jusbrasil.com.br
22 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
07/05/2021.
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
Emerson Jose Alves Lage
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 03ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010489-15.2020.5.03.0058 (ROT)

RECORRENTES: (1) JÚLIO CESAR LOPES

(2) CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

RECORRIDOS: OS MESMOS

RELATOR: DESEMBARGADOR EMERSON JOSÉ ALVES LAGE

EMENTA: TESE JURÍDICA 955 DO STJ. "RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. VERBAS REMUNERATÓRIAS (HORAS EXTRAORDINÁRIAS). RECONHECIMENTO PELA JUSTIÇA TRABALHISTA. INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CUSTEIO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO. POSSIBILIDADE DE RECÁLCULO DO BENEFÍCIO EM AÇÕES JÁ AJUIZADAS. CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I - A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria; II - Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho; (...) IV - Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa do ente fechado de previdência complementar)".

Vistos os autos, relatados e discutidos os presentes recursos ordinários interpostos, decide-se.

1 - RELATÓRIO

A MM Juíza do Trabalho Raquel Fernandes Lage, da 1ª Vara do Trabalho de Formiga, por meio da r. sentença ID ef45f5c, cujo relatório adoto e a este incorporo, declarou a prescrição quinquenal das pretensões anteriores a 30/09/2015 e julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por JÚLIO CÉSAR LOPES contra CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, declarando a natureza salarial do CTVA e o direito à sua inclusão na base de cálculo do ATS e da Vantagem Pessoal 049 e do saldamento do Plano REG/REPLAN, declarando a nulidade da alteração prejudicial ocasionada pela reclamada em 1998, quando desconsiderou, e não incluiu, o valor do "cargo comissionado efetivo" na base de cálculo das Vantagens Pessoais 062 e 092 e condenando a reclamada ao pagamento das indenizações pelas perdas e danos ocasionadas pelos equívocos na apuração do saldamento do Plano REG/REPLAN em valor correspondente à diferença entre a reserva matemática atualmente calculada pela FUNCEF e aquela que seria devida em caso de cálculo correto pela CEF. Deferiu justiça gratuita ao reclamante e condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios de 10%, sendo os devidos pelo autor incidentes sobre 50% do valor atribuído ao pedido contido no item f da inicial, julgado improcedente em relação à inclusão do "complemento salário-padrão" na base de cálculo do ATS.

Recurso ordinário pelo reclamante (ID 935c619) versando sobre inclusão do "cargo em comissão" na base de cálculo do ATS e da VP 049 (pedido declaratório e indenizatório); inaplicabilidade do redutor de 30% do art. 950 do Código Civil; honorários de sucumbência.

Procuração do reclamante no ID 641b284.

Recurso ordinário pela reclamada (ID 092c8ea) arguindo nulidade da sentença; inépcia da inicial; incompetência material da Justiça do Trabalho; prescrição; aplicação das normas civis e previdenciárias; indenização por perdas e danos (ato jurídico perfeito - adesão ao Novo Plano); índice de atualização monetária; justiça gratuita; honorários de sucumbência.

Representação regular (ID db29256); preparo comprovado (ID 3a6db91).

Contrarrazões pelo reclamante no ID 5d9e914; e pela reclamada no ID 18aed75, arguindo incompetência material da Justiça do Trabalho; litisconsórcio necessário e prescrição.

Não houve manifestação do Ministério Público do Trabalho, já que neste processo não se vislumbra interesse público a proteger, nem quaisquer das hipóteses previstas no art. 129 do Regimento Interno deste eg. Tribunal Regional do Trabalho.

É o relatório.

2 - ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários interpostos pelas partes, invertendo a ordem de apreciação dos apelos tendo em vista a prejudicialidade das matérias e esclarecendo que as matérias comuns serão analisadas em conjunto.

Não conheço das contrarrazões da reclamada quanto à arguição de incompetência material da Justiça do Trabalho, litisconsórcio necessário e prescrição, pela inadequação da via eleita, ressaltando-se que na r.sentença houve pronunciamento sobre essas matérias razão pela qual a sua reforma desafia a interposição de recurso.

3 - FUNDAMENTOS

3.1 - RECURSO DA RECLAMADA

3.1.1 - INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A reclamada insiste na incompetência material da Justiça do Trabalho para processar e julgar ações de natureza como a presente, argumentando que é da Justiça Comum a competência para conhecer e julgar as ações que versam sobre aposentadoria complementar, matéria que alega ser o real objeto das pretensões deduzidas na inicial.

Entretanto, o pedido deduzido na inicial não trata de diferença ou complementação de proventos de aposentadoria privada, mas, sim, de indenização por perdas e danos, consistente em diferenças na complementação de aposentadoria decorrente de norma regulamentar.

Não há pretensão relacionada a diferenças de complementação de aposentadoria, mesmo porque a FUNCEF nem sequer figura como parte no processo, sendo certo que a controvérsia possui origem no contrato de trabalho, inserindo-se, portanto, nos termos do art. 114 da CR, na competência desta Especializada.

A causa de pedir e consequente pedido se apresentam claramente na inicial, veja-se:

Portanto, reconhece-se a competência desta Justiça do Trabalho para apreciar e julgar a presente controvérsia que tem por objeto o pagamento de indenização por perdas e danos decorrentes da não inclusão de verba salarial (e/ou dos valores corretos e adequados destas verbas) no Saldamento do REG/REPLAN realizado pela parte autora, que lhe gerou prejuízos financeiros advindos, justamente, da prática de ato ilícito pela reclamada, amoldando-se a presente situação, portanto, à hipótese descrita na alínea 'b' das Teses acima identificadas. (ID f56697c - Pág. 7)

Ademais, o Eg. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do conflito de competência REsp 1.312.736-RS, firmou a seguinte Tese Jurídica:

"os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho".

Assim sendo, é rejeitada a arguição de incompetência material desta Especializada.

3.1.2 - NULIDADE DA SENTENÇA - DECISÃO TERATOLÓGICA

Afirma a reclamada que a decisão recorrida seria nula, por teratológica, uma vez que, embora tenha aplicado a prescrição quinquenal, o d. Juízo a quo determinou o pagamento de indenização decorrente de ato celebrado em agosto de 2006, inexistindo qualquer lesão a partir desta data. Defende que a decisão, na forma como proferida, implicaria no reconhecimento de obrigação imprescritível e, em razão da prescrição parcial, eventual diferença na reserva matemática deveria ser considerada somente pelas contribuições efetuadas nos últimos cinco anos, resultando em diferença nula, vez que as parcelas CTVA e ATS já integraram as contribuições para o novo plano nesse período.

A decisão recorrida definiu o seguinte sobre a arguição de prescrição:

Inaplicável prescrição civil (artigos 178 e 206 do Código Civil), já que o pedido de reparação por perdas e danos decorre de ato do empregador (patrocinador do plano), consubstanciado em suposto equívoco no cálculo dos repasses previdenciários à Funcef.

Também não que se cogitar na incidência da prescrição trabalhista total (Súmula 294 do C. TST), já que a suscitada lesão se renova mês a mês, com prejuízos que se perpetuam no tempo, atraindo a aplicação apenas da prescrição parcial.

Enfim, observo que o pedido de reparação por perdas e danos nasce de ato do empregador no decorrer de um contrato de trabalho, aplicando-se à espécie a prescrição trabalhista, conforme art. , XXIX, da CF/88 e art. 11, Caput, da CLT.

Face ao discorrido, oportunamente arguida, considerando que a presente ação foi ajuizada em 30/09/2020, declaro a prescrição do direito de ação quanto às pretensões de natureza pecuniária fundadas em fatos anteriores a 30/09/2015, nos termos do art. , XXIX, da Constituição Federal, inclusive quanto ao FGTS, consoante entendimento já sedimentado na Súmula 206 do TST, ressalvando-se os pedidos de cunho declaratório, os quais são imprescritíveis (art. 11 da CLT). (ID ef45f5c - pág. 5 e 6)

Na situação em exame, a interpretação feita pela sentença recorrida da legislação aplicável ao caso concreto não foi desarrazoada ou teratológica, sendo, inclusive, fundamentada em súmula do c. TST.

Observo que a sentença condenou a reclamada ao pagamento de indenização por perdas e danos correspondentes à diferença entre a reserva matemática calculada pela FUNCEF e a reserva que seria encontrada caso as parcelas CTVA e diferenças a título de ATS e Vantagens Pessoais 049, 062 e 092 tivessem sido incluídas na operação de saldamento.

A insurgência da reclamada, nesse sentido, confunde-se com o mérito da demanda, não sendo passível de levar à declaração de nulidade da decisão.

Rejeito a arguição.

3.1.3 - PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL

A reclamada argui a prescrição total do pedido de indenização por perdas e danos, decorrente de suposto ato lesivo ocorrido em agosto/2006; argui a aplicação da prescrição cível, prevista no art. 206, § 3º do Código Civil, tendo em vista a natureza da pretensão de reparação civil, ou, por eventualidade, da prescrição total trabalhista, por se tratar de reparação decorrente de ato único do empregador e de norma empresarial adotada em junho de 2006, pugnando pela aplicação da Súmula 294 do TST.

