAB nº 112538/MG. Na oportunidade, o Juízo de origem concedeu "às partes o prazo de 05 (cinco) dias para regularizarem as suas representações em Juízo e/ou juntarem carta de preposição, instrumento de mandato/substabelecimento e atos constitutivos, se for o caso."

De fato, o reclamado não regularizou a sua representação no prazo concedido pelo Juízo. No entanto, não houve quer cominação de penalidade pelo eventual não atendimento da determinação judicial.

Não obstante, tendo o procurador comparecido à audiência, configurado está o mandado tácito, tornando dispensável a procuração. Inteligência do entendimento contido na OJ 286, da SDI-I, do c. TST.

Nesse passo, considerando que o reclamado, dentro do prazo estipulado na audiência inaugural, comprovou que seu procurador estava impossibilitado de apresentar a defesa, não há qualquer irregularidade na concessão de novo prazo para a prática de tal ato, conforme deferido nos despachos de ids 405026d e 99fa114 (págs. 89 e 92/93 do PDF).

Por outro lado, tendo o reclamado apresentado defesa no novo prazo estipulado pelo Juízo de origem, não se há falar em sua revelia ou confissão ficta.

Nego provimento.

Rescisão oblíqua. Cláusula compensatória desportiva. Salário por fora. Salário em atraso. Dedução (matérias arguidas pelas partes)

Sustenta o reclamado que não há provas robustas, nos autos, capazes de autorizar a declaração da rescisão oblíqua do contrato de trabalho. Alega que, à época dos fatos, havia uma determinação local de proibição de qualquer modalidade esportiva. Aduz que os extratos bancários colacionados pelo reclamante, por serem unilaterais, não se prestam a refutar todos os demais documentos por ela trazidos aos autos, principalmente, o salário registrado na CTPS. Diz que a pleiteada rescisão indireta do contrato de trabalho não autoriza a aplicação da multa constante da cláusula compensatória desportiva, notadamente, tendo em vista que foi colocado o emprego à disposição do autor, que, contudo, foi recusado. Requer, por consequência, o indeferimento de todos os pleitos iniciais.

O autor, por seu turno, não se conforma com a autorização de dedução dos valores supostamente pagos pelo reclamado, ao argumento de que o valor pago em junho refere-se a parte do salário de maio de 2020, bem como que não houve a juntada dos recibos salariais dos meses de junho, julho, agosto e setembro de 2020, conforme previsto no art. 464 da CLT, ônus que competia ao réu. Sustenta, ainda, que não recebeu os valores discriminados no recibo de id c1157c9.

Passo à análise.

O autor, na inicial, pretendeu a rescisão indireta do contrato de trabalho, afirmando que o reclamado descumpriu várias obrigações trabalhistas, como: a) pagamento de salário extrafolha; b) impedimento do exercício da sua profissão, haja vista que foi obrigado a ficar em casa de julho de 2020 até o término do contrato, não sendo permitido nem mesmo treinar com seus companheiros; c) ausência do pagamento dos salários dos meses de maio a agosto de 2020 (id 7923f84, pág. 3 do PDF).

No que se refere ao pagamento de salário extrafolha, inicialmente destaco que cabia ao demandante comprovar as suas alegações, ônus do qual se desincumbiu a contento.

Com efeito, o autor alegou, na inicial, que sua única fonte de renda era o salário recebido do reclamado, o que não foi infirmado por nenhuma prova constante dos autos.

Nesse contexto, os extratos bancários adunados aos autos, por si sós, são suficientes para comprovar que os valores ali depositados eram originários de pagamento dos salários extrafolha, notadamente, tendo em vista que o obreiro afirmou que depositava mensalmente os valores recebidos em dinheiro.

Importante destacar que coaduno com o posicionamento adotado na origem, no sentido de não ser crível que um atleta profissional receba somente um salário mínimo. A fraude, no caso, é evidente.

Noutro norte, a conversa entabulada pelo obreiro e o dirigente do reclamado (id 6bb0b36, pág. 79 do PDF) não deixa dúvidas de que foi o demandante afastado de suas atividades e, ainda, que, em razão de uma possível negociação com outro clube, foi ele impedido de treinar nas dependências da reclamada, juntamente com seus colegas.

