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22 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
10/05/2021.
Julgamento
10 de Maio de 2021
Relator
Luiz Otavio Linhares Renault
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 03ª REGIÃO

QUEM PREVINE O ACIDENTE DE TRABALHO VALORIZA A VIDA!

PROCESSO nº 0010035-59.2017.5.03.0084 (ROT)

RECORRENTES: CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A.

ARLESSON OLIVEIRA PAIXÃO

RECORRIDO: OS MESMOS

ASOLAR ENERGY S.A.

RELATOR (A): LUIZ OTÁVIO LINHARES RENAULT

EMENTA: REAPRECIAÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO EM VIRTUDE DE DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. Em virtude da decisão proferida pelo E. STF no bojo da Reclamação Constitucional nº 34.177/MG, que cassou o acórdão proferido pela Primeira Turma nos presentes autos e determinou que se profira outra decisão, reaprecia-se a questão concernente à licitude da terceirização e seus consectários.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, interposto de decisão do d. Juízo da Vara do Trabalho de Paracatu, em que figuram, como Recorrentes, CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. e ARLESSON OLIVEIRA PAIXÃO, e como Recorridos, OS MESMOS e ASOLAR ENERGY S.A.

RELATÓRIO

O d. Juízo da Vara do Trabalho de Paracatu, por meio da r. decisão da lavra do MM. Juiz VANDERSON PEREIRA DE OLIVEIRA, ID. a517321, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão deduzida em juízo por ARLESSON OLIVEIRA PAIXÃO em face de ASOLAR ENERGY S.A. e CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., condenando as Reclamadas, a 2ª de modo subsidiário, ao pagamento das parcelas constantes do dispositivo.

A Segunda Reclamada, CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., interpôs recurso ordinário sob o ID. b02ead4, ratificado no ID. e766e5e, pretendendo a reforma da r. sentença no que tange à responsabilidade subsidiária.

O Reclamante aviou recurso ordinário de ID. aebbcb9, insurgindo-se contra a r. decisão de origem, quanto às diferenças salariais pela isonomia salarial, à multa convencional, às horas extras, ao intervalo intrajornada, aos domingos e feriados, às horas de sobreaviso e à indenização por dano moral.

Foram ofertadas contrarrazões pelo Reclamante no ID. 0c67d5a, pela 2ª Reclamada no ID. 67a645c.

Esta Primeira Turma, por meio do acórdão de ID. 69d9964, conheceu dos recursos ordinários interpostos e, no mérito, NEGOU PROVIMENTO ao recurso da 2ª Reclamada, CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., e DEU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do Reclamante para acrescer à condenação o pagamento de horas extras, horas de sobreaviso e indenização por dano moral.

Interposto recurso de revista pela 2ª Reclamada, CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A.(ID. 5e3e1d3).

Foi determinado o sobrestamento do feito até julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência referente ao processo TST-RR-0010522-21-2014-5-03-0153: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA." (ID. e2856c7)

Em razão do julgamento do referido incidente, em decisão de ID. a048e8b, o Exmo. Desembargador, MÁRCIO FLÁVIO SALEM VIDIGAL, Vice-Presidente à época, passou ao exame de admissibilidade do recurso de revista interposto pela 2ª Reclamada, denegando-lhe seguimento.

A 2ª Reclamada interpôs agravo de instrumento em recurso de revista (ID. df124b5).

Embora devidamente intimado, não foi apresentada contraminuta (certidão de ID. 5f67dae).

Remetidos os autos ao C. TST, o processo foi distribuído para o Exmo. Ministro MÁRCIO EURICO VITRAL AMARO para julgamento pela 8ª Turma, certidão de ID. ce51cb9.

Foi noticiado nos autos a concessão de decisão liminar pelo Exmo. Ministro Relator MARCO AURÉLIO, na Reclamação Constitucional nº 34.177, determinando a suspensão do presente feito, conforme decisão colacionada aos presentes autos a partir do ID. 60cada6 - Pág. 19.

Assim, Exmo. Ministro MÁRCIO EURICO VITRAL AMARO determinou a suspensão do presente feito até a prolação de decisão final na Reclamação Constitucional nº 34.177 (ID. a906b61).

Foi juntada aos autos acórdão de julgamento proferido pela 1º Turma do E. STF, de relatoria do Exmo. Ministro MARCO AURÉLIO, na Reclamação Constitucional nº 34.177, com a seguinte decisão: "Julgo procedente o pedido formulado nesta reclamação para cassar o acórdão formalizado pela Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região no processo nº 0010035-59.2017.5.03.0084, determinando a instauração de incidente de inconstitucionalidade" (ID. 3ce5691 - Pág. 12).