Examino.

No caso, o reclamante, segundo consta da inicial, foi admitido pela reclamada em 26/06/1989, quando vigente o PCS89, filiando-se ao plano REG/REPLAN, no momento da admissão. Em 2006, migrou o autor para o NOVO PLANO, gerido pela FUNCEF e patrocinado pela CEF. O contrato de trabalho encontra-se ativo.

Com a migração para o NOVO PLANO, ocorreu o saldamento do plano anterior (REG/REPLAN), estabilizando-se o valor devido sob o título de complementação de aposentadoria futura, decorrente exatamente desse antigo plano (denominado BENEFÍCIO SALDADO), cujo valor final seria agregado à complementação decorrente do NOVO PLANO: o primeiro (REG/REPLAN) era de benefício definido; o segundo (NOVO PLANO), de contribuição definida.

Na presente demanda, o recorrente formulou pedido de reparação de perdas e danos causados pela não inclusão da parcela CTVA e correta base de cálculo do ATS e das Vantagens Pessoais (049, 062 e 092) no saldamento do plano previdenciário citado acima.

O pedido reparatório está em consonância com o decidido pelo E. STJ no julgamento do Recurso Especial Nº 1.312.736-RS, de 08/08/2018 (Tema 955), no qual se considerou inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, nas hipóteses em que já era concedido o benefício da complementação pela entidade de previdência privada ao ex-empregado da ré, e fixou que eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho.

Como consignado pelo reclamante na inicial, historiando as diversas mutações jurisprudenciais acerca da competência ou incompetência da Justiça do Trabalho para examinar e julgar os pleitos de complementação de aposentadoria, até o julgamento dos RE 586.453 e 583.050, pelo Exc STF, na data de 20/02/2013, proclamava-se a competência desta Especializada para julgar processos de natureza tal. O STJ, por seu turno, no julgamento do CC 135.882/SC e 152.217/RS, reconheceu a competência desta Especializada e a natureza jurídica das verbas passíveis de incidência de desconto ou dedução para versão ao fundo previdenciário, sendo que, reconhecido este direito, o interessado deveria buscar, junto à Justiça Comum, ação contra o Plano de Previdência Privada para haver as diferenças de complementação decorrentes.

No entanto, somente quando do julgamento do processo de repercussão geral n. 1.312.736/RS, foi editada pelo Exc. STF a Tese Jurídica 955 e definidas as demais para fins do disposto no art. 1.036 do CPC/2015:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. VERBAS REMUNERATÓRIAS (HORAS EXTRAORDINÁRIAS). RECONHECIMENTO PELA JUSTIÇA TRABALHISTA. INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CUSTEIO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO. POSSIBILIDADE DE RECÁLCULO DO BENEFÍCIO EM AÇÕES JÁ AJUIZADAS. CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

"I - A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria;

II - Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho;

III - Modulação de efeitos (art. 927, § 3º, do CPC/2015): para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do presente julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso;

IV - Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa do ente fechado de previdência complementar)".

Na mesma decisão, a Corte firmou posicionamento no sentido de que, os prejuízos causados ao participante pela não contribuição ao fundo na época própria, por ato ilícito do empregador, poderão ser reparados em ação judicial perante a Justiça do Trabalho, hipótese dos autos.

O julgamento em questão ocorreu em 08/08/2018, com trânsito em julgado em 29/11/2018.

E, pelo que se observa da redação dos itens da Tese 955 acima, tem-se que:

1) É necessária a composição prévia da reserva matemática, mas, caso já tenha sido concedido o benefício de complementação da aposentadoria, fica inviável a inclusão de outras verbas na base de cálculo (item I);

2) Os prejuízos daí decorrentes podem ser postulados perante a Justiça do Trabalho (as demandas decorrentes dessa lide são, portanto, de competência desta Especializada) (item II);

3) Nestas reclamatórias trabalhistas, como é inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, caberá a reparação que corresponderá aos valores que deveriam ser vertidos ao Fundo ou Plano de Previdência Complementar e não o foram, para se evitar o enriquecimento sem causa destes (item IV).

Neste contexto, não é caso de adotar entendimento com base na Súmula 294 do C. TST, pois não há mais parcelas vencidas e vincendas. Doravante, tem-se uma reparação pelo prejuízo que o STJ já pré-estabeleceu (valores não vertidos), e não mais o valor da complementação que deixará de ser paga ou deveria ser paga por culpa exclusiva da empregadora.

Como dito acima, o contrato de trabalho do reclamante encontra-se ativo, sequer tendo iniciado, portanto, o biênio prescricional para propositura da presente reclamatória.

Mas a discussão trazida pela recorrente em seu recurso atravessa uma linha mestre (momento em que se consolidou a lesão ao patrimônio jurídico do reclamante, qual seja, no seu dizer, o momento do saldamento do plano REG/REPLAN - 31/08/2006 ou com a aprovação do Regulamento do Plano de Benefícios denominado REG/REPLAN publicada no Diário Oficial da União em 20/06/2006, com a ocorrência da prescrição do direito de ação, mas agora sob dois enfoques - um cível (art. 206 do CC - prescrição trienal), outro trabalhista (art. 11 da CLT - bienal), ambos computáveis a partir do primeiro dado.

Contudo, entendo que sob nenhum desses enfoques se mostra possível acolher a arguição apresentada.

Sob um primeiro ângulo, e como já abordado em momento transato, numa clara abordagem do pedido deduzido em Juízo, pretende o reclamante uma reparação de dano material causado pela reclamada, consistente no descumprimento do correto repasse de valores devidos sobre verbas salariais que deveriam sofrer a incidência das regras regulamentares do plano de previdência complementar, para posterior versão a esse mesmo plano, que resultou em prejuízos (benefício da complementação de aposentadoria) e, sem sombra de dúvidas, reporta-se a um direito eminentemente trabalhista.

Portanto, o pedido deixa o campo da recomposição do benefício previdenciário (cível) para adentrar o da responsabilidade direta do empregador pelo dano causado ao trabalhador por ato omisso - ausência de repasse dos valores ao plano de previdência - cotas empresa/empregado, vale dizer, pelo descumprimento de obrigações decorrentes do contrato de trabalho (cláusula acessória) que se submete ao campo da prescrição trabalhista. Dessa forma, já se rejeita, com todas as vênias, a arguição de prescrição sob o viés do artigo 206 do Código Civil.

Mas, também sob o enfoque da prescrição trabalhista, não se mostra possível acolher a arguição da recorrente. Isso porque, até recentemente (pelo menos até 08/08/2018), prevalecia o entendimento segundo o qual a Justiça do Trabalho tinha competência para reconhecer ou declarar, frente à empregadora e Gestora do Fundo, a natureza jurídica e a repercussão de verbas sobre a complementação de aposentadoria.

Se assim o é, até 08/2018, havia uma sinalização jurisprudencial firme e consolidada do débito ou do direito à tal complementação, o que somente veio a ser alterado (overrruling) a partir de então. Portanto, até este momento, na certeza de ser titular de um direito (segurança jurídica), o ex-empregado tinha a justa expectativa de que teria condições jurídicas de ver complementados os seus proventos de aposentadoria, situação que só veio a se modificar, como dito, a partir de 08/2018. Não se pode, portanto, sob pena de malferimento da segurança jurídica, base do próprio estado social de direito, surpreender o jurisdicionado.

E, neste ponto, renovando vênias, não se comunga da leitura feita pela recorrente do Tema 955 do STJ, senão vejamos: É inegável que a transgressão ao direito do reclamante ocorreu na data de 31/08/2006, quando, independentemente de se avaliar as razões que motivaram a sua migração para o NOVO PLANO, houve o saldamento do antigo plano (REG/REPLAN), fazendo nascer, pelo menos em tese, e a partir de então, o direito de ação objetivando a recomposição do benefício previdenciário, considerando as verbas que deveriam ser vertidas ao referido plano, nos termos do regulamento respectivo (REG/REPLAN).

Contudo, é preciso fazer uma análise mais acurada da situação dos autos, considerando a particularidade de que, no curso de toda a celeuma que se estabeleceu ao longo do tempo, seja sobre a competência para apreciar as lides decorrentes da matéria, seja sobre o direito à complementação de aposentadoria, das idas e vindas sobre o tema, veio o Tema 955, extraído de decisão de repercussão geral, a dar o (novo) norte para a solução de controvérsias tais.

E aqui, sem prolongar por demais os fundamentos, é preciso concordar em que, de fato, a partir da adoção do referido tema, inseriu-se no mundo jurídico um novo elemento paradigmático sobre esse dilema. Saiu-se do campo da possibilidade de recomposição do fundo e do próprio benefício para o campo da (mera) reparação do ofendido. Alterou-se o padrão jurisprudencial até então operante, passando-se, a partir de então, e inclusive com viés normativo (decisão em repercussão geral, e, portanto, de efeito erga omnes e ex tunc, neste último aspecto, regra geral, como se verá), a não mais reconhecer o modelo anterior.