Tais fatos, para um atleta profissional, além de atingir diretamente a sua performance, revela nítido desrespeito, humilhação e menoscabo à sua dignidade.

Por outro lado, entendo, tal como o Juízo de origem, que não há como extrair, da conversa entabulada entre as partes, que era intenção do reclamante se desligar do clube.

Importante destacar, no ponto, que na audiência inaugural não há qualquer informação de que o clube colocou à disposição do obreiro o seu posto de trabalho (id d5fec1f, págs. 76/78 do PDF).

No que se refere à ausência de pagamento dos salários dos meses de maio a setembro de 2020, pontuo, de início, que, consoante se extrai do estipulado no art. 464 da CLT e parágrafo único da CLT, a comprovação do pagamento de salários é feita mediante contra recibo, com a assinatura ou impressão digital do empregado, quando analfabeto, admitindo, ainda, como prova da regular quitação, o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome do empregado.

Na hipótese em análise, verifico que a reclamada juntou aos autos o recibo salarial de id c1157c9 (pág. 105 do PDF), devidamente assinado pelo obreiro, no qual há discriminação do pagamento antecipado dos salários dos meses de maio a setembro de 2020, no importe de R$8.000,00 (R$1.600,00 para cada mês).

O autor, na impugnação aos documentos e na peça recursal, afirmou que não assinou referido recibo e que nem mesmo recebeu o valor nele discriminado (id b9ae4d0, pág. 163 do PDF). No entanto, o demandante não produziu nenhuma prova que infirmasse referido documento, notadamente, tendo em vista que não houve a solicitação de perícia grafotécnica e, ainda, que não foram ouvidas testemunhas.

Por conseguinte, ainda que por outro fundamento, não merece reparo a sentença que considerou correto o pagamento do salário contabilizado dos meses de junho a setembro de 2020, remanescendo, apenas, as diferenças salariais em razão do salário pago extrafolha.

Por tudo o que foi exposto, portanto, tenho que o autor conseguiu desvencilhar de seu ônus de demonstrar a existência de pagamento de salários não contabilizados e do ócio em que foi ele colocado, motivos hábeis à declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho.

Nesse contexto, correta a sentença que declarou a rescisão indireta do contrato de trabalho e condenou o demandado ao pagamento das verbas resilitórias decorrentes da referida forma de ruptura contratual (09/12 de 13º salário de 2020 e 08/12 de férias + 1/3 de 2020/2021), bem como ao recebimento da multa constante da cláusula compensatória desportiva.

Quanto à referida cláusula compensatória desportiva, dispõe a cláusula 10ª do contrato de trabalho que:

"Nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 9.615/98, alterada pela Lei 12.395/2011, deverá constar no presente contrato Cláusula compensatória Desportiva devida pelo CLUBE ao JOGADOR para as hipóteses de rescisão decorrente do inadimplemento salarial de responsabilidade do CLUBE, nos termos da Lei 9.615/98 (§ 5º, inciso II, do art. 28), com a rescisão indireta, nas demais hipóteses previstas na legislação trabalhista (§ 5º, inciso IV, do art. 28), e com a dispensa imotivada do JOGADOR (§ 5º, inciso V, do art. 28). Nos termos do art. 28, § 3º, da Lei 9.615/98, o valor da Cláusula Compensatória Desportiva será livremente pactuado entre as partes e formalizado neste contrato, observando-se, como limite máximo, 400 (quatrocentas) vezes o valor do salário mensal no momento da rescisão e, como limite mínimo, o valor total de salários mensais a que teria direito o JOGADOR até o término deste contrato.

(...)

CLÁUSULA EXTRA

(...)

2. Em caso de rescisão contratual por culpa ou iniciativa do Clube contratante, incluída a hipótese consignada no art. 31, da Lei 9.615/98 o atleta fará jus, única e exclusivamente, à cláusula compensatória desportiva ajustada no importe equivalente ao limite mínimo estabelecido no parágrafo terceiro do art. 28 da Lei 9.615/98 conforme alterações decorrentes da Lei 12.395/2011"(id a750b42, pág. 25/26 do PDF).