Em razão do julgamento da reclamação constitucional, o Exmo. Ministro Relator MÁRCIO EURICO VITRAL AMARO determinou o retorno dos autos ao Tribunal de Origem (ID. a1dc0a8).

É o relatório.

VOTO

REJULGAMENTO EM VIRTUDE DE DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

Diante da cassação do acórdão de ID. 69d9964, por disciplina judiciária, esta Primeira Turma passa a novo exame do recurso ordinário interposto pela segunda Reclamada - CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., exercendo juízo de retratação em relação aos tópicos relativos à ilicitude da terceirização e seus consectários.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos interpostos, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

JUÍZO DE MÉRITO

RECURSO DA 2ª RECLAMADA - CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A.

Em virtude da decisão proferida pelo E. STF no bojo da Reclamação Constitucional nº 34.177, que foi julgada procedente para "cassar o acórdão formalizado pela Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região no processo nº 0010035-59.2017.5.03.0084, determinando a instauração de incidente de inconstitucionalidade", reaprecio a questão concernente à licitude da terceirização.

Pois bem.

A r. sentença proferida nos presentes autos (ID. a517321), julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão deduzida em juízo por ARLESSON OLIVEIRA PAIXÃO em face de ASOLAR ENERGY S.A. e CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., condenando as Reclamadas, a 2ª de modo subsidiário, ao pagamento das parcelas constantes do dispositivo.

A 2ª Reclamada insurge-se contra o reconhecimento da ilicitude da terceirização de serviços denunciada nos autos, pretendendo a reforma da r. sentença. Alega que não constam nos autos provas da existência de funcionários da CEMIG realizando as mesmas atividades realizadas pelo Autor, razão pela qual inexiste igualdade de funções, sendo impossível o deferimento dos pleitos de isonomia e de direitos coletivos baseados em instrumentos firmados pela CEMIG. Ainda, que a administração pública não é responsável pelas obrigações de suas contratadas. Afirma que a Súmula 331 do TST não deve ser aplicada em detrimento da Lei das Licitações e que não incorreu em culpa in vigilando ou culpa in eligendo.

Esta Primeira Turma, por meio do acórdão de ID. 69d9964, verificou que as provas produzidas nos autos evidenciaram que o Autor prestava serviços de manutenção em redes de distribuição urbanas e rurais, exclusivamente para a CEMIG, a qual fiscalizava os serviços da terceirizada, repassando ordens a serem executadas pelo Reclamante. Concluiu pela utilização de terceirização irregular, porquanto revelada a inserção do laborista no ambiente produtivo da CEMIG, em suas atividades-fim, mas assinalou que, "em situações de irregularidade da terceirização em atividade-fim da tomadora, seria o caso, inclusive, de se reconhecer o vínculo diretamente com a tomadora dos serviços, (Súmula 331, item I, do TST), não fosse o óbice constitucional, que condiciona o reconhecimento de vínculo de emprego com a Administração Pública, direta e indireta, à submissão do obreiro a concurso público (art. 37, II, CR/88)". E completou:

"Portanto, não obstante a impossibilidade de reconhecimento do vínculo diretamente com a CEMIG, corolário lógico da declaração da irregularidade da terceirização é o reconhecimento ao trabalhador dos mesmos direitos assegurados aos empregados da tomadora de serviços, em razão da observância do princípio da isonomia, insculpido no art. , caput, da Constituição da República, no art. da CLT, e na interpretação analógica do art. 12 da Lei 6.019/74".

Em decorrência, foi mantida a r. sentença, que declarou a ilicitude da terceirização e condenou as Rés ao pagamento do tíquete alimentação devidos aos empregados da 2ª Reclamada, negando provimento ao recurso da 2ª Reclamada.

Para que não restem dúvidas, ressalta-se que, no presente caso, seja na r. sentença, seja no acórdão, os pedidos de diferenças salariais e multas normativas foram julgados improcedentes, de modo que a única verba concedida em razão, exclusiva, da ilicitude de terceirização foi diferenças de tíquete alimentação.

Quanto à responsabilidade da 2ª Reclamada, o acórdão de ID. 69d9964, negou provimento ao recurso da Reclamada, mantendo a responsabilidade subsidiária fixada na origem:

"Assim, necessária se faz a condenação da segunda Reclamada de forma subsidiária, como determinado na r. sentença.