Contudo, mesmo nas decisões de repercussão geral, não obstante, por regra, revestirem-se de efeitos erga omnes e ex tunc, será preciso obtemperar tais efeitos. Isto porque, através do histórico da construção jurisprudencial sobre o tema que, ao se consolidar em caráter definitivo, alterou todo um conjunto de precedentes, também massivo e fortemente persuasivo, mas em sentido diverso, não se pode conceber que este novo parâmetro jurisprudencial-normativo venha a surpreender os jurisdicionados, solapando-se-lhes direitos que anteriormente eram sinalizados como devidos.

É, portanto, sob esta ótica que se deve analisar cada caso concreto.

A pretexto de impor a conformação ao novo parâmetro ou paradigma jurisprudencial, não se pode instaurar incerteza ou insegurança jurídica no lugar onde antes, até o novo padrão jurisprudencial, agora vinculante, não havia dúvida a respeito.

Como já dito, o STF e STJ entendiam pela competência da Justiça do Trabalho para examinar pedidos de complementação de aposentaria, o que veio de ser alterado mais adiante, apenas e tão-somente, para a condenação de reparação por dano que inviabilizou a complementação - que até então, reitere-se, sempre foi tida como devida. Ou seja, remansoso e pacífico era o entendimento de ser devida a complementação com base nas verbas reconhecidas pela Justiça do Trabalho, a repercutir no cálculo da complementação, mesmo quando se passou a entender que essa complementação deveria ser buscada na Justiça Comum. Reitere-se: a complementação, até então, sempre mostrou-se devida (e ela, obviamente, açambarcava todo o período em que houve remuneração da verba sobre a qual haveria a versão ao fundo).

Porém, num revés completo (overruling), de agosto de 2018 em diante, passou a Colenda Corte a entender, por decisão em processo de repercussão geral, que é impossível realizar tal complementação, por questões atuariais e de solvabilidade dos planos de previdência, mas com ressalva do direito à verba que deveria ser vertida, agora a título de reparação, ao beneficiário do Plano, evitando-se o enriquecimento sem causa da entidade de previdência fechada.

De todo o exposto, no caso, o reclamante ajuizou sua ação em 30/09/2020, sendo que a alteração jurisprudencial de efeito vinculante só veio a ocorrer em 29/11/2018.

Logo, é a partir daí que se deve computar o prazo prescricional previsto no artigo , inciso XXIX, da CF/88 (e não o do CC/2002, porquanto refere-se a crédito decorrente da relação de emprego), para aferir se está prescrito ou não o direito de ação da parte.

E, no presente caso, considerando a data do ajuizamento da presente ação (30/09/2020), não há prescrição a pronunciar, tendo em vista o trânsito em julgado da decisão proferida pelo C. STF nos autos do RE 1.312.736/RS em 29/11/2018, confirmando a sentença de origem, no aspecto, embora por fundamentos diversos.

Nesses termos, rejeito a prejudicial de mérito suscitada no apelo da reclamada.

3.1.4 - INÉPCIA DA INICIAL

A reclamada argui a inépcia da petição inicial, por ausência de pedido líquido, nos termos do § 1º do art. 840 da CLT, com redação dada pela Lei. 13.467/2017; e por incompatibilidade entre a causa de pedir e o pedido sob a alegação de que ao invés de pedir a reparação pelas diferenças de benefício que já recebeu, a ser calculado com base no que foi fixado como benefício no saldamento e o que deveria (na sua ótica) ser se tivesse sido somado o CTVA, o pedido é para que a reparação seja equivalente à diferença da reserva matemática, cujo valor representa um montante global e não individual e baseada numa provável expectativa de vida dos beneficiários.

A Instrução Normativa 41 do C. TST e, também, a Tese Jurídica Prevalecente 16 deste Eg. TRT estabelecem que o valor dado aos pedidos articulados na inicial é por estimativa, não havendo, portanto, necessidade de apresentação de uma planilha que liquide com detalhes o valor do pedido.

Logo, não é possível cogitar de extinção da ação, por ausência de liquidação de pedidos.

Quanto à alegada incompatibilidade do pedido de reparação, destaco que, considerando a simplicidade que rege o Processo do Trabalho, basta que a parte apresente uma sucinta exposição dos fatos e o pedido, para que a peça inaugural se apresente como apta para instauração da instância.

Nesse contexto, os requisitos da petição inicial, no âmbito do Processo do Trabalho estão estampados no artigo 840, da CLT, afastando-se, assim, a aplicação subsidiária das regras do Processo Civil comum, dispostas nos art. 291, 292, 322 e 324 do CPC, invocados pela reclamada.

Diante disso, eventual desacerto na postulação do reclamante a respeito da forma de apuração da reparação devida não implica inépcia da petição inicial, tampouco julgamento ultra ou extra petita. Incumbe ao julgador apenas aplicar o direito ao caso conforme o que lhe foi apresentado (iuri novit curia), sendo relevante destacar, ainda, que o pedido, como deduzido, permitiu à parte adversa exercer, em sua plenitude, o seu legítimo direito de defesa.

Se assim não fosse, haveria um choque entre essa norma e a que disciplina o jus postulandi(CLT, artigo 791), pois não seria razoável se exigir conhecimento jurídico de pessoas leigas no assunto.

Diante do exposto, a pretensão, na forma como deduzida, não se enquadra nas hipóteses de inépcia elencadas no § 1º do art. 330 do CPC, tampouco atrai a aplicação do disposto nos art. 485, I e 488 do diploma processual civil, suscitados pela reclamada em seu recurso.

Rejeito.

3.1.5 - LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO

Insiste a reclamada no pedido de inclusão da FUNCEF no polo passivo da lide. Alega que os valores do benefício saldado são calculados pela FUNCEF e serão devidos por esta entidade a partir da aposentadoria da parte autora, e que a recorrente não tem poderes para rever os valores de saldamento e também não é a responsável pelo pagamento de tais valores após a concessão do benefício ao participante. Argumenta, ainda, que não é possível anular um ato jurídico celebrado com a FUNCEF sem a sua participação no processo.

Contudo, não há litisconsórcio passivo necessário entre a CEF e a FUNCEF, uma vez que não se faz presente no caso a hipótese descrita no art. 114 do CPC, segundo o qual "o litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes".

Na espécie, não há disposição legal nesse sentido, tampouco a eficácia da decisão depende da FUNCEF, pois a indenização pleiteada é direcionada e devida, no caso de ser reconhecido o direito, exclusivamente pela reclamada na condição de empregadora e pagadora do saldamento do Plano REG/REPLAN.

Assim, não há cogitar em litisconsórcio passivo necessário.

Nego provimento.

3.1.6 - APLICAÇÃO DAS NORMAS CIVIS E PREVIDENCIÁRIAS

A reclamada requer a aplicação das normas civis e previdenciárias, estas constantes dos regulamentos específicos de previdência complementar privada, pois não se trata aqui de postulação envolvendo direito trabalhista.

As matérias debatidas nos autos serão analisadas conforme as normas jurídicas aplicáveis e, no que couber e naquilo em que não contravenham as normas trabalhistas, adotar-se-á a aplicação subsidiária das normas civis e previdenciárias.

Nada a prover.

3.1.7 - ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

A reclamada recorre da sentença, que postergou para a fase de liquidação a definição do índice de atualização monetária, pretendendo a adoção dos termos da decisão definitiva do C. STF nos autos das ADC 58 e 59.

Em 27/06/2020, o Exmo. Ministro Gilmar Mendes, na Ação Direta de Constitucionalidade nº 58, concedeu liminar para suspender o julgamento de todos os processos em curso nesta Especializada que discutam o índice de correção a incidir sobre débitos trabalhistas resultantes de condenação judicial - Taxa Referencial (TR) ou Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E):

"(...) Ante o exposto, defiro o pedido formulado e determino, desde já, ad referendum do Pleno (art. , § 1º, da Lei 9.882 c/c art. 21 da Lei 9.868) a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos arts. 879, § 7, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/91".

Em nova decisão, datada de 1º/07/2020, proferida em sede de agravo interno interposto pela Procuradoria Geral da República, esclareceu o Ministro Gilmar Mendes, sobre a delimitação do alcance da suspensão nacional dos processos:

"(...) Por fim, cumpre esclarecer o alcance da medida cautelar deferida, até mesmo considerando as interpretações controvertidas advindas da decisão agravada que tem sido veiculadas nos últimos dias. Dada a própria essência do instituto, a suspensão nacional de processos em sede de ADC com fundamento no art. 21 da Lei 9.868/1999 tem por objetivo apenas o de preservar as relações fáticas passíveis de serem afetadas pelo julgamento de mérito da ADC. Por essa razão, em diversos precedentes, o STF já decidiu que o efeito da aplicação do art. 21 da Lei 9.868/1999 consiste tão somente em obstar a prolação de decisão que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da norma impugnada (nesse sentido, cf. ADC 49 MC, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, julgado em 11.02.1998, DJ 21.05.1999, e ADC 9 MC, Rel. Min. Néri da Silveira, Red. p/ Acórdão: Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 23.04.2004)".

No dia 18/12/2020, o Tribunal Pleno do E. STF concluiu o julgamento das ADC 58 e 59 e das ADI 5867 e 6021, que tratam do tema da correção monetária dos débitos trabalhistas.

