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22 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Turma
Publicação
07/05/2021.
Julgamento
6 de Maio de 2021
Relator
Emilia Facchini
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 03ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010102-33.2019.5.03.0026 (ROT)

RECORRENTES: 1 - AMBEV S.A.

2 - FABIANO ZANELATTO DA SILVA

RECORRIDOS: OS MESMOS

RELATORA: EMÍLIA FACCHINI

EMENTA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PROVA PERICIAL. É cediço que o Julgador não está adstrito à prova pericial, conforme disposto no art. 479, do CPC, e não é menos correto afirmar que a parte que busca provimento jurisdicional em sentido diverso da conclusão da prova técnica deve trazer aos autos elementos sólidos e consistentes que possam infirmar a apuração do expert, o que não ocorreu no presente caso.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, interposto de decisão proferida pela MM. Juíza da 1ª Vara do Trabalho de Betim, MG, em que figuram, como Recorrentes, Ambev S.A. e Fabiano Zanelatto da Silva, e, como Recorridos, os mesmos, como a seguir se expõe:

Relatório

A d. Juíza da 1ª Vara do Trabalho de Betim, pela r. sentença ID. 50ea903, rejeitou a preliminar de inépcia da inicial e, no mérito, declarando prescritos os créditos anteriores a 11/02/14, julgou os pedidos procedentes em parte para condenar a Reclamada ao pagamento de reflexos da parcela "Gratificação Condicional a Assiduidade - GCA" sobre aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS + 40%; diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial, com reflexos sobre 13º salários, férias + 1/3, aviso prévio, GCA, premiação PEF, horas extras pagas, adicional noturno e FGTS + 40%; adicional de insalubridade, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, horas extras, adicional noturno e FGTS + 40%; horas extras relativas a 20 minutos por dia trabalhado, como tempo à disposição, com reflexos em RSR e, com estes, em aviso prévio, 13º salários, férias + 1/3 e FGTS + 40%; 10 minutos extras registrados nos controles de ponto, nos dias em que foi extrapolada a tolerância prevista no artigo 58, § 1º, da CLT, com reflexos em RSR e, com estes, em aviso prévio, 13º salários, férias + 1/3 e FGTS + 40%; horas extras correspondentes aos 7,5 minutos de cada hora noturna trabalhada no curso contratual, desde que ultrapassada a jornada de 8 horas diárias de trabalho, com reflexos em RSR e, com estes, em aviso prévio, 13º salários, férias + 1/3 e FGTS + 40%; adicional noturno sobre as horas trabalhadas em prorrogação de jornada noturna, observada a hora ficta noturna, com reflexos em RSR e, com estes, em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, FGTS + 40%.

Embargos de declaração pelo Reclamante (ID. 4975107), e pela Reclamada (ID. ce3c148), julgados procedentes apenas os embargos do Autor, deferindo o pedido de pagamento, em dobro, das horas trabalhadas no sétimo dia consecutivo de trabalho, com reflexos em FGTS + 40% (ID. 5eecbae).

Recurso ordinário pela Reclamada (ID. 9786f65), reiterando aplicação da Lei 13.467/17, gratificação assiduidade, equiparação salarial, adicional de insalubridade, honorários periciais, minutos residuais, diferenças de adicional noturno, justiça gratuita e honorários de sucumbência.

Também recorre o Reclamante (ID. cc305b7), trazendo a reexame aplicação da Lei 13.467/17, equiparação salarial, banco de horas, reflexos de RSR, reembolso de exame médico e valor da liquidação.

Contrarrazões pela Reclamada (ID. 738c80a), suscitando preliminar de não conhecimento do recurso do Reclamante por violação do princípio da dialeticidade.

Contrarrazões pelo Reclamante (ID. c11f399), arguindo preliminar de não conhecimento do recurso da Reclamada por deserção.

Guias de preparo (ID. 2644aba, 976f5d8 e c03c280)

Dispensado o parecer prévio do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

VOTO

1. Admissibilidade

1.1. A Reclamada suscita, em sede de contrarrazões, preliminar de não conhecimento do recurso interposto pelo Reclamante por ausência de dialeticidade.

Razão não lhe assiste.

O princípio da dialeticidade (insculpido nos incisos II e III do artigo 1.010 do CPC), que norteia o recebimento/conhecimento dos recursos, impõe à parte recorrente impugnar os fundamentos contidos na decisão ou no acórdão recorrido, nos pontos que lhe foram desfavoráveis.

Acerca do tema, o teor da Súmula 422 do col. TST:

"RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO

I - Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida.

II - O entendimento referido no item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidade de recurso ou em decisão monocrática.

III - Inaplicável a exigência do item I relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cuja motivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença." (grifos nossos)

O Reclamante, em seu recurso, pretende a reforma da r. decisão de Origem quanto à aplicação da Lei 13.467/17, equiparação salarial, banco de horas, reflexos de repouso semanal remunerado, reembolso de exame médico e valor da liquidação.

Tais razões recursais não se encontram dissociadas dos fundamentos contidos na decisão recorrida e são suficientes para admissibilidade do apelo, notadamente considerando-se o teor do item III, da Súmula nº 422, do TST, não havendo falar em violação ao princípio da dialeticidade, como tenta fazer crer a Suscitante.

Rejeito a preliminar.

1.2. O Reclamante argui preliminar de não conhecimento do recurso da Reclamada por deserção ao fundamento de que a apólice de seguro garantia apresentada não permite a execução da parcela incontroversa, confere a prerrogativa de caracterização do sinistro à Seguradora e não possui cláusula de renovação automática.

O recurso ordinário foi interposto em 26/02/2021, após o início da vigência da Lei 13.467/17, aplicando-se, pois, à hipótese o § 11 do artigo 899 da CLT, incluído pela referida Lei.

Assim, estabelecido no referido dispositivo legal que o depósito recursal pode ser substituído por seguro garantia judicial, o que foi apresentado pela Reclamada, conforme ID. 2644aba, não há falar em deserção.

Quanto à renovação automática e caracterização do sinistro, a apólice não possui vício, sendo que não se verifica impossibilidade de levantamento de parcela incontroversa, in verbis:

"2. DEFINIÇÕES:

2.1 Aplicam-se à presente Apólice as seguintes definições:

(...)

IX - Sinistro: o inadimplemento das obrigações do tomador cobertas pelo seguro ou a determinação judicial para recolhimento dos valores correspondentes à apólice;

(...)

XI - Cláusula de renovação automática: obrigação da Seguradora de renovar automaticamente a apólice do seguro garantia por período igual ao incialmente contratado, enquanto durar o processo judicial garantido, nos termos do Ofício 23/2019/SUSEP/DICON/CGCOM/COSET.

(...)

5. RENOVAÇÃO:

5.1 As apólices permanecerão válidas independentemente do pedido de renovação da empresa tomadora, enquanto houver o risco e/ou não for substituída por outra garantia aceita pelo juízo.