E, mesmo ante o reconhecimento de tal responsabilidade, despiciendas as alegações da segunda Reclamada, CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., sobre a ausência de culpa in eligendo ou in vigilando, uma vez que, por haver participado da fraude na terceirização, com o objetivo de frustrar os direitos trabalhistas do Obreiro, resta patente sua culpa e sua responsabilidade pelos créditos devidos ao trabalhador.

Se impossibilitado o reconhecimento da responsabilidade solidária da segunda Reclamada, é de se determinar a sua responsabilidade subsidiária. A pretendida irresponsabilidade patrimonial da tomadora, ainda que escudada no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 é inaceitável, sobretudo porque a terceirização é ilícita." (ID. 69d9964 - Pág. 7)

Todavia, o Excelso STF julgou, em 30/08/2018, o mérito da questão constitucional suscitada no Leading Case RE nº 958.252 do respectivo Tema 725 de repercussão geral, no qual se discutia, "à luz dos arts. , , II, XXXVI, LIV e LV e 97 da Constituição Federal, a licitude da contratação de mão-de-obra terceirizada, para prestação de serviços relacionados com a atividade-fim da empresa tomadora de serviços, haja vista o que dispõe a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho e o alcance da liberdade de contratar na esfera trabalhista", declarando a constitucionalidade da terceirização de serviços em qualquer atividade, seja ela meio ou fim, do tomador de serviços.

Ainda na mesma sessão, o Plenário do STF, julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 324, ajuizada pela Associação Brasileira do Agronegócio (Abag) visando ao reconhecimento da inconstitucionalidade da interpretação adotada "em reiteradas decisões da Justiça do Trabalho",relativas à terceirização:

"Decisão: O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Neste assentada, o Relator prestou esclarecimentos no sentido de que a decisão deste julgamento não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018".

Portanto, prevaleceu o entendimento de que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, sem distinção entre atividade-meio ou atividade-fim.

A tese de repercussão geral aprovada no RE foi a seguinte:

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

A partir de então, esta Primeira Turma, por disciplina judiciária, passou a adotar entendimento no sentido de que, em se tratando de empresas privadas, não integrantes da Administração pública, direta ou indireta, não há mais como reconhecer vínculo de emprego direto com o tomador dos serviços, em razão apenas da terceirização da atividade-fim, fundamento consagrado na Súmula 331 do C. TST e que não subsiste diante do julgamento do Excelso STF, preservada apenas a coisa julgada.

Todavia, no que se refere aos entes da administração pública, esta Primeira Turma firmou entendimento no sentido de que o julgamento do RE nº 958.252 do Tema 725 não versou sobre as normas ditadas pelo art. 37 da CR e que pautam a atuação da administração pública direta e indireta, sujeita a um número de restrições na contratação de mão de obra muito superior ao imposto para as empresas privadas.

Assim, para esse órgão julgador foi estabelecido distinguishing quanto aos efeitos diversos da terceirização de serviços sempre que um órgão da administração pública for o tomador dos serviços.

Nesse sentido, nos processos de terceirização envolvendo ente da administração pública, passou-se a adotar tese de que o art. 37, XXI, da CR/88, o Decreto-Lei 200/67 e o Decreto 2.271/97 previam a possibilidade de execução descentralizada das atividades da Administração Federal. Do mesmo modo, o art. 6º da Lei 8.666/93 estabeleceu atividades ou serviços que podem ser objeto de execução indireta e contratação por meio de empresa de prestação de serviços a terceiros. Todavia, mesmo a partir da decisão adotada pelo Excelso STF quanto ao tema 725, entendeu-se que subsistia um fator de discrímen que apartava as atividades finalísticas do ente público do rol daquelas que podem ser executadas por meio de contratos firmados com terceiros, que é justamente a necessidade de observância do princípio do concurso público.

Portanto, para esta Primeira Turma, admitir-se a terceirização das atividades essenciais de órgãos e entidades da Administração Pública implicaria em violação ao núcleo do princípio constitucional do concurso público, porque resultaria na substituição do recrutamento de pessoal por meio de concurso público, por trabalhadores terceirizados, em clara ofensa aos princípios da moralidade, da eficiência e da isonomia, uma vez que a seleção de pessoal ficaria excluída de qualquer controle governamental. Assim, decidia-se ser fraudulenta a contratação de trabalhadores por meio de empresa interposta para desempenhar atividade essencial e típica da entidade pública, por violação da Constituição (art. 37, II).