No que tange ao índice de correção monetária a ser aplicado, o E. STF, no referido julgamento, por maioria dos votos, declarou inconstitucional a aplicação da Taxa Referencial (TR) para a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial bem como a correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho, determinando-se que "deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)".

Todavia, também por maioria de votos, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, nos seguintes termos:

"O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Por fim, por maioria, modulou os efeitos da decisão, ao entendimento de que (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais), vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio, que não modulavam os efeitos da decisão. Impedido o Ministro Luiz Fux (Presidente). Presidiu o julgamento a Ministra Rosa Weber (Vice-Presidente). Plenário, 18.12.2020 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." (grifos acrescidos)

Publicado, no entanto, o inteiro teor do acórdão do Exc. STF, assim registrou-se a decisão colegiada:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE. ÍNDICES DE CORREÇÃO DOS DEPÓSITOS RECURSAIS E DOS DÉBITOS JUDICIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 879, § 7º, E ART. 899, § 4º,DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13. 467, DE 2017. ART. 39,CAPUT E § 1º, DA LEI 8.177 DE 1991. POLÍTICA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TABELAMENTO DE JUROS.INSTITUCIONALIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO POLÍTICA DE DESINDEXAÇÃO DA ECONOMIA. TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE.PRECEDENTES DO STF. APELO AO LEGISLADOR. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES, PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO AO ART. 879, § 7º, E AO ART. 899, § 4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.467, DE 2017. MODULAÇÃO DE EFEITOS.

1. A exigência quanto à configuração de controvérsia judicial ou de controvérsia jurídica para conhecimento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) associa-se não só à ameaça ao princípio da presunção de constitucionalidade - esta independe de um número quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado -, mas também, e sobretudo, à invalidação prévia de uma decisão tomada por segmentos expressivos do modelo representativo.

2. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009,decidindo que a TR seria insuficiente para a atualização monetária das dívidas do Poder Público, pois sua utilização violaria o direito de propriedade. Em relação aos débitos de natureza tributária, a quantificação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança foi reputada ofensiva à isonomia, pela discriminação em detrimento da parte processual privada (ADI 4.357,ADI 4.425, ADI 5.348 e RE 870.947-RG - tema 810).

3. A indevida utilização do IPCA-E pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) tornou-se confusa ao ponto de se imaginar que, diante da inaplicabilidade da TR, o uso daquele índice seria a única consequência possível. A solução da Corte Superior Trabalhista, todavia, lastreia-se em uma indevida equiparação da natureza do crédito trabalhista com o crédito assumido em face da Fazenda Pública, o qual está submetido a regime jurídico próprio da Lei 9.494/1997, com as alterações promovidas pela Lei 11.960/2009.

4. A aplicação da TR na Justiça do Trabalho demanda análise específica, a partir das normas em vigor para a relação trabalhista. A partir da análise das repercussões econômicas da aplicação da lei,verifica-se que a TR se mostra inadequada, pelo menos no contexto da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), como índice de atualização dos débitos trabalhistas.

5. Confere-se interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017,definindo-se que, até que sobrevenha solução legislativa, deverão ser aplicados à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral (art. 406 do Código Civil), à exceção das dívidas da Fazenda Pública que possui regramento específico (art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei11.960/2009), com a exegese conferida por esta Corte na ADI 4.357, ADI4.425, ADI 5.348 e no RE 870.947-RG (tema 810).

6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE),em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991).

7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º,da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem.

8. A fim de garantir segurança jurídica e isonomia na aplicação do novo entendimento, fixam-se os seguintes marcos para modulação dos efeitos da decisão: (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão, em ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória, todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal, devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura deinexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e , do CPC.

9. Os parâmetros fixados neste julgamento aplicam-se aos processos, ainda que transitados em julgado, em que a sentença não tenha consignado manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais).

10. Ação Declaratória de Constitucionalidade e Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas parcialmente procedentes.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, julgar parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, aincidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio , nos termos do voto do Relator.

Brasília, Sessão 18 de dezembro de 2020. Ministro GILMAR MENDES Relator (negritei aqui)

Assim, por disciplina judiciária, em se tratando de processo em fase de conhecimento, aplicam-se imediatamente os critérios fixados neste julgamento (hipótese ii da modulação dos efeitos), ou seja: determina-se a aplicação do IPCA até a propositura da ação, acrescido dos juros previstos no artigo 39, caput, da Lei 8.177/91, e a Taxa SELIC, que já engloba juros e correção monetária, depois do ajuizamento (uma vez que, no processo do trabalho, a "citação" não depende de iniciativa do credor, em consonância e por aplicação analógica da Súmula 618 do STF).

Ressalva-se, no entanto, a aplicação de critérios de atualização mais vantajosos ao trabalhador, caso eventual e nova decisão/norma ou legislação, assim venham a estabelecer.

Registre-se ainda, por oportuno, que a referida decisão proferida pelo E. STF não trata, especificamente, sobre a questão dos juros compensatórios, de forma que as partes poderão debater a eventual incidência cumulativa ou não de juros compensatórios (artigo 404, parágrafo único, do Código Civil), frente à decisão do E. STF, na fase de liquidação de sentença, caso assim entendam pertinente.

Dou provimento, nestes termos.

3.1.8 - JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDA AO RECLAMANTE

Não se conforma a reclamada com a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita ao reclamante, argumentando que a remuneração por ele auferida, indicada nos recibos de salário, não sustenta a declaração de hipossuficiência econômica. Alega violação direta e literal aos artigos 15 do CPC e 769, §§ 3º e , da CLT.

A reclamatória foi ajuizada em 30/09/2020, portanto, após a entrada em vigor da Lei 13.467/17.

Resulta da leitura do art. 790, §§ 3º e , da CLT, com a redação que lhe conferiu a Lei n. 13.467/17, que a gratuidade da justiça será concedida: a) àqueles que receberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, observando-se que o art. 790, § 3º estabelecia, na redação anterior à edição da Lei n. 13.467/17, que o benefício era assegurado àquele que percebesse salário igual ou inferior a dois salários mínimos, o que implica criação de maior dificuldade para a obtenção da gratuidade da justiça; b) à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Na sua redação original, o art. 790, § 3º, da CLT, previa que a justiça gratuita seria deferida àquele que declarasse, sob as penas da lei, que não estava em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, ao passo o art. 790, § 4º, da CLT (alterado pela Lei n. 13.467/17), estabelece que o benefício será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento dos custos do processo.

Para a prova da insuficiência de recursos, a parte pode se valer de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial da apresentação da CTPS, com o registro da condição de desempregado, condição, inclusive, que a própria Constituição considera suficiente para que o trabalhador seja beneficiado pelo seguro-desemprego, quando não tenha sido dispensado por justa causa (art. 7º, II), observando-se que não há como admitir a imposição dos custos do processo àquele que, por força constitucional, tem direito à assistência prestada pelo Estado, na forma de seguro-desemprego.

Ademais, a Lei n. 13.467/17 não revogou, tática ou expressamente, o art. da Lei n. 7.115/83, segundo o qual a prova da pobreza pode ser realizada por declaração, firmada pelo interessado ou procurador sob as penas da lei, que, inclusive, goza de presunção legal de veracidade.

Assim, a insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo pode ser provada por declaração da parte, valendo anotar que o CPC também admite a prova da insuficiência de recursos por meio de declaração da parte, quando dispõe, no art. 99, § 3º, que se presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural, lembrando que a declaração destinada a fazer prova de pobreza, também conforme o CPC, pode ser firmada pela parte ou procurador que detenha poderes especiais específicos para firmá-la (art. 105).

A Lei 7.115/83 e o art. 99, § 3º, do CPC, são compatíveis com o Direito Processual do Trabalho, notadamente porque estão em sintonia com um dos seus princípios fundamentais, que é o da facilitação do acesso à justiça, sendo também compatível com o Direito Processual do Trabalho o disposto no art. 98, § 2º, do CPC, segundo o qual o juiz somente poderá indeferir o pedido de justiça gratuita se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, ainda, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação dos referidos pressupostos.

Vale ressaltar, ainda, que o STJ já decidiu que "a desconstituição da presunção estabelecida pela lei de gratuidade de justiça exige perquirir, in concreto, a atual situação financeira do requerente"(REsp nº 1.196.941/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 23/3/2011), o que implica dizer que o só fato de o trabalhador ter recebido, durante a relação de emprego, ou continuar percebendo salário superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social não é suficiente, por si só, para que lhe seja negada a justiça gratuita.

Acrescente-se que o art. 790, § 3º, da CLT, ao tratar das condições para o deferimento da justiça gratuita, estabelece que ela será concedida àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Assim, o só fato de o trabalhador ter recebido remuneração superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social no curso da relação de emprego não afasta o direito ao benefício em questão.

Desse modo, ainda que a remuneração do reclamante tenha ultrapassado o limite de 40% do maior benefício do RGPS, o art. 1º da Lei 7.115/1983 prevê que:

"A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira".

No caso, o autor pleiteou a gratuidade de justiça desde a petição inicial (ID f56697c - Pág. 37, item h) juntando declaração de pobreza (ID 3a42853), nos moldes previstos no artigo acima referido.