5.2 A Seguradora fica obrigada a renovar a apólice por igual período, de forma obrigatória e automática enquanto durar o processo judicial garantido, até 60 (sessenta) dias antes do fim da vigência da apólice.

5.3 As hipóteses de não renovação da apólice são exclusivamente aquelas descritas nos itens 4.1.1 e 4.2 da Modalidade VI do Anexo I da Circular SUSEP 477.

6. RECLAMAÇÃO E CARACTERIZAÇÃO DO SINISTRO:

6.1 Fica caracterizado o sinistro nos seguintes casos, gerando a obrigação de pagamento de indenização pela seguradora:

a) com o trânsito em julgado de decisão ou em razão de determinação judicial, após o julgamento dos recursos garantidos;

b) com o não cumprimento da obrigação de, até 60 (sessenta) dias antes do fim da vigência da apólice, comprovar a renovação do seguro garantia ou apresentar nova garantia suficiente e idônea. A comprovação da renovação da apólice constitui incumbência do recorrente ou do executado, sendo desnecessária a sua intimação para a correspondente regularização.

c) com o não pagamento pelo tomador do valor discutido, quando determinado pelo juiz, independentemente do trânsito em julgado da respectiva ação judicial em curso, incluindo o pagamento dos valores incontroversos na execução, seja definitiva ou provisória, cujo valor da condenação ou da quantia executada não haja sido pago pelo tomador." (destaques acrescidos, ID. 2644aba)

Rejeito.

1.3. Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade, intrínsecos (cabimento, legitimação para recorrer, interesse em recorrer e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao poder de recorrer) e extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, representação consentânea - ID. 3f5b3f9 e fd1d9ef, com preparo regular pela Reclamada), conheço dos recursos interpostos.

2. Mérito

2.1. Recurso da Reclamada

2.1.1. Aplicabilidade da Lei 13.467/17 - Matéria comum aos recursos

A Reclamada pugna pela aplicação integral das disposições materiais da Lei 13.467/17 ao contrato de trabalho em exame.

Por sua vez, o Reclamante entende que as normas da Lei 13.467/17 não se aplicam ao respectivo contrato de trabalho, vez que admitido em data anterior à vigência desta.

Ao exame.

Acerca da aplicação da Lei 13.467/17, a regra adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro é de que a norma não retroage, ou seja, não se aplica a situações jurídicas constituídas e consolidadas no passado, conforme disposto no artigo , XXXVI, da Constituição Federal e no artigo da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, este, in verbis:

"Art. 6º: A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso."

Portanto, a lei posterior não rege atos jurídicos consumados antes de sua vigência.

Assim, a despeito das inovações inseridas na Consolidação das Leis do Trabalho pela supracitada Lei, entende-se que aquelas que tratam de direito material não podem ser aplicadas de forma retroativa, mantendo-se as disposições vigentes à época do fato violador do direito, inclusive os entendimentos jurisprudenciais até então fixados.

Logo, não tem aplicação ao caso em tela, no período anterior à Lei n. 13.467/17, as inovações de direito material, sobretudo para se resguardar a segurança jurídica para ambas partes (§§ 1º e 2º do artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro c/c inciso XXXVI do artigo 5º da CF/88 e artigo 14 do CPC).

Assim, as matérias serão analisadas, no período anterior a 11/11/2017, sob a vertente da legislação anterior à Lei 13.467/2017, bem como da jurisprudência, Orientações Jurisprudenciais e Súmulas atinentes.

Ocorre, contudo, que o contrato de trabalho vigorou até 07/01/2019 (TRCT, ID. 100f425), sendo o caso de aplicação da novel legislação no período compreendido após 11/11/2017, data de entrada em vigor da nova lei, como já declarado pelo d. Juízo a quo.

Nego provimento aos recursos.

2.1.2. Gratificação assiduidade - Natureza jurídica

A Reclamada alega que a gratificação assiduidade era quitada apenas uma vez por ano e condicionada ao bom desempenho do empregado em assiduidade, possuindo natureza indenizatória.

Ao exame.

A habitualidade não se verifica apenas quando o pagamento é mensal, a periodicidade pode ser diversa, conforme ajuste entre as partes.

A gratificação condicional à assiduidade foi estipulada em norma coletiva, sem ressalvas à respectiva natureza jurídica (por amostragem, cláusula 24 do ACT 13/15, ID. f48c927 - Pág. 5).

Assim, a definição perpassa pela legislação.

Dispunha o artigo 457 da CLT, em seu parágrafo 1º, com a redação anterior à Lei 13.467/17, vigente à época da contratação, que integra o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

O prêmio, fiel ao conceito, representa recompensa monetária, ou não, por ato ou serviço praticado pelo empregado, não se confundindo com salário que é pago normalmente. Vincula-se a fatores prévios, estabelecidos pelo empregador e é, em princípio, ligado a uma liberalidade.

Transmuta a real natureza de prêmio em salário a habitualidade da paga, após alcançadas as exigências para tanto, gerando a convicção de um orçamento seguro integrado ao patrimônio financeiro do empregado. Em outras palavras, a expectativa certa desse ganho, conformada na habitualidade, enseja a caracterização de verba salarial.

Assim, também é habitual o pagamento realizado anualmente, não havendo restrição no artigo 457 da CLT.

Lado outro, o entendimento majoritário desta d. Turma se dá pela aplicação imediata das disposições relativas à Lei nº 13.467/17, a partir do início de sua vigência, inclusive sobre contratos iniciados antes da nova lei.

Considerando que, com a nova redação atribuída ao artigo 457, § 2º, da CLT, os prêmios passaram a ter natureza jurídica não salarial, ainda que pagos com habitualidade, deixando de integrar, portanto, a remuneração do empregado, a condenação deve ficar limitada a 10/11/2017.

Dou provimento parcial para limitar a condenação da Reclamada ao pagamento de reflexos da parcela "gratificação condicional a assiduidade - CGA" a 10/11/2017.

2.1.3. Equiparação salarial - Matéria comum aos recursos

A Reclamada alega que o Reclamante e os paradigmas poderiam até exercer algumas atribuições comuns, contudo, estes receberam promoção vertical em 2015, que tem por requisito a meritocracia, o que não foi conseguido por aquele, que apresentou avaliação de desempenho negativa; que o Reclamante conseguiu progressão vertical em 2016; que foi configurada a diferença de perfeição, obstando a equiparação salarial; que o paradigma exercia funções que não eram executadas pelo Reclamante, como operador sênior fabril.

Por sua vez, o Reclamante requer o reconhecimento da equiparação salarial com o paradigma Antônio de Oliveira, sustentando que não confessou o exercício de funções diversas, além do que exercia uma função a mais que o paradigma; que o fato de operar as máquinas paletizadora e despaletizadora e o paradigma apenas a paletizadora não obsta o direito à equiparação.