Por isso, e em observância à cláusula de reserva do Plenário (art. 97 da Constituição de 1988 e Súmula Vinculante 10 do STF), ao verificar a importância da questão tratada nos presentes autos e em outros que envolvem terceirização da mesma tomadora de serviços, esta Primeira Turma, em sessão de julgamento ocorrida em 03/06/2019, entendeu por bem suscitar Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no bojo do processo n. 0010410-11.2018.5.03.0186, de relatoria da Exma. Des. Maria Cecília Alves Pinto, cuja ementa do acórdão publicado foi a seguinte:

"TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ENTE PÚBLICO - REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 725 STF - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ART. 4º-A E 5º-A DA LEI 6.019/74, COM As REDAÇÕES DAS LEIS 13.419/17 E 13.467/17, BEM COMO DO § 1º DO ART. 25 DA LEI 8.987/95, NO TOCANTE À TERCEIRIZAÇÃO AMPLA E IRRESTRITA DA ATIVIDADE-FIM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, POR OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO - DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE- CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO - Prevalece nesta d. Primeira Turma o entendimento de que os julgamentos proferidos pelo STF no RE nº 958.252 e ADPF 324, por meio dos quais firmou-se a tese da licitude da terceirização ou de qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas,"independentemente do objeto social das empresas envolvidas", não alcança as hipóteses de contratação de terceirizados por ente público, para laborar em atividades afetas à atividade essencial do órgão ou da entidade. Referida modalidade de terceirização segue ilícita, por malferir o princípio do concurso público, com investidura de empregados em atividade pública, por meio de empresa interposta, sem a realização de concurso público, em clara fraude a direitos trabalhistas (arts. 2º, 3º e 9º/CLT), bem como à norma constitucional (art. 37, II/CF). Assim, a análise do tema 725 tal como fixado pelo E. STF, demonstra a existência de um fator de discrímen (distinguishing) que aparta as atividades finalísticas do ente público do rol daquelas que podem ser executadas por meio de contratos firmados com terceiros, que é justamente a necessidade de observância do princípio do concurso público, circunstância que não foi examinada pelo c. STF no julgamento referido. Nesse diapasão, qualquer interpretação no sentido de estender o disposto nos arts. 4º-A e 5º-A da Lei 6.019/74, com a redação da Lei 13.429/2017, bem como a partir da redação dada aos mesmos dispositivos pela Lei 13.467/17, aos entes integrantes da administração pública seria inconstitucional, uma vez que implicaria admitir que lei infraconstitucional negasse vigência à norma constitucional (art. 37, II), a qual prevê a exigência de realização do concurso público para ingresso no serviço público, não havendo, no aspecto, diferenciação entre administração direta, autárquica, fundacional e empresas estatais. Pelos mesmos fundamentos, não prospera a argumentação de que qualquer terceirização de serviços realizada pela CEMIG, enquanto concessionária do serviço público, seria lícita, com amparo na previsão do art. 25, § 1º da Lei nº 8.987/95. Isto porque não é possível interpretar o § 1º do art. 25 da Lei 8.987/95, que trata da possibilidade de contratar terceiros para o desenvolvimento de"atividades inerentes"ao serviço, de forma a concluir pela autorização legal de terceirização em quaisquer de suas atividades-fim. Tal interpretação corresponderia a se permitir que a ré desenvolvesse sua atividade empresarial sem possuir nenhum empregado em seus quadros, mas apenas trabalhadores terceirizados, o que obviamente não encontra respaldo constitucional. Ao contrário, referida interpretação colide diretamente com a Constituição, especificamente com o princípio do concurso público (art. 37, II CF/88). Assim, imprescindível a declaração de inconstitucionalidade, de forma incidental, dos arts. 4º-A e 5º-A da Lei 6.019/74, com a redação atribuída pelas Leis 13.429/17 e 13.467/17, bem como do § 1º do art. 25 da Lei 8.987/95, no tocante à terceirização ampla e irrestrita da atividade-fim na administração Pública, por ofensa ao princípio do concurso público, cabendo ao Eg. Tribunal Pleno analisar a ora alegada violação ao inciso 37, II, da Constituição da República".