Por sua vez, dispõem os dispositivos legais citados no contrato de trabalho que:

"Art. 28. A atividade do atleta profissional é caracterizada por remuneração pactuada em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prática desportiva, no qual deverá constar, obrigatoriamente:

(...)

II - cláusula compensatória desportiva, devida pela entidade de prática desportiva ao atleta, nas hipóteses dos incisos III a V do § 5º.

(...)

§ 3º O valor da cláusula compensatória desportiva a que se refere o inciso II do caput deste artigo será livremente pactuado entre as partes e formalizado no contrato especial de trabalho desportivo, observando-se, como limite máximo, 400 (quatrocentas) vezes o valor do salário mensal no momento da rescisão e, como limite mínimo, o valor total de salários mensais a que teria direito o atleta até o término do referido contrato.

(...)

§ 5º O vínculo desportivo do atleta com a entidade de prática desportiva contratante constitui-se com o registro do contrato especial de trabalho desportivo na entidade de administração do desporto, tendo natureza acessória ao respectivo vínculo empregatício, dissolvendo-se, para todos os efeitos legais:

I - com o término da vigência do contrato ou o seu distrato;

II - com o pagamento da cláusula indenizatória desportiva ou da cláusula compensatória desportiva;

III - com a rescisão decorrente do inadimplemento salarial, de responsabilidade da entidade de prática desportiva empregadora, nos termos desta Lei;

IV - com a rescisão indireta, nas demais hipóteses previstas na legislação trabalhista; e

V - com a dispensa imotivada do atleta."(grifo acrescentado)

Como visto, a rescisão indireta do contrato de trabalho, como no caso em análise, confere ao jogador o direito ao recebimento da cláusula compensatória desportiva, diferentemente do que defende o demandado.

Noutro diapasão, considerando a comprovação do pagamento extrafolha, não merece reparo a sentença que determinou a retificação da CTPS obreira para constar o real salário pago ao reclamante (R$3.000,00 em 2017; R$4.000,00 em 2018; R$5.000,00 em 2019 e R$6.000,00 em 2020), bem como condenou o réu ao pagamento dos reflexos dos salários pagos extrafolha nas demais verbas trabalhistas.

Pontuo, por necessário, no que se refere às deduções, que o Juízo de origem, além de considerar que o salário contabilizado, referente aos meses de junho a setembro de 2020, foi devidamente pago, determinou a dedução do valor de R$8.000,00 discriminado no recibo de id c1157c9 (pág. 105 do PDF).

No entanto, em sendo considerado que os valores discriminados no referido recibo, de fato, se referem aos salários dos meses de maio a setembro de 2020, como explanado em linhas pretéritas, permitir a sua nova dedução gerará prejuízos ao obreiro.

Destaco, ainda, que é cediço que os salários são pagos no mês subsequente ao trabalhado. Assim, data venia do entendimento adotado na origem, verifico que os depósitos realizados no mês de junho de 2020 (R$3.000,00, id 19b3e10, pág. 53 do PDF), referem-se aos salários do mês de maio de 2020, remanescendo diferenças salariais a favor do obreiro, também, no referido mês.

Esclareço, a fim de se evitar embaraços na fase executória, que, para cálculo das diferenças salariais devidas, deverá ser deduzido no mês de maio de 2020 o valor de R$4.600,00 (R$3.000,00 depositados na conta bancária e R$1.600,00 pagos pelo recibo de id c1157c9) e nos demais meses de junho a setembro de 2020, o valor de R$1.600,00.

Por tudo o que foi exposto, portanto, dou parcial provimento ao apelo do reclamado para declarar que os salários dos meses de maio a setembro de 2020, no importe mensal de R$1.600,00, foram pagos por meio do recibo salarial de id c1157c9.

Dou parcial provimento ao recurso do reclamante para: a) afastar a determinação de dedução do valor de R$8.000,00(oito mil reais); b) acrescer à condenação o pagamento de diferenças salariais no mês de maio de 2020. Para a apuração das diferenças salariais deverá ser deduzido no mês de maio de 2020 o valor de R$4.600,00 (R$3.000,00 depositados na conta bancária e R$1.600,00 pagos pelo recibo de id c1157c9) e nos demais meses de junho a setembro de 2020, o valor de R$1.600,00.