Ao exame.

Ao trabalhador que pleiteia a equiparação salarial, cumpre fazer prova da identidade de função em simultaneidade com os paradigmas, pressuposto básico de sua pretensão (artigo 818, I, da CLT). Já o Empregador, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC, e considerando o item VIII da Súmula 6 do col. TST, tem o encargo de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial, ou seja, diferença de produtividade, de perfeição técnica e de tempo de serviço na função superior a dois anos, sendo relevante pontuar que a prestação dos serviços se deu antes da entrada em vigor da Lei n. 13.467/17, a qual fixou critérios adicionais.

Pela exordial, o Reclamante requereu equiparação salarial com os paradigmas Gilmar José das Graças e Antônio de Oliveira Amaral, sustentando que exerciam funções idênticas com mesma qualidade técnica e produtividade (ID. 2ea0e0a - Pág. 4).

A prova oral (ata de audiência ID. 06f659a) revelou que:

"Que o depoente fazia as mesmas atividades que o paradigma Gilmar, ambos trabalhando nas máquinas paletizadora e despaletizadora; que o paradigma Antônio, diferentemente do depoente e do Gilmar, somente trabalhava na máquina paletizadora; que o depoente fazia avaliação de desempenho anualmente, não se lembrando de ter tido algum resultado negativo; (...) que já trabalhou junto com o paradigma Gilmar no mesmo turno, por alguns meses, não sabendo precisar quantos; que nunca trabalhou no mesmo turno que o paradigma Antônio; que pelo que sabe, os paradigmas não foram promovidos, pois faziam as mesmas funções; que pelo que sabe, o depoente também não foi promovido, somente tendo acontecido uma mudança no nome do cargo; que sabe que fazia a mesma função do paradigma Antônio, porque trabalhavam na mesma máquina, de forma que quando o depoente chegava, o paradigma lhe passava o turno." (depoimento pessoal do Reclamante).

"Que o reclamante era técnico operador e operava a máquina paletizadora, no turno da madrugada; que os paradigmas eram técnicos operadores e operavam as máquinas paletizadora e despaletizadora, no turno da tarde; que além das informações acima, havia diferença de qualidade e entrega, pois os paradigmas eram melhores do que o reclamante." (depoimento da preposta da Reclamada).

"que trabalhou no mesmo turno do reclamante e via direto o reclamante prestando serviços; que no dia a dia, via o reclamante operando as máquinas paletizadora e despaletizadora e também realizando manutenção e lubrificação de máquinas; que o depoente conheceu e trabalhou com o paradigma Gilmar, o qual exercia as mesmas funções do reclamante; que não havia atividade que o Gilmar fizesse e o reclamante não fizesse; que conheceu o paradigma Antônio, mas não trabalhou no mesmo horário que este, somente o encontrando na troca de turno; que não chegou a ver o paradigma Antônio em atividade; (...) que o reclamante operava as máquinas muito bem, provavelmente até melhor do que o paradigma Gilmar; que não presenciou mas ouviu dizer que o paradigma Antônio operava a paletizadora, não tendo ouvido dizer que ele operasse a despaletizadora; (...) que ouviu comentário de que os paradigmas foram promovidos; que depois de algum tempo, o reclamante também foi promovido; que as promoções acontecem de acordo com as avaliações feitas pelo supervisor; (...) que entende que o reclamante era melhor por causa do fluxo de produção dele na linha." (depoimento da testemunha Pedro Orlando de Carvalho; destaques acrescidos).

"que trabalhou no mesmo turno do reclamante nos 2 meses em que tirou férias de outro empregado; que via o reclamante operando as máquinas paletizadora e despaletizadora; que o depoente conheceu e trabalhou com o paradigma Gilmar, o qual exercia as mesmas funções do reclamante; que não havia atividade que o Gilmar fizesse e o reclamante não fizesse, porque a rotina de operador é a mesma; que conheceu o paradigma Antônio, tendo trabalhado no mesmo turno deste; que o paradigma Antônio somente operava paletizadora; (...) que os paradigmas foram promovidos; que não sabe dizer se o reclamante foi promovido, porque era de outro turno; que falavam que as promoções acontecem de acordo com as avaliações feitas pelo supervisor; que, contudo, acontece das pessoas serem boas e não necessariamente serem promovidas; que o critério é do supervisor e do gerente; (...) que perguntado se houve mudança nas funções dos paradigmas depois das promoções, disse:" não, eu digo por mim, que não tive alterações depois de promovido "; (...) que não teve nenhuma mudança na função do paradigma Antônio nos últimos 05 anos; que não sabe dizer como foi a avaliação de desempenho do reclamante, pois cada um só sabe da sua." (depoimento da testemunha Weslley Luiz dos Santos; destaques acrescidos).

"(...) que o reclamante era operador de paletizadora e despaletizadora; que o paradigma Gilmar também era operador de paletizadora e despaletizadora, mas trabalhava no turno da tarde; que não sabe dizer quem era melhor, pois nunca trabalhou com o Gilmar; que o paradigma Antônio também trabalhava à tarde, mas somente trabalhava com a paletizadora; que também não sabe avaliar o trabalho do paradigma Antônio, por não ter trabalhado no mesmo turno que ele; (...) que quem faz a avaliação de desempenho é o supervisor imediato; que não sabe informar sobre as avaliações dos paradigmas; que sobre a avaliação do reclamante, acha que em alguns aspectos ele foi avaliado como" a recuperar "; que perguntado se o depoente acha ou tem certeza, disse:" que tem certeza "; que segundo os critérios de avaliação, quando o empregado é avaliado como" a recuperar ", significa que será criado um plano de ação para que na próxima avaliação este atinja os níveis" bom ou muito bom ", ou então seja avaliado para" desligar "; que o empregado avaliado como" a recuperar "não recebe promoções enquanto tem essa avaliação; (...)" (depoimento da testemunha Marco Túlio Otávio da Cruz; destaques acrescidos).

O Reclamante confessa e as testemunhas confirmam que o mesmo exercia as mesmas tarefas que o paradigma Gilmar José das Graças, operando paletizadora e despaletizadora, enquanto o modelo Antônio de Oliveira Amaral operava apenas a máquina paletizadora.

Neste aspecto, registra-se que o depoimento da preposta da Reclamada acerca de quais máquinas eram operadas pelo Reclamante e modelos não altera o que foi decidido na Origem, ora confirmado, pois o ônus de comprovar a identidade de funções é do Reclamante e este confessou em sentido diverso em relação ao modelo Antônio de Oliveira Amaral, afirmando que este apenas operava a máquina paletizadora.

Assim, diversamente do sustentado pelo Reclamante em razões recursais, ele não exercia as mesmas tarefas que Antônio de Oliveira Amaral, além do que não há comprovação de que a operação apenas da máquina paletizadora seria menos complexa, ônus que lhe incumbia, havendo, pois, óbice ao reconhecimento da identidade funcional, a legitimar o deferimento de diferença salarial por equiparação.