Dessa forma, nos termos do art. 99, § 3º, do CPC, presume-se verdadeira a declaração de pobreza deduzida por pessoa natural, sendo o ônus de comprovar a inexistência ou o desaparecimento da condição de pobreza da parte contrária.

A reclamada, por sua vez, não foi capaz de infirmar a presunção de veracidade da declaração de miserabilidade firmada pela reclamante, ônus que lhe competia.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo.

3.2 - MATÉRIAS COMUNS AOS RECURSOS

3.2.1 - INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS

Insurge-se a reclamada contra a condenação no pagamento de indenização por perdas e danos decorrentes da desconsideração do CTVA e de diferenças de ATS, rubrica 049 e vantagens pessoais na operação do "saldamento". Defende que o saldamento do Plano REG REPLAN e a adesão dos associados ao Novo Plano da FUNCEF consiste em ato jurídico perfeito (transação) que não pode ser considerado ato ilícito, gerador de indenização. Afirma que há violação ao princípio da reserva mental positivado no art. 110 do Código Civil, bem como ao da boa-fé objetiva. Sustenta que a condição única para se considerar uma parcela integrante do salário de contribuição da previdência privada é que ela conste do regulamento da previdência complementar, sendo irrelevante a natureza jurídica. Refuta a presença dos elementos da responsabilidade civil. Na eventualidade de ser mantida a condenação, pretende que o valor devido seja apurado com base na efetiva diferença de complementações de aposentadoria e que declarada a responsabilidade paritária da parte autora na formação da reserva técnica, determinando-se o abatimento, às suas expensas, da sua cota-parte. Ademais, a apuração do quantum deve seja feita pelas partes e não pela própria entidade de previdência privada, que é pessoa estranha à lide.

O autor, por sua vez, requer a reforma da sentença quanto à declaração de inclusão do "cargo comissionado/função gratificada" na base de cálculo do ATS e da VP 049, para fins de recálculo do saldamento do Plano REG/REPLAN pago em agosto/2006 e, ainda, quanto à aplicação do redutor de 30% utilizado no pagamento da indenização. Na eventualidade de ser mantido, requer seja reduzido o percentual para 5% e, mesmo assim, que alcance apenas as parcelas vincendas.

Ao exame.

Esta d. Turma já se pronunciou sobre matéria relativa à natureza e incidência de verbas trabalhistas sobre o "salário de contribuição", para o plano de previdência complementar, no julgamento do recurso interposto no processo 0010380-71.2019.5.03.0143, disponibilizado em 08/08/2019, de relatoria do e. Desembargador José Eduardo Resende Chaves Jr., a quem peço vênia para transcrever e adotar como razões de decidir, naquilo que pertinente ao caso concreto:

Em julgamento de incidente de uniformização de jurisprudência, este Eg. Tribunal aprovou a edição da Tese Jurídica Prevalecente nº 10, que assim dispõe:

CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. ACESSO À NOVA ESTRUTURA SALARIAL E DE FUNÇÕES ("ESU/2008" E "PFG/2010"). NECESSIDADE DE SALDAMENTO DO PLANO DE BENEFÍCIOS "REG/REPLAN" E MIGRAÇÃO PARA NOVO PLANO DE BENEFÍCIOS DA FUNCEF. PREVISÃO EM NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. É válida cláusula de negociação coletiva que impõe como condição à nova estrutura salarial e de funções da CEF ("ESU/2008" e "PFG/2010") o saldamento do plano de benefícios "REG/REPLAN" e migração para novo plano de benefícios da Funcef. Aplicação do entendimento consolidado na Súmula n. 51, II, do TST. (RA 147/2016, disponibilização: DEJT/TRT3 Cad. Jud. 20, 21 e 22/07/2016)

No caso dos autos, contudo, o que se discute não é a validade da cláusula de negociação coletiva que exigiu o saldamento, mas sim a não inclusão de parcela (CTVA) recebida antes da migração, ou seja, não se trata de pretensão de aplicação do melhor de dois planos, mas de garantir à autora direito preexistente à adesão ao novo plano.

Quanto à natureza jurídica, o CTVA (Complemento Temporário Variável de Ajuste ao Piso de Mercado), conforme item 3.3.2, da norma interna RH 115 é definida nos seguintes termos:

"3.3.2 COMPLEMENTO TEMPORÁRIO VARIÁVEL DE AJUSTE AO PISO DE MERCADO - CTVA (rubrica 005) - valor que complementa a remuneração do empregado ocupante de FG/CC efetivo ou assegurado, quando essa remuneração for inferior ao valor do Piso de Referência de Mercado conforme Anexos XIII, XIV, XV, XVI e XVII." (ID. 1b716e2 - Pág. 9).

Portanto, o CTVA corresponde à diferença entre o chamado "piso de mercado" e a soma das verbas que compõem a remuneração do empregado exercente do cargo em comissão, a saber, salário-padrão, vantagens pessoais e gratificação de função, como se extrai do item 3.3.2.1 da RH 115 (ID. 1b716e2 - Pág. 9).

Nesses termos, incontestável o caráter salarial da verba quitada a título de CTVA, porquanto paga em contraprestação ao exercício da função gratificada ou função de confiança, nos termos do artigo 457, § 1º, da CLT, sendo certo ainda que o próprio regulamento interno da demandada relaciona as parcelas como sendo componentes da remuneração básica do empregado.

Nesse aspecto, registro que este Eg. Regional já pacificou a questão acerca da natureza do CTVA, por meio da Tese Jurídica Prevalecente n. 14, in verbis:

Caixa Econômica Federal. CTVA (Complemento Temporário Variável de Ajuste ao piso de mercado) e porte. Reflexos no adicional por tempo de serviço e na vantagem pessoal. As parcelas CTVA e Porte, pagas pela CEF, integram a remuneração do empregado e geram reflexos no adicional por tempo de serviço e na vantagem pessoal. (RA 106/2017, disponibilização: DEJT/TRT-MG/Cad. Jud. 22, 23 e 24/05/2017). (grifos adesivos)

Tecido esse esclarecimento, o entendimento que predomina no C. TST é no sentido de que a adesão às regras de saldamento do REG/REPLAN e ao Novo Plano da FUNCEF não impede a revisão em juízo do valor saldado e da reserva matemática em relação ao antigo plano (REG/REPLAN) pela não inclusão da parcela CTVA no salário de contribuição, senão vejamos os recentes julgados:

"AGRAVOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. IDENTIDADE DE MATÉRIA. ANÁLISE CONJUNTA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INTEGRAÇÃO DA PARCELA CTVA NO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. TERMO DE ADESÃO ÀS REGRAS DE SALDAMENTO DO REG/REPLAN E NOVO PLANO. TRANSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 51, II, DO TST. A parcela denominada"Complemento Temporário Variável de Ajuste de Mercado"(CTVA), instituída por norma interna da empresa, complementa a remuneração dos empregados ocupantes de cargos comissionados, cujo piso salarial seja inferior ao pago no mercado. A sua própria definição revela natureza salarial, pois retribui o trabalhador pelo dispêndio da energia laboral no exercício de cargo específico. Tal conceito encontra perfeita ressonância no art. 457, § 1º, da CLT, que determina a integração de tais valores à remuneração do empregado. Desse modo, em virtude do seu caráter salarial, deve ser integrada enquanto percebida, para os demais efeitos, pois o fator determinante à integração é a natureza, e não a frequência do pagamento, o que inclui, portanto, sua repercussão na complementação de aposentadoria do empregado. No caso, houve a migração para o Novo Plano de Previdência da FUNCEF e a pretensão consiste na satisfação do direito preexistente, a saber, a integração do CTVA à futura complementação de aposentadoria, uma vez que os regulamentos dos planos de benefícios anexados aos autos pelas partes em nenhum momento excluem o CTVA do salário de contribuição. Trata-se, assim, de parcela que já havia sido incorporada ao patrimônio jurídico do empregado, razão pela qual a transação firmada sem que tenha havido concessões mútuas (artigo 840 do Código Civil) não gera efeitos de quitação plena, uma vez que não cabe renúncia a direitos assegurados no plano anterior (REG/REPLAN), a saber, a incorporação do CTVA no cálculo da futura complementação de aposentadoria.Precedentes. Agravos conhecidos e não providos" (Ag-ED-ARR-1525-57.2011.5.15.0044, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 01/07/2019). (grifos adesivos)