Ocorre que o Eg. Tribunal Pleno deste Regional, ao julgar o referido Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, rejeitou, por maioria dos votos, a arguição de inconstitucionalidade dos artigos 4º-A e 5º-A da Lei n. 6.019/74, com as redações atribuídas pelas Leis n. 13.429/17 e 13.467/17, bem como do artigo 25, § 1º, da Lei n. 8.987/95.

Conforme fundamentos extraídos do acórdão de redatoria do Exmo. Desembargador Fernando Luiz G.Rios Neto, "O julgamento da ADPF 324 sepultou a discussão acerca da licitude da terceirização em qualquer atividade".

O referido julgado recebeu a seguinte ementa:

EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 725 STF. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 4º-A E 5º-A DA LEI 6.019/74, COM AS REDAÇÕES DAS LEIS 13.419/17 E 13.467/17, BEM COMO DO § 1º DO ART. 25 DA LEI 8.987/95. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. IRRELEVÂNCIA. O STF, no julgamento da ADPF 324, foi expresso em estabelecer que a terceirização não autoriza a formação de vínculo empregatício direto entre a Administração Pública (contratante) e os empregados das empresas contratadas. Portanto, não há como reputar ofensa ao artigo 37, item II, da Constituição brasileira. A ADC 26 do STF também foi específica ao declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, sem qualquer restrição quanto à sua aplicabilidade à Administração Pública. Pela mesma razão - ausência de possibilidade de formação de vínculo de emprego - não existe óbice constitucional para aplicação aos entes públicos dos art. 4º-A e 5º-A da Lei 6.019/74, com as redações dadas pelas Leis 13.429/2017 e 13.467/17. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010923-18.2019.5.03.0000 (ARGI); Disponibilização: 15/06/2020, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 252; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Relator: Fernando Luiz G.Rios Neto).

Portanto, rejeitada a arguição de inconstitucionalidade, por disciplina judiciária, impõe-se considerar lícita a terceirização havida nas atividades-fim do ente público, ainda que sem a observância do princípio do concurso público.

Nessa perspectiva, concluiu-se, de fato, que o acórdão de ID. e774d3a não estava em conformidade com as teses firmadas pelo E. STF e pelo plenário desse Regional, pelo que se impõe a reconsideração da decisão.

Necessária, portanto, a reforma da r. sentença, para se declarar a licitude da terceirização, com a exclusão da condenação relativa às diferenças de tíquete alimentação.

Por outro lado, a r. sentença deve ser mantida quanto à condenação ao pagamento de verbas rescisórias (30 dias de aviso prévio; 24 dias de saldo de salário de maio/2016; férias integrais com 1/3; FGTS acrescido de multa de 40% e multa do art. 477, § 8º, da CLT), uma vez que essas parcelas não têm relação com a ilicitude da terceirização.

Permanecendo parcela na condenação, necessária discussão acerca da responsabilidade da 2ª Reclamada, tomadora de serviços.

De início, cumpre destacar que o posicionamento original desta Primeira Turma era no sentido de que o tomador de serviços era responsável pelo inadimplemento da empresa prestadora de serviços, por ter se beneficiado pela prestação de serviços do trabalhador. Transcrevo, por oportuno, a fundamentação adotada por este Relator, em processos semelhantes, envolvendo matéria idêntica:

"A r. decisão proferida pelo Pretório Excelso, por ocasião do julgamento da ADC n. 16-DF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, não impede, data venia, a responsabilização da Administração Pública pelas obrigações de natureza trabalhista decorrentes dos serviços por ela tomados de forma terceirizada. O efeito dessa decisão está adstrito, ao que se me afigura, venia, ao afastamento da presunção da culpa do Ente Público na contratação e fiscalização da empresa interposta, bem como da declaração incidental de inconstitucionalidade por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário. Nesse sentido é a jurisprudência do TST:"[...] RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA ADC Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTS. 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTS. 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-. Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, com base no conjunto probatório, consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que se o condenou a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e demais direitos objeto da condenação. Agravo de instrumento desprovido."(AIRR-71400-60.2008.5.01.0028, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 17/12/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: 19/12/2013). A jurisprudência consolidada do Colendo TST também está devidamente adaptada a esse comando vinculante, como consta da Súmula 331, IV, V e VI, com a redação que lhe foi dada pela Resolução nº 174/11:"Súmula nº 331 do TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 [...] IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.". Ao contratar serviços terceirizados, a Administração Pública opta por sujeitar-se ao regime jurídico de Direito Privado quanto às obrigações trabalhistas, respondendo subsidiariamente e de forma integral pelas verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, quando, sabendo da inadimplência da empresa prestadora, não adota as medidas legais de que dispõe para prevenir e repelir os prejuízos causados aos trabalhadores. Embora não se possa imputar culpa in elegendo à 2ª Reclamada, em razão de sua vinculação a processo licitatório; por outro lado, imperioso destacar que o mero cumprimento das regras previstas para a licitação não exime a Recorrente de fiscalizar a execução dos serviços contratados. O dever de fiscalizar a prestação de serviços é mais amplo. Portanto, no entendimento deste Relator, está configurada a culpa in vigilando. Isto porque, em âmbito federal, aplicável analogicamente ao presente caso, o dever de fiscalização é objeto da Instrução Normativa 02/08 do MPOG, que prevê a designação de um representante da Administração para acompanhar a execução do contrato (art. 31), através dos instrumentos de controle previstos no art. 34 daquela IN. Destaco que a Administração Pública não deve limitar-se a identificar o eventual descumprimento das normas trabalhistas. Para desincumbir-se do ônus da fiscalização, é preciso que o Ente tomador dos serviços, ao tomar ciência dessas irregularidades, efetivamente adote medidas para garantir o pagamento das respectivas verbas. O mesmo dever é imposto à Administração Pública em relação às parcelas decorrentes da rescisão contratual. Assinalo, por oportuno, que não se trata de uma peculiaridade do sistema brasileiro de proteção ao trabalhador. Desde 1949, a Convenção n. 94 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 58.818/66, já previa a responsabilidade da Administração Pública pela contração de serviços terceirizados:"Art. 1 1. A presente convenção se aplica aos contratos que preencham as condições seguintes: [...] II) o emprego de trabalhadores pela outra parte contratante; c) que o contrato seja firmado para: [...] III) a execução ou o fornecimento de serviços; Art. 2 - 1. Os contratos aos quais se aplica a presente convenção conterão cláusulas garantindo aos trabalhadores interessados salários, inclusive os abonos, um horário de trabalho, e outras condições de trabalho que não sejam menos favoráveis do que as condições estabelecidas para um trabalho da mesma natureza, na profissão ou indústria interessada da mesma região: a) seja por meio de convenção coletiva ou por outro processo, resultado de negociações entre organizações de empregadores e de trabalhadores, representativas de uma porção substancial dos empregadores e dos trabalhadores da profissão ou da indústria interessada; b) seja por meio de sentença arbitral; c) seja por meio da legislação nacional. [...] Art. 5 - 1. Sanções adequadas, tais como denegação de contrato ou qualquer outra medida pertinente, serão aplicadas em caso de infração à observação e à aplicação das disposições das cláusulas de trabalho inseridas nos contratos públicos. 2. Medidas apropriadas serão adotadas, seja pela retenção dos pagamentos devidos em função dos termos do contrato, seja por qualquer outra maneira, a fim de permitir que os trabalhadores interessados recebam os salários a que têm direito.". No caso do tomador de serviços, ocorre certa mitigação, retirando, provisoriamente, de sua responsabilidade a característica da imediatidade, em face da existência de uma empresa intermediadora da mão-de-obra, que responde diretamente por eventual descumprimento dos direitos laborais. Essa atenuação atribuída ao tomador de serviços, que responde somente de forma subsidiária, não pode ser levada ao extremismo de afastá-la completamente da responsabilidade, em atitude que viria a fraudar e lesar os direitos dos trabalhadores, que não podem, como hipossuficientes, aguardar a definição em torno de eventual apuração de quem seria o responsável solvente pelos débitos contraídos, deslocando-se, com isso, os riscos da atividade econômica para o trabalhador. Assim, ainda que o tomador de serviço seja uma entidade da Administração Pública, venia, a sua responsabilidade subsiste, nos casos em que tenha agido com culpa. E não se diga da prevalência do interesse público sobre o privado (art. , in fine, da CLT), pois nada impede que a Administração Pública promova ação de regresso em face da empresa contratada, a fim de reaver os valores despendidos na concretização desse direito fundamental do trabalhador. Além disso, no paradigma do Estado Democrático de Direito, o interesse público é primária e prioritariamente a proteção à dignidade da pessoa humana".

De acordo com a fundamentação acima, entendia que a responsabilidade por culpa in vigilando impunha à Administração Pública o ônus de provar a realização da fiscalização da execução do contrato e, mais ainda, a adoção das medidas necessárias à garantia de pagamento do crédito trabalhista, porque possui maior aptidão para comprovar o dever que a lei lhe impõe (art. , VIII, do CDC). Sob este prisma, não subsistiria eventual argumento de que o ônus probatório recairia sobre ombros do reclamante.