Lado outro, reconhecido o exercício das mesmas tarefas pelo Reclamante e pelo paradigma Gilmar José das Graças, entendo que a Reclamada não se desvencilhou do ônus de comprovar diferença de produtividade ou perfeição técnica, nos termos do artigo 818, II, da CLT, não se podendo constatar tal diferença por meio da avaliação de desempenho transcrita em razões recursais.

Ademais, a testemunha Pedro Orlando de Carvalho ainda afirmou que o Reclamante operava as máquinas com melhor desempenho em comparação com o paradigma supracitado.

Nego provimento aos recursos.

2.1.4. Adicional de insalubridade - Honorários periciais

A Reclamada alega que o Reclamante sempre utilizou EPI's aptos a elidir riscos por contato com agentes químicos; que o perito informou o recebimento dos equipamentos pelo Reclamante. Pela eventualidade, requer seja a insalubridade reconhecida em grau mínimo e a redução do valor dos honorários periciais arbitrados.

Ao exame.

Para análise do pedido de adicional de insalubridade, o sobreveio o laudo ID. bf991e8, revelando que:

"Conforme apurado durante os trabalhos periciais, o Reclamante realizava as seguintes atividades:

- Operar máquina paletizadora e despaletizadora através de painel de comando, visando o empilhamento (pallets) de caixas plásticas contendo garrafas de cerveja;

- Colocar fita plástica (cintar) manualmente para prender as caixas plásticas;

- Diariamente, completar o nível do " Lubrifil " em quatro pontos específicos do equipamento;

- Participar da equipe de limpeza (PCM) uma vez por semana;

(...)

6.12 AGENTES QUÍMICOS COM AVALIAÇÃO QUALITATIVA

Regulamentação: anexo 13 da NR-15

(...)

Outra atividade que o reclamante realizava era completar o nível de óleo " lubfix ", em quatro pontos específicos, diariamente. Nesta atividade havia contato das mãos do reclamante com o referido produto. Analisando a FISPQ (Ficha de Informação Sobre Produto Químico) do referido produto, constata-se que ele possui isoparafina em sua composição. O anexo 13 da NR-15 regulamenta que:

(...)

Insalubridade de grau máximo

Destilação do alcatrão da hulha. Destilação do petróleo. Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins"

Diferentemente da atividade de aplicação de graxa, o contato com o produto "Lubfix" era diário, expondo o Reclamante a agentes químicos insalubres.

Portanto, devido a exposição ao referido agente, caracteriza-se a insalubridade em grau máximo.

(...)

5.Quais são os EPIs que o autor afirma ter recebido para execução de suas atividades? (perguntar ao reclamante)

Resposta: Protetores auditivos, boné com casco, óculos de segurança e luvas anti corte.

(...)

13.A Reclamada possui algum controle e fiscalização dos equipamentos de proteção individual? Há placas de sinalização, medidas de ordem geral, treinamentos voltados para os riscos e atividades descritas pelo Reclamante?

Resposta: Existem várias placas sobre o uso de EPI's.

14.Queira o Ilustre Perito informar se a empresa tem dispenser?

Resposta: O Reclamante declarou que não aplicava o creme protetivo, e a Reclamada não apresentou documentação comprobatória."

Além da prova pericial, a testemunha Marco Túlio Otávio da Cruz declarou ocupar a função de supervisor de produção e o fornecimento do creme" luvex ", mas que não fiscalizava o uso (ID. 06f659a - Pág. 4).

A ficha de controle de EPI's ID. a7dc1be demonstrou a entrega do creme apenas nas datas de 17/05/2012 e 27/09/14. Além disso, como destacado pelo d. Perito, o Reclamante informou não utilizar o produto e a Reclamada não comprovou que havia fiscalização no aspecto.

Assim, além de não comprovado o fornecimento do EPI ao longo do período não prescrito (11/02/2014 a 07/01/2019), inexistiu fiscalização de uso efetivo, não se podendo elidir o direito ao adicional, nos termos da Súmula 289 do col. TST, aplicada por analogia, in verbis:

"INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO

O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado."

Destaco que o Julgador não está adstrito ao laudo pericial produzido em Juízo (art. 479 do CPC c/c art. 769 da CLT). A sua rejeição, todavia, deve ser motivada com base na existência de outros elementos probatórios e mais convincentes nos autos, o que não se verificou na hipótese, prevalecendo a conclusão do laudo técnico.

Destaca-se que o pedido de classificação da insalubridade em grau mínimo é desprovida de fundamentação, não havendo o que ser apreciado no aspecto.

Por fim, sabe-se que o Julgador deve, no exercício de seu poder discricionário, arbitrar a verba pericial segundo os critérios da razoabilidade, verificando a natureza e complexidade do trabalho, o zelo profissional, o local da prestação de serviço e o tempo exigido para o desenvolvimento do seu labor, nos termos do art. 85, parágrafo 2º, do CPC, por aplicação analógica.

No caso em exame, entende-se razoável o valor arbitrado aos honorários periciais (R$1.500,00), dentro da média das remunerações fixadas no âmbito desta Especializada para trabalhos técnicos semelhantes.

Nego provimento.

2.1.5. Minutos residuais - Tempo à disposição - Banco de horas

A Reclamada alega que as normas coletivas afastam o cômputo do tempo de até 10 minutos despendido pelo Reclamante em troca de uniforme da jornada; que o Reclamante não recebia ordens nem executava tarefas antes do registro de início da jornada ou após o término; que os controles de ponto são fidedignos; que dentro do tempo estipulado nas normas coletivas o Reclamante poderia atrasar ou sair antecipadamente sem o desconto em banco de horas. Pela eventualidade, requer sejam descontados os minutos de atraso ou saída antecipada consignados nos espelhos de ponto até o limite previsto em norma coletiva.

Ao exame.

Pela inicial, o Reclamante declinou que, antes de marcar o ponto, deveria trocar uniforme e se deslocar ao local onde ficavam os relógios de ponto, demandando 20 antes do início da jornada e 20 minutos após, além do que eram descontados do banco de horas 5 minutos que antecediam e 5 minutos que sucediam a jornada contratual, não sendo computados para fins de horas extras quando ultrapassado o limite de tolerância do artigo 58, § 1º, da CLT.