Indenização por dano moral/assédio moral (matéria arguida pelo reclamante)

Pretende o reclamante a reforma da sentença no que se refere ao pleito de pagamento da indenização por dano moral/assédio moral, argumentando que o reclamado lhe impediu o retorno aos treinos, cerceando o seu direito constitucional ao trabalho. Alega que "a ferramenta de trabalho do atleta profissional é única e exclusivamente seu corpo, seu físico. Proibir um atleta profissional de treinar com o restante do grupo, forçando-o a treinar sozinho, sem sequer a supervisão de um profissional, debilita o estado físico do atleta, colocando-o coercitivamente abaixo do nível dos demais profissionais."(grifos do original suprimidos, id 5442607, pág. 318 do PDF).

Passo à análise.

O direito à indenização por danos morais requer a presença de pressupostos específicos para ser reconhecido, a saber: ato ilícito, nexo de causalidade, culpa omissiva ou comissiva e implemento do dano, pressupondo a lesão, dor física ou moral pela ofensa a bem jurídico inerente aos direitos de personalidade, como ao nome, capacidade, honra, reputação, liberdade individual, tranquilidade de espírito, imagem, integridade física e tudo aquilo que seja a expressão imaterial do sujeito.

Conforme preceituado no artigo 186 do CC, comete ato ilícito aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.

Desse modo, é cediço que o dano moral é indenizável ou compensável (artigos , inciso X e , inciso XXVIII, da Constituição da República). No entanto, a sua configuração está atrelada à presença concomitante de três requisitos: o dano efetivo, a culpa ou dolo do agente e o nexo de causalidade entre eles (artigos 186 e 927 do CC).

Noutra vertente, o assédio moral é a conduta prejudicial do empregador ou de seus representantes que, ultrapassando os limites do exercício do poder diretivo em relação aos empregados, faz uso de atitudes vexatórias e outros artifícios censuráveis que atingem a personalidade do empregado, reduzindo a sua autoestima.

Na presente hipótese, ficou demonstrado que o reclamante foi impedido de treinar juntamente com seus colegas, o que, repiso, para um atleta profissional, além de atingir diretamente a sua performance, revela nítido desrespeito, humilhação e menoscabo à sua dignidade.

Nesse cenário, data venia do posicionamento adotado na origem, tenho por comprovado o tratamento desrespeitoso desferido contra o autor dentro do ambiente de trabalho, fato que é suficiente para acarretar-lhe dano moral, porque afetam a auto estima do empregado e denigrem sua honra objetiva e subjetiva.

Em relação ao montante devido, cabe inicialmente destacar que os §§ 1º, 2º e 3º, do art. 223-G, da CLT, que traçavam critérios objetivos para definição do valor indenizatório quanto aos danos extrapatrimoniais, foram julgados inconstitucionais nos autos do processo Arginc-0011521-69.2019.5.03.0000, cujo acórdão foi publicado em 20/jul./2020, com trânsito em julgado em 31/jul./2020.

Assim, fica a critério do Magistrado a definição do montante, tendo como ponto de partida os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem se afastar das avaliações relativamente à natureza do evento danoso, as consequências dele resultantes e do sentido pedagógico da medida.

O sofrimento moral é insuscetível de quantificação monetária, por tanger à esfera íntima do ser humano, e, por mais elevado que possa ser o quantum indenizatório, a reparação figura apenas como um paliativo pela dor moral suportada.

A doutrina e a jurisprudência discriminam alguns parâmetros a serem observados para facilitar o julgador na fixação do quantum indenizatório. Deve-se evitar o valor simbólico, mas também o enriquecimento sem causa do empregado. Além de ter que avaliar as peculiaridades de cada caso, a gravidade do ato lesivo e a situação econômica tanto da vítima como do causador do dano. Sem se olvidar das regras da experiência, ou seja, os valores normalmente deferidos em casos semelhantes, e até mesmo o contexto econômico do país.