Todavia, na Reclamação nº 13.467/MG, o Exmo. Ministro Luís Roberto Barroso, decidiu que a responsabilidade subsidiária do ente público não pode ser fundamentada exclusivamente na inadimplência por parte da prestadora de serviços, ou mesmo na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização pela Administração, sendo imprescindível a demonstração de que ele (ente público) tinha conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. Noutras palavras, de "que a Administração teve ciência do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas relativamente ao mesmo contrato de terceirização e que, a despeito disso, permaneceu inerte".

Destarte, segundo se extrai da fundamentação proferida no julgamento da Reclamação nº 13.467/MG, deveria ser comprovado que o ente público tinha conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la.

Por esta razão, por disciplina judiciária, essa Primeira Turma passou a acatar a determinação contida na referida Reclamação nº 13.467/MG, apreciada pelo Exmo. Ministro Luís Roberto Barroso, passando a excluir a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviço, nos casos em que não houvesse comprovação, por parte do Autor da ação, de que tivesse dado ciência à Administração Pública do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas e, a despeito disso, tivesse permanecido inerte.

No entanto, o Col. TST, verificando a existência de decisões conflitantes sobre o tema em apreço, envolvendo exatamente a questão do ônus da prova, suscitou, de ofício, o Incidente de Uniformização de Jurisprudência no âmbito desta Corte, com fulcro no art. 896, § 4º, da CLT (redação dada pela Lei nº 13.015/2014), determinando, por conseguinte, nos autos do PROCESSO Nº TST-RR-10522-21.2014.5.03.0153, o sobrestamento dos recursos de revista que tratem do referido tema e a "imediata devolução dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, a fim de que proceda à uniformização da jurisprudência local no que tange ao tema 'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA'".

Assim, o Plenário do TRT da 3ª Região, na sessão realizada de 12/07/2018, aprovou a seguinte tese prevalecente em Incidente de Uniformização de Jurisprudência, nos termos do art. 926/CPC:

"TESE JURÍDICA PREVALECENTE N. 23: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária."

Não obstante as decisões proferidas no âmbito do Excelso STF que, por disciplina judiciária, vincularam os julgamentos proferidos nesta Turma até o julgamento do referido IUJ, tem-se que, por decisão plenária desta Corte Regional, agora sedimentada na Tese Jurídica Prevalecente acima transcrita, o ônus da prova da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços terceirizado, com o fim de afastar a culpa in vigilando, é do ente público tomador de serviço.

E, visando a afastar os questionamentos acerca de aparente conflito de precedentes judiciais, registro, vênia, que o CPC estabeleceu nova hierarquia jurisprudencial, criando, segundo a doutrina processualista pátria, um relevante sistema de precedentes no ordenamento jurídico vigente, notadamente ao dispor, no art. 927, inciso V, a força vinculante das orientações do Plenário de cada Tribunal.

A aplicação da tese jurídica prevalecente aprovada por este Tribunal não contraria o Tema 246 do Col. STF, decidido no leading case do Recurso Extraordinário 760.931, cujo redator foi o Min. Luiz Fux. Isso porque, no julgamento do referido IUJ, apenas se definiu acerca do ônus de prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que seja aferida a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços (culpa in vigilando), não determinando qualquer responsabilização automática da Administração Pública.

Nesse sentido, decidiu o Excelso STF, por meio de seus dois Altos Órgãos Fragmentários, em julgamentos ocorridos após o julgamento que firmou a já referida Tese 246 de Repercussão Geral, em 26 de abril de 2017 (acórdão publicado em 12 de setembro de 2017), restando vencidos dois Ministros, um em cada uma das Turmas.

No julgamento do Agravo Regimental na Reclamação n. 23.435 (Relatora Ministra Rosa Weber), a Primeira Turma decidiu, vencido o Ministro Marco Aurélio, o seguinte:

"AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando -, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória -, não caracteriza afronta à ADC 16." (publicado no DJe de 07.11.2017).