In casu, a Reclamada apenas alega que os cartões de ponto eram corretamente registrados, sem atacar a análise da prova realizada pelo d. Juízo a quo no sentido de que" havia obrigação de que a troca de uniforme ocorresse no trabalho, o que ocorria antes do registro de entrada e após o registro de saída "e que" o tempo gasto na uniformização extrapolava o limite de tolerância expresso nas normas coletivas para a troca de uniforme, que, observados os depoimentos citados e o critério razoabilidade, fixo em 20 minutos por dia, sendo 10 minutos anteriores e 10 minutos posteriores à jornada registrada nos controles de ponto "(ID. 50ea903 - Pág. 11). Para evitar eventuais discussões em sede de embargos de declaração, confira-se:

"(...) que registrou o ponto em todos os dias trabalhados; que quando chegava na empresa, o depoente passava o crachá na entrada, para liberar a catraca, e seguia para o vestiário, onde trocava o uniforme, e somente depois ia para o setor de trabalho, onde registrava o ponto; (...) que não poderia ir uniformizado ao trabalho, em função das boas práticas de fabricação, de forma que era orientado a não ir de uniforme; que caberia penalidade caso se deslocasse de uniforme para o trabalho; que demorava de 15 a 20 minutos entre a chegada na empresa e o registro do ponto; que na saída, era da mesma forma, pois registravam o ponto no setor, trocavam de uniforme no vestiário e só depois saíam, demorando também de 15 a 20 minutos até saírem efetivamente; que se não chegasse na empresa com essa antecedência, chegaria atrasado no setor; (...)"(depoimento pessoal do Reclamante).

"(...) que não poderia ir uniformizado para o trabalho, nem sair de uniforme; que perguntado quanto tempo demorava a troca de uniforme, disse: "que o tempo desde que chegava na portaria, passava na catraca e no vestiário até bater o ponto, demorava de 15 a 20 minutos, mais ou menos"; que na saída demorava 15 minutos desde bater o ponto até ir embora, depois de trocar o uniforme; (...) que não poderia ir embora de uniforme para no outro dia não trazer contaminação para a empresa; que se fosse embora uniformizado, havia punição; que não presenciou ninguém sendo punido por esse motivo; que gasta o mesmo tempo na entrada e na saída, de 15 a 20 minutos; (...)"(depoimento da testemunha Pedro Orlando de Carvalho; grifo acrescido).

"(...) que não poderia ir uniformizado para o trabalho, nem sair de uniforme, por causa de contaminação cruzada; que havia algumas pessoas que iam de uniforme; que nesse caso, essas pessoas eram expostas na reunião e ameaçadas de advertência; que não soube de alguém ser punido por esse motivo; que perguntado quanto tempo demorava a troca de uniforme, disse: "que demorava de 10 a 15 minutos em função do trânsito de caminhões"; que esse tempo abrangia desde a chegada na empresa até passar no vestiário, para trocar o uniforme e pegar os EPIs, e registrar o ponto; que na saída demorava mais ou menos o mesmo tempo, desde bater o ponto até ir embora, depois de trocar o uniforme; (...)"(depoimento da testemunha Weslley Luiz dos Santos; grifo acrescido).

"(...) que os operadores não podem ir trabalhar uniformizados, embora possam ir embora com o uniforme; (...) que se demora de 10 a 12 minutos para uniformizar; que reindagado, disse 4 minutos; (...)"(depoimento da testemunha Marco Túlio Otávio da Cruz; grifo acrescido).

Cita-se, por amostragem, o ACT 13/15, cláusula 14, parágrafo segundo, ID. f48c927 - Pág. 3, a saber:

"O tempo despendido pelo empregado até 05 minutos para troca de roupas e ou refeições, em qualquer turno, quer seja no início ou fim da jornada, não será considerado prorrogação de jornada de trabalho, não sendo, portanto devidas horas extras."

Dessa forma, a despeito de previsão normativa acerca de não integralização à jornada do tempo despendido pelos empregados em deslocamentos e uniformização, nota-se que o Reclamante despendia tempo superior ao permitido nos instrumentos coletivos, implicando em desrespeito à norma pela própria empregadora e na inaplicabilidade da cláusula.

No aspecto, consoante entendimento turmário anterior ao advento da Lei 13.467/17, a partir do momento em que o trabalhador ingressa nas dependências da empresa, fica sujeito ao poder diretivo do empregador e aos efeitos do regulamento empresário, vale dizer à disposição ou aguardando ordens.

Nesse sentido, em interpretação sistêmica com a também anterior redação do § 1º do art. 58 da CLT, o col. TST consolidou-se o entendimento, previsto na Súmula n. 366, nos seguintes termos:

"CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc)."

Outrossim, neste mesmo contexto normativo, repita-se, anterior à entrada em vigor da Lei n. 13.467/17, este eg. Regional editou a Tese Jurídica Prevalecente Regional n. 15, in verbis:

"HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TEMPO À DISPOSIÇÃO. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. DESLOCAMENTO ATÉ O VESTIÁRIO. TROCA DE UNIFORME. CAFÉ. Os minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, despendidos com o deslocamento até o vestiário, a troca de uniforme e o café, configuram tempo à disposição do empregador e ensejam o pagamento de horas extraordinárias, observados os limites impostos pelo § 1º do art. 58 da CLT e pela Súmula n. 366 do TST."

Acerca ainda do tema, entendia o col. TST que há tempo à disposição a ser remunerado, quando superado o limite de 10 minutos diários no deslocamento entre a portaria e o posto de trabalho, assim dispondo a Súmula nº 429:

"TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO

Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários."

Frisa-se que mesmo o tempo de tolerância previsto nos instrumentos normativos foi ultrapassado, não sendo o caso de se negar vigência aos mesmos, mas de descumprimento pelo próprio empregador.

Mesmo no período posterior a 10/10/2017, fixada a obrigatoriedade da troca de uniforme pelo empregador, são devidas horas extras pelo tempo à disposição, conforme interpretação a contrario sensu do art. , § 2º, VIII, da CLT.

Assim, comprovado o desrespeito à norma coletiva que excluía o tempo relativo à troca de uniforme da jornada e ultrapassado o limite de tolerância previsto no artigo 58, § 1º, da CLT, todas as horas extraordinárias devem ser computadas na jornada obreira, tal como fixado na Origem.

Além disso, no tocante aos minutos residuais registrados, a Reclamada não desconstituiu a amostragem abonada em fundamentação da r. sentença acerca da ausência de cômputo dos minutos previstos artigo 58, § 1º, da CLT em horas extras quando ultrapassados os limites estabelecidos, in verbis:

"O reclamante logrou apontar diferenças de minutos residuais da jornada que extrapolaram 5 (cinco) minutos ou 10 (dez) minutos diários, em ofensa ao artigo 58, § 1º, da CLT, a exemplo do dia 24/03/2014, em que observo o início da jornada com antecedência de 18 minutos em relação à jornada contratual, bem como a prorrogação de jornada em 12 minutos após o horário contratual para o final da jornada, totalizando 30 minutos extras. Entretanto, conforme espelho de ponto (f. 281), foram creditados apenas 20 minutos no saldo de banco de horas, pelo que devidas as diferenças."(ID. 50ea903 - Pág. 12)

Por fim, registra-se que a apuração já determinou a observância dos registros dos cartões de ponto, o que implicará na apuração de horas extras apenas quando, considerando o tempo à disposição verificado, ultrapassar o limite de tolerância do artigo 58, § 1º, da CLT, sendo despiciendo o requerimento eventual no sentido.