"I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. CTVA. INCLUSÃO NO SALÁRIO DE PARTICIPAÇÃO PARA FINS DE RECÁLCULO DO VALOR SALDADO. FORMA DE CÁLCULO. Pelo que se extrai do acórdão regional, o art. 84 do regulamento do saldamento, prevê que o valor saldado deve ser calculado com base no salário de participação elaborado na data final do período de adesão ao saldamento. Assim, o valor do CTVA a ser considerado para fins de recálculo deve ser aquele pago à reclamante na data final do período de adesão ao saldamento, sem alusão a valores proporcionalmente pagos no período imprescrito. Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA ADESIVO DA FUNCEF. PRESCRIÇÃO. INCLUSÃO DA CTVA NA BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a pretensão de inclusão da CTVA na base de cálculo do salário de contribuição à previdência complementar, inclusive para efeito de recálculo do benefício saldado, é parcial, nos termos da Súmula 327 do TST. INCLUSÃO DA CTVA NA BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. O entendimento desta Corte é no sentido de que parcela CTVA possui natureza salarial e deve ser incluída na base de cálculo das contribuições à FUNCEF, pois, não obstante a variabilidade do valor da CTVA, a parcela tem caráter contraprestativo e reveste-se da qualidade de gratificação pelo exercício de cargo em comissão, à luz do art. 457, § 1º, da CLT, além de ter sido afastado o suposto caráter de transitoriedade, como reconhecido pelo Tribunal Regional. TRANSAÇÃO. VALIDADE. MIGRAÇÃO DO PLANO REG/REPLAN. ADESÃO AO NOVO PLANO. SALDAMENTO. ATO JURÍDICO PERFEITO. A jurisprudência desta Corte, firmada pela SBDI-1, em sua composição plena, é no sentido de que a adesão ao novo plano de previdência complementar não impede a discussão do recálculo do saldamento do antigo plano, objetivando o recolhimento de contribuição para a FUNCEF sobre a parcela salarial, relativamente a período anterior ao saldamento. Precedentes. Recurso de revista não conhecido" (RR-1668-74.2011.5.10.0015, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, DEJT 28/06/2019). (grifos adesivos)

"AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO MONOCRÁTICA. CTVA - COMPLEMENTO TEMPORÁRIO VARIÁVEL DE AJUSTE DE MERCADO. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. RECÁLCULO DO SALDAMENTO DO REG/REPLAN. A decisão monocrática proferida nestes autos merece ser mantida. A SBDI-1 firmou o entendimento de que a adesão ao novo plano de previdência complementar não impede a discussão do recálculo do saldamento do antigo plano, objetivando o recolhimento de contribuição para a FUNCEF sobre a parcela salarial, relativamente a período anterior. Logo, não se pode falar em afronta a ato jurídico perfeito. Precedentes. Agravo interno a que se nega provimento" (Ag-ARR-1344-14.2011.5.10.0006, 5ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 28/06/2019).

"I- RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ANTERIOR À IN Nº 40/TST E À LEI Nº 13.467/2017. CTVA. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA A FUNCEF. ADESÃO AO NOVO PLANO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. SALDAMENTO DO REG/REPLAN. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA DE DIREITOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 51, II, DO TST. 1. Esta Corte já firmou posicionamento, por meio da sua Subseção Especializada em Dissídios Individuais I, que a adesão de empregado da Caixa Econômica Federal a novo Plano de Previdência Privada, com a quitação do Plano anterior, não o impede de discutir o valor do saldamento pela inclusão de parcelas em sua base de cálculo, tendo em vista que as diferenças postuladas baseiam-se na análise das próprias regras do saldamento que, por sua vez, relacionavam-se às normas que estabeleciam a base de cálculo do salário de contribuição no Plano saldado. 2. Nessa esteira, constatou aquela Colenda Subseção que não se trata da hipótese prevista na Súmula nº 51, II, do TST, uma vez que a pretensão não consubstancia pinçamento de disposições mais benéficas de cada um dos planos, mas de correção do cálculo das parcelas, de natureza salarial, cujo direito se incorporou ao patrimônio jurídico da reclamante, ao tempo da vigência do plano anterior. Há julgados. 3. De outra parte, é firme a jurisprudência desta Corte quanto à natureza salarial da parcela CTVA, e quanto à sua inclusão no salário de contribuição para a FUNCEF, desde a vigência do Plano REG/REPLAN, de onde advém o direito às diferenças de saldamento, quando não considerada aquela parcela. Há julgados. 4. Nesse contexto, ante a conclusão do TRT de origem segundo a qual a adesão espontânea e voluntária da reclamante ao novo plano de benefícios acarretou renúncia às regras do plano originário (REG/REPLAN), no caso em que se controverte sobre a retificação do benefício saldado conforme exclusivamente as regras do REG/REPLAN, conhece-se do recurso de revista, por má aplicação da Súmula nº 51, II, do TST . 5 - Recurso de revista a que se dá provimento. II- AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELA RECLAMADA FUNCEF. ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ANTERIOR À IN Nº 40/TST E À LEI Nº 13.467/2017 Conforme a sistemática adotada na Sexta Turma do TST, havendo conhecimento do recurso de revista principal, fica superado o despacho denegatório do recurso de revista adesivo e o respectivo agravo de instrumento, determinando-se a reautuação antes da Sessão de julgamento, o que foi observado no caso concreto. Julgados: RR-186300-43.2009.5.02.0012 e RR-210-30.2010.5.04.0013, Sessão de 28/06/2017; RR-764-35.2010.5.04.0022, Sessão de 15/06/2016; RR-612385-53.2009.5.12.00034, Sessão de 02/12/2015. III - RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELA RECLAMADA FUNCEF. ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ANTERIOR À IN Nº 40/TST E À LEI Nº 13.467/2017. FONTE DE CUSTEIO E CONSTITUIÇÃO DE RESERVA MATEMÁTICA Prejudicado o recurso de revista adesivo da reclamada FUNCEF, porquanto determinados os descontos previstos no plano de benefícios apenas das cotas-partes da reclamante e da empregadora (CEF) a título de fonte de custeio, e determinada a reserva matemática pela CEF. Recurso de revista prejudicado" (RR-4933-22.2011.5.12.0050, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 28/06/2019).

Não se declara, portanto, a nulidade do ato de quitação do saldamento do plano de benefício anterior, apenas se reconhecendo a incorreção do valor saldado, pois cediço que a parcela CTVA é parte integrante da gratificação de função, possuindo natureza salarial.

Logo, a adesão da autora ao Novo Plano oferecido pela FUNCEF, com o saldamento do Plano de Benefícios anterior (REG/REPLAN), não lhe retira o direito de requerer o recálculo do valor saldado quando da constatação de que houve equivocada desconsideração do valor da parcela CTVA que, por sua natureza salarial, deveria ter sido considerada no montante apurado, não havendo se falar em violação do artigo , XXXVI, da CF/88 ou em violação ao ato jurídico perfeito.

Não procede, ainda, a argumentação quanto à incidência da Súmula nº 51, II, do TST, pois não se pretende, nos autos, o pinçamento de regramentos distintos, mas apenas a correção de cálculo do valor saldado.

Aplica-se o mesmo raciocínio em relação à parcela ATS, rubrica 049 e vantagens pessoais, de natureza salarial e que, além disso, integram a Circular Normativa nº 18/98 (ID 55aff42), expedida pela FUNCEF.

Antes de analisar o pedido indenizatório, passo a analisar a insurgência recursal do autor quanto ao entendimento adotado na sentença, no sentido de não ser devida a inclusão do "cargo em comissão/função gratificada" na base de cálculo do ATS e da VP 049.

A norma interna RH 115 (ID 3b9d7a8 - Pág. 3), com vigência até 30/12/2015, define, claramente, a base de cálculo do ATS como sendo o somatório do salário-padrão e do complemento do salário-padrão, senão vejamos:

"3.3.6 ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (rubrica 007) valor referente ao anuênio, devido ao empregado admitido até 02.07.1998.

(...)

3.3.6.2 O ATS corresponde a 1% do somatório do salário-padrão e do complemento do salário-padrão, a cada período de 365 dias de efetivo exercício na CAIXA, e está limitado a 35%.

O salário-padrão e o complemento do salário-padrão, por sua vez, estão previstos na cláusula 3.3.1.1 e 3.3.1.13 do referido normativo interno, senão vejamos:

" 3.3.1 SALÁRIO-PADRÃO (rubrica 002) valor fixado em tabela salarial, correspondente a cada nível dos diversos cargos constantes dos Planos de Cargos, Salários, Benefícios e Vantagens, conforme Anexos III, IV, V, VI, VII, VIII.

" 3.3.11 COMPLEMENTO DO SALÁRIO-PADRÃO (rubrica 037) corresponde ao valor da Gratificação do CC do maior nível hierárquico exercido na CAIXA, pago a ex-Dirigente empregado, nomeado até 10.09.2002, conforme RH080."

Ressalto que o normativo interno RH 115 049, com vigência até 01/03/2017, possui a mesma redação (vide ID abda75b - Pág. 10 e 11).

Assim, o reclamante deveria receber, por força da própria norma interna da CEF, salário-padrão e o complemento do salário-padrão, sendo esta a base de cálculo do ATS.

Em sua contestação, a reclamada admitiu que não incluiu o complemento do salário padrão na base de cálculo do ATS, limitando-se a afirmar que a função gratificada não se insere na base de cálculo do ATS.

Portanto, a ausência de pagamento da rubrica nos termos do normativo interno é fato incontroverso nos autos, que independe de prova, nos termos do art. 374, III, do CPC, fazendo jus o obreiro e receber as diferenças salariais pretendidas. Isso porque as rubricas "porte" e gratificação de função têm por objetivo complementar o salário do empregado e possuem natureza salarial, para todos os efeitos legais, devendo compor a base de cálculo do ATS.