Levando em conta todas as premissas acima mencionadas, considero razoável fixar o quantum indenizatório em R$3.000,00(três mil reais), montante que se mostra adequado e suficiente para atender aos fins a que se destina, bem como com o que comumente se tem fixado por este Colegiado em casos como tais.

Nesses termos, dou parcial provimento ao apelo.

Multa do art. 477 da CLT (matéria arguida pelo reclamante)

Afirma o demandante que não houve o pagamento das verbas resilitórias a tempo e modo, razão pela qual requer a condenação do reclamado ao pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT.

À análise.

Diante das provas constantes dos autos, entendeu por bem o julgador declarar a rescisão indireta do contrato de trabalho, posicionamento ora confirmado.

Nesse passo, não há como se reconhecer a mora do ex-empregador, porque as parcelas rescisórias somente serão devidas após o trânsito em julgado, quando será o reclamado citado para cumprir a decisão, nos termos do art. 880 da CLT.

Nada a prover, ressaltando que não está este Órgão Julgador vinculado aos precedentes citados.

Conclusão

Conheço dos recursos ordinários interpostos e, no mérito, dou parcial provimento ao apelo do reclamado para declarar que os salários dos meses de maio a setembro de 2020, no importe mensal de R$1.600,00(um mil e seiscentos reais), foram pagos por meio do recibo salarial de id c1157c9. Dou parcial provimento ao recurso do reclamante para: I) afastar a determinação de dedução do valor de R$8.000,00(oito mil reais); II) acrescer à condenação o pagamento: a) de diferenças salariais no mês de maio de 2020. Para a apuração das diferenças salariais deverá ser deduzido no mês de maio de 2020 o valor de R$4.600,00 (R$3.000,00 depositados na conta bancária e R$1.600,00 pagos pelo recibo de id c1157c9) e nos demais meses de junho a setembro de 2020, o valor de R$1.600,00(um mil e seiscentos reais); b) do valor de R$3.000,00(três mil reais), a título de indenização por danos morais. Declaro, para fins de recolhimento da contribuição previdenciária que das parcelas acrescidas à condenação somente as diferenças salariais do mês de maio de 2020 possuem natureza salarial. Mantenho o valor da condenação, porque ainda compatível.

Fundamentos pelos quais,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão virtual ordinária da sua Oitava Turma, hoje realizada, sob a Presidência do Exmo. Desembargador José Marlon de Freitas, presente a Exma. Procuradora Júnia Castelar Savaget, representante do Ministério Público do Trabalho e, computados os votos dos Exmos. Juízes Convocados Carlos Roberto Barbosa (Substituindo o Desembargador Márcio Ribeiro do Valle) e Marcelo Moura Ferreira; JULGOU o presente processo e, preliminarmente, à unanimidade, conheceu dos recursos ordinários interpostos; no mérito, sem divergência, deu parcial provimento ao apelo do reclamado para declarar que os salários dos meses de maio a setembro de 2020, no importe mensal de R$1.600,00(um mil e seiscentos reais), foram pagos por meio do recibo salarial de id c1157c9; unanimemente, deu parcial provimento ao recurso do reclamante para: I) afastar a determinação de dedução do valor de R$8.000,00(oito mil reais); II) acrescer à condenação o pagamento: a) de diferenças salariais no mês de maio de 2020; para a apuração das diferenças salariais deverá ser deduzido no mês de maio de 2020 o valor de R$4.600,00(R$3.000,00 depositados na conta bancária e R$1.600,00 pagos pelo recibo de id c1157c9) e nos demais meses de junho a setembro de 2020, o valor de R$1.600,00(um mil e seiscentos reais); b) do valor de R$3.000,00(três mil reais), a título de indenização por danos morais; declarou, para fins de recolhimento da contribuição previdenciária que das parcelas acrescidas à condenação somente as diferenças salariais do mês de maio de 2020 possuem natureza salarial; mantido o valor da condenação, porque ainda compatível.

Belo Horizonte, 28 de abril de 2021.

JOSÉ MARLON DE FREITAS

Desembargador Relator

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