Nego provimento.

2.1.6. Adicional noturno - Prorrogação - Hora ficta noturna

A Reclamada alega que as normas coletivas estipulam hora noturna de 60 minutos e adicional noturno limitado ao período de 22 a 05 horas, não estabelecendo o direito em prorrogação de jornada; que a parcela foi quitada corretamente; que as horas decorrentes da redução da hora noturna foram quitadas sob rubricas" 0030-NU-ADIC NOTURNO "e" 00031-NU-DIF ADICNOTURNO "; que a aplicação da Súmula 60, II, do col. TST se limita aos casos em que a prorrogação de jornada ocorre em horas extras após o período noturno.

Sem razão.

Pela inicial, o Reclamante declinou que nunca recebeu o adicional noturno pela redução da hora ficta nem as horas extras correspondentes. Requereu as parcelas inclusive quando em prorrogação de jornada noturna (ID. 2ea0e0a - Pág. 5).

Ao contrário do sustentado pela Reclamada em contrarrazões, as normas coletivas não limitaram o pagamento do adicional noturno ao período compreendido entre 22 e 05 horas, além do que não excluíram o pagamento da hora ficta noturna pela majoração do adicional respectivo, in verbis:

" As horas trabalhadas no horário noturno legal, ou seja, das 22h00min às 05h00mins, serão remuneradas com adicional de 35% sobre a hora normal. "(cláusula 18 do ACT 15/17, ID. 0394e03 - Pág. 4).

Os termos das razões recursais por si já demonstram que as parcelas relativas à redução ficta da hora noturna e ao labor em prorrogação de turno noturno não foram quitadas.

Além disso, a Reclamada não se insurgiu contra os fundamentos da r. sentença no sentido de que "não contestou especificamente o pedido, quanto à redução da hora "ficta"noturna."(ID. 50ea903 - Pág. 13) e que"confessa que não remunerava como noturno o período diurno laborado por considerar que se trata da jornada contratual."(ID. 50ea903 - Pág. 14).

Assim, veja-se que, quando o Reclamante laborava no turno de 23h25 as 07h, laborava em prorrogação da jornada noturna.

Além disso, a Reclamada não desabona a amostragem de diferenças relativas à hora ficta noturna, que sequer foi contestada, in verbis:

"A análise dos controles de jornada juntados demonstra que, quando havia o trabalho em horário noturno, é dizer, das 22:00 às 5:00 horas, não procedia a reclamada à contabilização dos 7,5 minutos decorrentes da redução ficta da hora noturna, tanto que não há o lançamento de crédito no banco de horas em função do exposto, ainda que tal diferença implicasse em extrapolação dos limites diários de jornada. Em sede de impugnação a defesa (fl. 1921), o reclamante apontou, por amostragem, algumas diferenças devidas."(destaque acrescido, ID. 50ea903 - Pág. 13)

O entendimento predominante no âmbito desta d. Turma Julgadora se dá no sentido de que as horas trabalhadas após 5h são consideradas como prorrogação da jornada noturna, devendo ser remuneradas com o adicional correspondente, de acordo com o disposto na Súmula n. 60, item II, do TST.

O objetivo da norma é compensar o trabalhador pelos efeitos maléficos do labor nessas condições, mesmo quando a jornada é mista e o trabalho abrange o horário noturno e, além disso, prorroga-se para depois das 5h, o empregado, evidentemente, já se encontra extenuado, não sendo razoável, portanto, restringir sua aplicação apenas ao trabalho em horas extras.

Neste mesmo sentido, é o teor da Orientação Jurisprudencial n. 388 da SBDI-1, do col. TST, aplicável analogicamente, in verbis:

"388. JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO.

O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã."

Por fim, este Tribunal, decidindo incidente de uniformização de jurisprudência, editou a Tese Jurídica Prevalecente n. 21, de seguinte teor:

"Adicional noturno. Jornada mista. Incidência sobre as horas trabalhadas após as 5 horas. O adicional noturno incide sobre as horas trabalhadas após as 5 horas, no cumprimento de jornada mista, ainda que prevista contratualmente e mesmo que não configure jornada extraordinária. Inteligência do artigo 73, caput, §§ e , da CLT."

Nego provimento.

2.1.7. Justiça gratuita - Honorários advocatícios sucumbenciais

A Reclamada alega que o Reclamante não satisfez os requisitos para percepção dos benefícios da justiça gratuita, além do que o provimento ora conferido afasta a condição de miserabilidade econômica.

Em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, insurge-se contra o controle difuso de constitucionalidade do art. 791-A da CLT, requerendo a condenação do Reclamante ao pagamento de tal verba.

Ao exame.

Ajuizada a ação em 11/02/2019, ou seja, posteriormente à vigência da Lei 13.467/2017, aplica-se, para efeitos de deferimento de justiça gratuita, o disposto no art. 790 da CLT, em especial §§ 3º e 4º:

"§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)"

Assim, a concessão da benesse fica condicionada à prova nos autos, a cargo do requerente, de insuficiência de recursos e de percepção de salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou seja, R$2.573,42, considerando o valor do benefício máximo fixado em R$6.433,57, conforme Portaria nº 477, de 12 de janeiro de 2021, do Ministério da Economia.

In casu, o Reclamante não declarou, na inicial, que se encontra desempregado, sequer juntou aos autos as folhas posteriores de sua CTPS para comprovar eventual desemprego. Da mesma forma, acaso empregado atualmente, não carreou o contracheque para comprovar a sua renda, e, por isso, não demonstrou, de forma inequívoca, a sua condição de hipossuficiência financeira, não sendo suficiente para tanto a declaração de ID. be6a366.

Pelo exposto, revogo os benefícios da justiça gratuita. Ressalto, todavia, que o aludido benefício pode ser concedido a qualquer tempo, até mesmo em sede de embargos declaratórios, acaso o Requerente comprove a hipossuficiência econômica.

No tocante ao tema dos honorários advocatícios, considerando a parcial procedência da demanda, possível a condenação do Autor em honorários sucumbenciais incidentes sobre o valor atribuído aos pedidos que lhe foram negados, ainda que beneficiário da justiça gratuita, sendo certo que, na hipótese, o benefício foi revogado, conforme fundamentado supra.

Registre-se, contudo, que ainda que o Demandante fosse beneficiário da gratuidade judiciária, esta d. Turma entende pela constitucionalidade da regra constante do § 4º do art. 791-A da CLT, devendo ser afastada a declaração incidental de inconstitucionalidade de tal norma.

Logo, deverá o Reclamante arcar com os honorários devidos aos procuradores da Reclamada, correspondentes a 10% (dez por cento) sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, nos termos do art. 791-A da CLT.