Nesse sentido é a uniformização da jurisprudência deste Eg. Tribunal Regional, que firmou Tese Prevalecente, pelos fundamentos contidos no acórdão proferido no Processo nº 0010091-53.2017.5.03.0000 (IUJ), verbis:

"Conforme dispõe o RH 115 da CEF, item 3.3.2, o Complemento Temporário Variável de Ajuste ao Piso de Mercado - CTVA, corresponde ao valor que complementa a remuneração do empregado ocupante de FG/CC efetivo ou assegurado quando inferior ao valor do Piso de Referência de Mercado.

O item 3.3.26, por sua vez, prevê que o" Porte "será o valor relativo ao porte da unidade a qual o empregado está vinculado, no exercício das funções gratificadas especificadas nos Anexos XVII e XVIII.

Sendo assim, não há dúvidas sobre a natureza salarial das mencionadas parcelas, já que ambas têm o nítido intuito de elevar o valor das funções gratificadas ou cargos em comissões, parcelas estas de cunho evidentemente salarial. Não por outro motivo, as duas parcelas estão posicionadas no item do RH 115 que cuida das" Rubricas da Remuneração Mensal ".

Ao final, foi editada a Tese Jurídica Prevalente nº 14 deste Regional, no seguinte sentido:

"CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CTVA (COMPLEMENTO TEMPORÁRIO VARIÁVEL DE AJUSTE AO PISO DE MERCADO) E "PORTE". REFLEXOS NO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO E NA VANTAGEM PESSOAL. As parcelas CTVA e "Porte", pagas pela CEF, integram a remuneração do empregado e geram reflexos no adicional por tempo de serviço e na vantagem pessoal".

Considerando o disposto no art. 457, § 1º, da CLT, esse posicionamento se aplica a todas as parcelas de natureza salarial, inclusive à função gratificada, conforme fundamentos do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência. Esse é o entendimento que mais se compatibiliza com as normas justrabalhistas, sobretudo considerando-se que as parcelas são enquadradas no conceito mais puro de remuneração. Ademais, não é possível que o regulamento interno da empregadora, ao conceder benefício que compõe as funções gratificadas e cargo em comissão, afaste a prerrogativa legal no sentido de que integram o salário as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, dentre outros.

Assim, o valor pago a título de" cargo em comissão/função gratificada "compõem a base de cálculo do ATS, o que, contudo, não foi observado pela reclamada que, via de consequência, adotou valor do ATS considerado no cálculo da VANTAGEM PESSOAL DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO RESULTANTE DA INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL - rubrica 049 e no cálculo do saldamento do Plano REG/REPLAN.

Com a devida vênia do juízo a quo, o contracheque de agosto/2006 revela o pagamento de" CARGO EM COMISSAO EFETIVO "sob a rubrica 2055, como se infere do ID 232a972 - Pág. 8.

Convém ressaltar, que a propositura da ação de nº 0010773-57.2019.5.03.0058 (sentença e acórdão nos ID 8f8449; 121ea65) pelo autor não caracteriza coisa julgada ou litispendência em relação à presente ação, pois nela foram postuladas diferenças salariais pela não inclusão da função gratificada na base de cálculo do ATS e da VANTAGEM PESSOAL POR TEMPO DE SERVIÇO RESULTANTE DA INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL (rubrica 049) e aqui o que se pretende é indenização por perdas e danos decorrentes da integração incorreta dos valores relativos às aludidas verbas na operação do saldamento do REG/REPLAN, inexistindo, portanto, identidade de pedidos.

Dito isto, é importante retomar a análise do pedido relativo à indenização pelos danos ocasionados pelo recolhimento incorreto dos valores vertidos ao fundo previdenciário para composição do benefício decorrente do plano REG/REPLAN, segundo a orientação da tese jurídica editada pelo Eg. STJ, no Tema 955, verbis:

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. VERBAS REMUNERATÓRIAS (HORAS EXTRAORDINÁRIAS). RECONHECIMENTO PELA JUSTIÇA TRABALHISTA. INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CUSTEIO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO. POSSIBILIDADE DE RECÁLCULO DO BENEFÍCIO EM AÇÕES JÁ AJUIZADAS. CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO."

"I - A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria;

II - Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho;

III - Modulação de efeitos (art. 927, § 3º, do CPC/2015): para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do presente julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso;

IV - Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa do ente fechado de previdência complementar)"- Destaques acrescidos)

A partir de tal posicionamento, conclui-se que: (1) a complementação de aposentadoria pressupõe a composição da reserva matemática, sendo inviável essa recomposição a posteriori (e aqui convém destacar que, não obstante sustente a recorrente ser inaplicável ao caso concreto o precedente formado através do RESP 1.312.736-RS, do qual desdobrou o Tema 955 do STJ, tem-se presente, e até mesmo com excerto doutrinário apresentado no recurso aviado, autêntico caso de ampliative distinguishing, na medida em que, muito embora o caso afetado diga respeito a horas extras, a ratio decidendiadotada no precedente citado é perfeitamente aplicável ao caso em exame, ainda mais se nos atentarmos ao destaque feito no item III acima, quando alude à previsão regulamentar expressa ou implícita, como se dá no caso em análise); (2) a reparação pressupõe a ação trabalhista destinada a este objetivo; e (3) sendo inviável a revisão da renda mensal decorrente da recomposição da reserva matemática (como, por sinal, já é reconhecido no item I do Tema 955), deverão ser entregues ao participante ou assistido, a título de reparação, os valores correspondentes a essa recomposição, quais sejam, a importância que deveria ser vertida ao fundo e não foi, sem o que, conclui-se, no item 4, que haverá enriquecimento sem causa do ente fechado de previdência complementar.

Vale dizer, a grosso modo: deverá ser repassado ao trabalhador" o capital "que deveria ser vertido para formação do fundo de complementação de aposentadoria, dele podendo servir-se o participante ou assistido, da forma que melhor lhe aprouver.

Dito isto, cai por terra todo o argumento recursal da reclamada a respeito da vinculação da complementação de aposentadoria privada ao contrato de trabalho, pois nada está a versar sobre esse assunto. O que se está a realizar é promover a efetividade do plano de aposentadoria privada do ex-empregado, no sentido de definir as verbas que deveriam compor a base de cálculo das contribuições a serem vertidas.

De outro lado, os elementos para responsabilidade da reparação de perdas e danos se mostram evidentes, dada a conduta omissiva da reclamada que, ao deixar de proceder aos recolhimentos devidos, impôs ao beneficiário uma redução evidente no cálculo da complementação de aposentadoria resultante do plano REG/REPLAN, o que esvazia o argumento de ausência de prova do dano, pois, com o saldamento, definiu-se qual seria a complementação base decorrente do REG/REPLAN. Não fosse por esse fundamento, ademais, a prova da correta apuração e definição da complementação decorrente do plano REG/REPLAN seria de atribuição da Reclamada. Assim, o benefício saldado representa um valor de piso a ser acrescido ao benefício" suplementar "decorrente do NOVO PLANO, não havendo como" compensar "valores distintos.

Assim, tornam-se incontestes o dano, o nexo causal e a culpa da Reclamada.

Pelo exposto, o recurso do reclamante vai merecer provimento para acrescer à condenação o pagamento da indenização pelas perdas e danos decorrentes da não inclusão do" cargo em comissão/função gratificada "na base de cálculo do ATS e da VP 049, que gerou incorreção da operação de saldamento do Plano REG/REPLAN.

Dito tudo isto, e considerando o alcance e profundidade da matéria devolvida, a indenização fixada na origem está em desconformidade, renovada vênia, ao decidido no Tema 955. A reparação ali estabelecida corresponderá aos valores das contribuições incidentes sobre o" salário de contribuição "(aqui, sobre as verbas que foram reconhecidas ou declaradas como passíveis dessa incidência) e que deveriam ser vertidas à entidade de previdência privada, pela empregadora, para formar o fundo de reserva necessário para dar sustento ao benefício de complementação a que o participante teria direito.

Diante desse novo parâmetro, não existem parcelas vencidas e vincendas, mas um valor único, consistente no montante de capital acima delimitado. Neste sentido, também é esvaziada a discussão sobre o desconto da cota-parte do ex-empregado, assim como o método de liquidação do valor da reparação por quem não participa da lide, preliminares do recurso da Reclamada.

Mas, para conformação da decisão ao precedente normativo decorrente do RESP 1.312.736/RS - Tema 955 do STJ, ambos os recursos devem ser providos, parcialmente, no sentido de estabelecer a reparação devida ao reclamante, tendo como base o somatório dos valores que deveriam ser vertidos pela reclamada à entidade de previdência privada, considerando as verbas reconhecidas no decisum como passíveis dessa incidência, devidamente atualizados, cota-parte exclusivamente patronal (não havendo cota-parte do participante - reclamante, sob pena de bis in idem, já que não sendo deduzido sobre seu salário de contribuição o valor que lhe era de competência verter, ele já incorporou no curso da relação de emprego esse capital), inexistindo, de outro lado, razão para adotar um redutor, porquanto a reparação se dá no repasse do capital formador do fundo, inexistindo parcelas vincendas ou em antecipação de pagamento.