Provimento, nesses termos.

2.2. Recurso do Reclamante

2.2.1. Banco de horas - Nulidade

Insiste o Reclamante na declaração de nulidade do banco de horas e condenação da Reclamada ao pagamento de horas extras ao fundamento de que os espelhos de ponto comprovaram que as horas extras não eram corretamente creditadas no banco de horas; que o excesso de 2 horas não era eventual, implicando nulidade do mesmo nos termos da Tese Jurídica Prevalecente 22 deste eg. Regional; que a Reclamada não observava a compensação de jornada em relação às folgas nos termos dos acordos coletivos de trabalho; que não era pré-avisado das folgas compensatórias nem da realização de horas extras; que as horas extras eram habituais, descaracterizando o acordo de compensação, nos termos da Súmula 85, IV, do col. TST; que os extratos não possuíam data limite para compensação; que não havia autorização prévia dos órgãos competentes para fins de compensação de jornada, a despeito do labor em atividade insalubre. Requer a declaração da nulidade do banco de horas e o deferimento de horas extras.

Ao exame.

Registra-se que, em se tratando de sistema de compensação denominado banco de horas, não é o caso de aplicação do teor da Súmula 85 do col. TST, vide item V do verbete, in verbis:"As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade 'banco de horas', que somente pode ser instituído por negociação coletiva". Assim, a prestação de horas extras habituais também não descaracteriza o regime.

Porém, o Autor pleiteia também a invalidade do sistema de compensação em razão da prestação de serviços em atividade insalubre, o que merece acolhida.

Os acordos coletivos estipularam banco de horas, citando, por amostragem, cláusulas 25 a 30 do ACT 13-15, ID. f48c927 - Pág. 5-7.

Com efeito, o art. 60 da CLT condiciona a prorrogação da jornada em ambientes insalubres à licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho:

"Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo Da Segurança e da Medicina do Trabalho, ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das Autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de Autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim."(destaquei)

No caso em exame, o conjunto probatório dos autos confirmou o labor em ambiente insalubre, conforme examinado no tópico 2.1.4..

Ora, o cumprimento de jornada maior exige medidas complementares de proteção individual e coletiva, visando à preservação da saúde do trabalhador.

Assim, a validade de acordo individual de compensação de jornada, ainda que amparado por meio de norma coletiva, requer, nas atividades insalubres, prévia inspeção e permissão da autoridade competente, por se tratar de norma de ordem pública, que objetiva garantir a higiene, saúde e segurança do trabalho, observados os requisitos acima transcritos.

Com o cancelamento da Súmula 349, em maio de 2011, por meio da Resolução n. 174/2011, o TST passou-se a entender que para a validade do instrumento de compensação/prorrogação de horário para os trabalhadores que laboram em condições insalubres é imprescindível a licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene de que trata o art. 60 da CLT. E, conforme citação supra transcrita, foi introduzido o item VI na Súmula 85 do col. TST, com a mesma redação.

Nesse sentido, o seguinte aresto do col. TST:

"(...) 4. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. O art. 60 da CLT estabelece que, nas atividades insalubres, quaisquer prorrogações só podem ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de Medicina do Trabalho. Trata-se de norma de caráter tutelar, que constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, cuja observância é obrigatória. Nessa esteira, inexistindo autorização da autoridade competente, não há que se cogitar de validade do acordo de compensação de jornada. Inteligência da Súmula 85, VI, do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido"(AIRR-48-04.2019.5.23.0106, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 19/03/2021).

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. ATIVIDADES INSALUBRES. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO PRÉVIA PELA AUTORIDADE COMPETENTE EM MATÉRIA DE HIGIENE DO TRABALHO. O art. 60 da CLT impõe a necessidade de licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho para efetivação de ajustes de prorrogações de jornada de trabalho nas atividades insalubres. Por outro lado, nos termos da diretriz contida na Súmula 85, item IV, desta Corte "não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT". Assim, a jurisprudência desta Corte, após o cancelamento da Súmula 349, firmou-se no sentido de ser imprescindível a licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, nos termos do art. 60 da CLT, para validar qualquer acordo de compensação de jornada em atividade insalubre . Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento"(RR-51-20.2019.5.23.0021, 8ª Turma, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DEJT 06/11/2020).

Assim, nulo o banco de horas pela ausência de autorização prévia de autoridade competente, despiciendo o exame dos demais fundamentos trazidos em razões recursais obreiras para declaração da nulidade.

Uma vez declarada a invalidade do sistema compensatório adotado, são devidas como extras as horas laboradas acima da 8ª diária ou 44ª semanal, bem como feriados e dias de folga laborados e creditados em banco de horas, com reflexos em RSR, férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS + 40%.

Registra-se que não há que se declarar horas extras posteriores a 7h20 como requerido, pois o contrato de trabalho não prevê a jornada diária (cláusula 5, ID. 895b086 - Pág. 1) e, inválido o sistema compensatório, adota-se a jornada legal para fins de apuração de horas extras.

Mantém-se os parâmetros de apuração de horas extras fixados em sentença, podendo a liquidação abranger os minutos de tolerância do artigo 58, § 1º, da CLT, mas mantendo-se a liquidação apartada de tempo à disposição e horas extras decorrentes da hora ficta noturna cominados em sentença, a fim de não se constituir duplicidade de apuração.

Dou provimento parcial para declarar a nulidade do banco de horas adotado, condenando a Reclamada ao pagamento como extras das horas laboradas acima da 8ª diária ou 44ª semanal, conforme se apurar pelos controles de jornada, com reflexos em RSR, férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS + 40%, mantendo-se os parâmetros de apuração de horas extras fixados em sentença, podendo a liquidação abranger os minutos de tolerância do artigo 58, § 1º, da CLT, e, ainda, observando-se a apuração em apartado de tempo à disposição e horas extras decorrentes da hora ficta noturna.

2.2.2. Reflexos de RSR

O Reclamante alega que os repousos semanais remunerados eram gozados após o 7º dia de trabalho, conforme reconhecido em decisão de embargos de declaração, contudo entende devidos reflexos em férias + 1/3, 13º salários e aviso prévio diante da habitualidade.

Sem razão.

D.v., a amostragem tecida pelo Reclamante demonstra que a incidência não era habitual, não sendo devidos os reflexos pretendidos.

Em análise complementar realizada nos registros de jornada, este d. Juízo também não apurou periodicidade apta a se declarar a habitualidade da parcela.

Nego provimento.

2.2.3. Reembolso - Plano de saúde

O Reclamante alega que o aviso prévio integra a remuneração para todos os efeitos, devendo os benefícios concedidos habitualmente ser mantidos até a data da baixa da carteira de trabalho. Assim, considerando o cancelamento do plano de saúde durante o curso do aviso prévio, requer o reembolso de R$356,00 efetuado a título de despesa médica.

Ao exame.

Pela inicial, o Reclamante declinou que o plano de saúde empresarial ofertado pela Reclamada foi cancelado na data da comunicação da dispensa (07/01/2019), sendo que a sua filha, dependente do Autor no plano de saúde, tinha exame médico agendado no dia 09/01/2019, o qual foi custeado pelo trabalhador (ID. 2ea0e0a - Pág. 5).

Em defesa, a Reclamada alegou que o Reclamante não comprovou as alegações, além de ter renunciado ao plano de saúde na data da dispensa.

Compulsando os autos, verifica-se que o Reclamante foi comunicado da dispensa no dia 07/01/2019.

O documento intitulado termo de renúncia, assinado pelo Reclamante, contém comunicado de descontinuidade do plano de saúde a partir de 07/01/2019 (ID. aaf9f96 - Pág. 6).

Dessa forma, o Autor estava ciente que o exame realizado após a data de desligamento, qual seja, 07/01/2019, não seria coberto pelo plano de saúde.

Lado outro, o Reclamante não juntou documento comprovando que sua filha era dependente inscrita no plano de saúde empresarial, tampouco que o exame realizado estava autorizado pela gestora do plano de saúde, ônus que detinha nos termos do artigo 818, I, da CLT.

Além disso, a ficha financeira do Reclamante demonstra que participava de plano de coparticipação (ID. e7aa127 - Pág. 1), não havendo parâmetros para se apurar a quantia que supostamente seria suportada pela operadora do plano.

Pelo exposto, nada há que se prover no aspecto.

2.2.4. Liquidação - Limitação do valor da condenação

O Reclamante insurge-se contra a determinação de limitação da liquidação ao valor atribuído aos pedidos.

Ao exame.

Consoante artigo 840, § 1º, da CLT, com redação atribuída pela Lei nº 13.467/17, os pedidos devem ser certos e determinados com indicação do respectivo valor.

Contudo, a norma tem por objetivo apenas atribuir estimativa quanto ao valor pecuniário da demanda e não limita o valor final do título executivo que eventualmente venha a ser constituído.

Assim como no procedimento sumaríssimo, em que os pedidos sempre precisaram ser líquidos, o entendimento prevalecente é de que o valor devido deve ser adequadamente apurado em fase de liquidação, estando esta vinculada apenas ao título exequendo, e não aos valores indicados na inicial.

Nesse sentido a Tese Jurídica Prevalecente n. 16 desse eg. Tribunal, que deve ser aplicada analogicamente ao procedimento ordinário a partir das alterações promovidas pela Lei nº 13.467/17, in verbis:

"RITO SUMARÍSSIMO. VALOR CORRESPONDENTE AOS PEDIDOS, INDICADO NA PETIÇÃO INICIAL (ART. 852-B, DA CLT). INEXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO, NA LIQUIDAÇÃO, A ESTE VALOR. No procedimento sumaríssimo, os valores indicados na petição inicial, conforme exigência do art. 852-B, I, da CLT, configuram estimativa para fins de definição do rito processual a ser seguido e não um limite para apuração das importâncias das parcelas objeto de condenação, em liquidação de sentença."

Dou provimento para afastar a limitação da liquidação de cada pedido aos respectivos valores atribuídos na exordial.

3. Conclusão

Rejeito as preliminares de não conhecimento do recurso do Reclamante por violação ao princípio da dialeticidade, bem como de não conhecimento do recurso da Reclamada por deserção e conheço dos recursos interpostos; no mérito, dou provimento parcial ao recurso da Reclamada para a) limitar a condenação ao pagamento de reflexos da parcela"gratificação condicional a assiduidade - CGA"a 10/11/2017; b) revogar o benefício da justiça gratuita concedido ao Reclamante; c) condenar o Autor ao pagamento dos honorários advocatícios aos procuradores da Reclamada, correspondentes a 10% (dez por cento) sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, nos termos do art. 791-A da CLT; dou provimento parcial ao recurso do Reclamante para d) declarar a nulidade do banco de horas adotado, acrescendo à condenação o pagamento como extras das horas laboradas acima da 8ª diária ou 44ª semanal, conforme se apurar pelos controles de jornada, com reflexos em RSR, férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS + 40%, mantendo-se os parâmetros de apuração de horas extras fixados em sentença, podendo a liquidação abranger os minutos de tolerância do artigo 58, § 1º, da CLT, observando-se, ainda, a apuração em apartado do tempo à disposição e horas extras decorrentes da hora ficta noturna, deferidas na Origem; e) afastar a limitação da liquidação de cada pedido aos respectivos valores atribuídos na exordial. Elevo o valor da condenação para R$70.000,00, com custas de R$1.400,00, pela Reclamada.

ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua 3ª Turma, em Sessão Ordinária Telepresencial realizada em 05 de maio de 2021, à unanimidade, em rejeitar as preliminares de não conhecimento do recurso do Reclamante por violação ao princípio da dialeticidade, bem como de não conhecimento do recurso da Reclamada por deserção e em conhecer dos recursos interpostos; no mérito, sem divergência, em dar provimento parcial ao recurso da Reclamada para a) limitar a condenação ao pagamento de reflexos da parcela"gratificação condicional a assiduidade - CGA"a 10/11/2017; b) revogar o benefício da justiça gratuita concedido ao Reclamante; c) condenar o Autor ao pagamento dos honorários advocatícios aos procuradores da Reclamada, correspondentes a 10% (dez por cento) sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, nos termos do art. 791-A da CLT; unanimemente, em dar provimento parcial ao recurso do Reclamante para d) declarar a nulidade do banco de horas adotado, acrescendo à condenação o pagamento como extras das horas laboradas acima da 8ª diária ou 44ª semanal, conforme se apurar pelos controles de jornada, com reflexos em RSR, férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS + 40%, mantendo-se os parâmetros de apuração de horas extras fixados em sentença, podendo a liquidação abranger os minutos de tolerância do artigo 58, § 1º, da CLT, observando-se, ainda, a apuração em apartado do tempo à disposição e horas extras decorrentes da hora ficta noturna, deferidas na Origem; e) afastar a limitação da liquidação de cada pedido aos respectivos valores atribuídos na exordial. Elevado o valor da condenação para R$70.000,00, com custas de R$1.400,00, pela Reclamada.

Tomaram parte no julgamento os Exmos.: Des. Emília Facchini (Relatora), Des. Luís Felipe Lopes Boson (Presidente) e Des. Milton Vasques Thibau de Almeida.

Presente a il. Representante do Ministério Público do Trabalho, dra. Adriana Augusta de Moura Souza.

Sustentação oral pelas advas. dra. Désia Souza Santiago, pelo reclamante, e dra. Jéssica Paloma Gonçalves Ferreira, pela reclamada.

Secretária: Cristina Portugal Moreira da Rocha.

EMÍLIA FACCHINI

Desembargadora Relatora

EF/2-ch

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