3.2.2 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA

A reclamada requer a condenação do reclamante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor dos seus patronos na mesma proporção dos arbitrados em favor dos patronos do autor.

O reclamante, por sua vez, requer a sua absolvição do pagamento da verba honorária tendo em vista a sua condição de hipossuficiência e, ainda, a procedência total dos seus pedidos, conforme provimento a ser dado ao seu recurso; requer a majoração dos honorários para 15% sobre o valor da liquidação, nos termos do art. 85, § 11 do CPC/2015. Por eventualidade, pugna pela redução dos honorários arbitrados em favor dos patronos da reclamada e sua limitação a 30% do teto do Regime Geral de Previdência Social.

Diante do provimento dado ao recurso do autor, estabeleceu-se a sucumbência exclusiva da reclamada, o que rechaça o pedido desta quanto à fixação de honorários proporcionais entre as partes e impõe a absolvição do reclamante do pagamento da verba imposto pela sentença.

Quanto ao valor dos honorários advocatícios, dispõe o § 2º do art. 791-A da CLT que a importância será fixada observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, podendo esta verba, considerados estes fatores, variar entre os percentuais de 5 a 15% sobre o valor que resultar da liquidação, do proveito econômico obtido ou, sendo impossível estabelecer-se este valor, sobre o valor da causa devidamente atualizado.

No presente caso, tomando por base os critérios estabelecidos em lei, elevo o percentual dos honorários para 15%.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso da reclamada e dou provimento parcial ao recurso do reclamante para absolve-lo da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios em benefício dos patronos da reclamada e elevar o percentual dos honorários devidos a seu favor, para 15%.

4 - CONCLUSÃO

Conheço dos recursos ordinários interpostos pelas partes; rejeito as preliminares de incompetência material da Justiça do Trabalho, nulidade da sentença, prescrição, inépcia da inicial e litisconsórcio necessário, arguidas pela reclamada; no mérito, dou-lhes parcial provimento. Ao recurso da reclamada para: a) estabelecer a reparação devida ao reclamante, tendo como base o somatório dos valores que deveriam ser vertidos pela reclamada à entidade de previdência privada, considerando as verbas reconhecidas no decisum, devidamente atualizadas, cota-parte exclusivamente patronal; b) determinar a aplicação do IPCA até a propositura da ação, com acréscimo de juros previstos no art. 39, caput, da Lei 8.177/91, e a Taxa SELIC, que já engloba juros e correção monetária, depois do ajuizamento (uma vez que, no processo do trabalho, a" citação "não depende de iniciativa do credor, em consonância e por aplicação analógica da Súmula 618 do STF), ressalvada a aplicação de critérios de atualização mais vantajosos ao trabalhador, caso eventual e nova decisão/norma ou legislação, assim venham a estabelecer e a possibilidade das partes debater a eventual incidência cumulativa ou não de juros compensatórios (artigo 404, parágrafo único, do Código Civil), frente à decisão do E. STF, na fase de liquidação de sentença. Ao recurso do reclamante para: a) acrescer à condenação o pagamento da indenização pelas perdas e danos decorrentes da não inclusão do" cargo em comissão/função gratificada "na base de cálculo do ATS e da VP 049, que gerou incorreção da operação de saldamento do Plano REG/REPLAN e excluir o redutor fixado na origem; b) absolve-lo da condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência aos patronos da reclamada; c) elevar o percentual dos honorários de sucumbência devidos ao seu patrono para 15%.

Mantido o valor estimado para a condenação, pois compatível.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão Ordinária Telepresencial da Primeira Turma, hoje realizada, julgou o presente processo e, preliminarmente, à unanimidade, conheceu dos recursos ordinários interpostos pelas partes; sem divergência, rejeitou as preliminares de incompetência material da Justiça do Trabalho, nulidade da sentença, prescrição, inépcia da inicial e litisconsórcio necessário, arguidas pela reclamada; no mérito, por maioria de votos, deu parcial provimento ao recurso da reclamada para: a) estabelecer a reparação devida ao reclamante, tendo como base o somatório dos valores que deveriam ser vertidos pela reclamada à entidade de previdência privada, considerando as verbas reconhecidas no decisum, devidamente atualizadas, cota-parte exclusivamente patronal; b) determinar a aplicação do IPCA até a propositura da ação, com acréscimo de juros previstos no art. 39, caput, da Lei 8.177/91, e a Taxa SELIC, que já engloba juros e correção monetária, depois do ajuizamento (uma vez que, no processo do trabalho, a" citação "não depende de iniciativa do credor, em consonância e por aplicação analógica da Súmula 618 do STF), ressalvada a aplicação de critérios de atualização mais vantajosos ao trabalhador, caso eventual e nova decisão/norma ou legislação, assim venham a estabelecer e a possibilidade das partes debater a eventual incidência cumulativa ou não de juros compensatórios (artigo 404, parágrafo único, do Código Civil), frente à decisão do E. STF, na fase de liquidação de sentença, vencida parcialmente a Exma. Desembargadora Maria Cecília Alves Pinto; unanimemente, deu provimento parcial ao recurso do reclamante para: a) acrescer à condenação o pagamento da indenização pelas perdas e danos decorrentes da não inclusão do" cargo em comissão/função gratificada "na base de cálculo do ATS e da VP 049, que gerou incorreção da operação de saldamento do Plano REG/REPLAN e excluir o redutor fixado na origem; b) absolvê-lo da condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência aos patronos da reclamada; c) elevar o percentual dos honorários de sucumbência devidos ao seu patrono para 15%. Mantido o valor estimado para a condenação, pois compatível.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Desembargadores: Emerson José Alves Lage (Relator), Maria Cecília Alves Pinto (Presidente) e Adriana Goulart de Sena Orsini.

Participou do julgamento, o Exmo. representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. Helder Santos Amorim.

Sustentação oral: Advogado Rodrigo Abreu Ribas, pelo reclamante.

Julgamento realizado em Sessão telepresencial, em cumprimento à Resolução GP nº 139, de 7 de abril de 2020 (*Republicada para inserir as alterações introduzidas pela Resolução GP n. 140, de 27 de abril de 2020, em vigor em 4 de maio de 2020).

Belo Horizonte, 03 de maio de 2021.

EMERSON JOSÉ ALVES LAGE

Desembargador Relator

EJAL/8

Voto do (a) Des (a). Maria Cecília Alves Pinto / Gabinete de Desembargador n. 29

DIVERGÊNCIA PARCIAL:

Entendo, d.m.v, que o cálculo da indenização devida ao reclamante deveria corresponder à diferença entre o benefício apurado pela FUNCEF sem a integração de tais parcelas no salário de contribuição, e aquele devido caso tais parcelas tivessem integrado o salário de contribuição (alínea b da tese do REsp Repetitivo 1.312.736/RS), não havendo falar em limitação às cotas de contribuição a cargo do reclamado, porque não se trata de recomposição efetiva da reserva matemática, para recálculo de benefício futuro, mas de sua conversão em perdas e danos, por ato ilícito do empregador.

Como já mencionado, o STJ, pela segunda Seção, apreciando recurso repetitivo, fixou as seguintes teses:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. VERBAS REMUNERATÓRIAS (HORAS EXTRAORDINÁRIAS). RECONHECIMENTO PELA JUSTIÇA TRABALHISTA. INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CUSTEIO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO. POSSIBILIDADE DE RECÁLCULO DO BENEFÍCIO EM AÇÕES JÁ AJUIZADAS. CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Teses definidas para os fins do art. 1.036 do CPC/2015 a)"A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria."b)"Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho."c)"Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3º, do CPC/2005): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso."d)"Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade fechada de previdência complementar. (STJ - SEGUNDA SEÇÃO - RECURSO ESPECIAL Nº 1.312.736 - RS - RELATOR: MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA - DJe: 16/08/2018)

Veja-se que, com fundamento na alínea a do Tema 955 do STJ (REsp Repetitivo 1.312.736/RS) não é mais possível o recálculo do benefício, que, por essa razão, se converte em perdas e danos (alínea b).

Logo, entendo que não há cogitar das regras de custeio, com exclusão ou desconto da cota do empregado, uma vez que não se trata de determinar a recomposição da reserva matemática para a entidade de previdência, mas sim de pagamento de indenização correspondente ao benefício auferido e aquele a que o empregado faria jus se tivesse sido observado o correto salário de contribuição. Ora, se as verbas deferidas integram a remuneração com natureza salarial, praticou a ré ato ilícito ao não permitir a inclusão das verbas na base de cálculo do benefício de previdência complementar, procedimento esse que, obviamente, trouxe prejuízos à autora, sendo que a partir da decisão proferida pelo STJ, no julgamento do REsp 1.312.736-RS, restou à reclamante, em obediência ao disposto na Tese consolidada na alínea b, a possibilidade de buscar ressarcimento por meio de ação própria, em face do ex-empregador, nesse foro.

Disponível em: https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204632629/recurso-ordinario-trabalhista-ro-104891520205030058-mg-0010489-1520205030058/inteiro-teor-1204632642