Veja-se, no mesmo sentido, excerto da decisão proferida pela Segunda Turma no julgamento do Agravo Regimental na Reclamação n. 24.587, Relator Ministro Edson Fachin, vencido o Ministro Gilmar Mendes:

"Examinando o ato reclamado, verifico que, com base na análise das provas produzidas nos autos, ele reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte reclamante por débitos trabalhistas, em face de reconhecer a sua culpa in vigilando, ao faltar com o dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, por parte da devedora principal. Ao ser declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, na ADC 16, com efeito vinculante, ficou vedada a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de empresa contratada em contrato de terceirização. Contudo, não se vedou o reconhecimento de responsabilidade subsidiária em casos como o presente, nos quais fica constatada a culpa in vigilando do Poder Público." (Sessão Virtual de 22 a 28.9.2017)

Logo, permissa venia, não se vislumbra contradição material entre a aplicação da tese do IUJ aprovada pelo Plenário do Tribunal, ao qual se submete e a observância das decisões em controle concentrado de constitucionalidade do Excelso STF ou, ainda, qualquer usurpação de competência constitucional.

Ressalta-se, ainda, que no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931, publicado em 06/09/2019, o Ministro Relator Luiz Fux, prestou esclarecimentos ao acórdão anteriormente proferido, reforçando entendimento quanto à impossibilidade de responsabilização automática da administração pública e à necessidade de prova inequívoca da conduta culposa conforme elementos concretos do caso, sendo incabível a inversão do ônus da prova. Todavia, o Exmo. Ministro Relator ficou vencido, prevalecendo entendimento de que o acórdão já proferido não comportaria os esclarecimentos propostos, sob pena de se ampliar o que já havia sido decidido.

Em recente decisão nos autos TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, publicada em 22/05/2020, a SDI I do C. TST examinou exaustivamente extensão da decisão no RE 760.931 (Tema 246 da Repercussão Geral), concluiu que o E. STF não formou maioria para fixar entendimento vinculante quanto ao ônus da prova nos casos de terceirização envolvendo a administração pública, uma vez que a matéria em questão é infraconstitucional. Assim, a SDI I do C. TST entendeu ser devida discussão sobre o tema, fixando que, por se tratar de fato impeditivo ao direito do Reclamante, sobre a administração pública recai o ônus probatório quanto à efetiva fiscalização dos serviços prestados, razão pela qual a responsabilidade deve ser casuisticamente examinada nas instâncias ordinárias, observado o ônus probatório do tomador de serviços público:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido."

Assim, resta superada eventual discussão quanto ao ônus probatório da efetiva fiscalização dos contratos de terceirização, devendo o órgão tomador trazer aos autos os elementos probatórios capazes, em tese, de afastar sua responsabilidade.

Volvendo-se ao caso em tela, a 2ª Reclamada não colacionou aos autos provas da efetiva fiscalização das atividades desenvolvidas pela 1ª Ré.

Por essa razão, ausente a prova de que o ente público, beneficiário único e direto dos serviços prestados pelo Reclamante, fiscalizou a execução do contrato, tem-se por configurada a culpa in vigilando, atraindo a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, na esteira do entendimento adotado pelo Plenário deste TRT/3ª Região, na já referida Tese Jurídica Prevalecente n. 23.

Logo, não há cogitar de exclusão da responsabilidade subsidiária.

Não se vulnera o disposto nos artigos 5º, II/CF, 71, § 1º da Lei 8.666/93, nem tampouco contraria a tese jurídica firmada na ADC 16, Rel. Min. Cesar Peluso, uma vez evidenciado nos autos que o Poder Público deixou de se desincumbir de forma eficiente do seu ônus de fiscalização, que estava a seu cargo e amparada na Lei 8.666/93.

A responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas objeto da condenação, as quais derivam do contrato de trabalho firmado com a primeira Reclamada, em benefício do Recorrente, conforme previsto na Súmula 331, VI, do c. TST, segundo o qual "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Dessa forma, ainda que por fundamentos diversos, a responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada persiste no que se refere à condenação ao pagamento de diferenças das verbas rescisórias deferidas na r. sentença, inclusive multa do art. 477, § 8º, da CLT.

Assim, dou provimento parcial ao recurso da 2ª Reclamada, CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., por disciplina judiciária, para:

a) reconhecer a licitude da terceirização praticada, todavia mantendo a responsabilidade subsidiária quanto às verbas rescisórias deferidas na origem, inclusive multa do art. 477, § 8º, da CLT, bem com quanto a eventuais parcelas acrescidas à condenação em razão de provimento conferido ao recurso ordinário do Autor;

b) absolvê-la da condenação ao pagamento de diferenças de tíquete alimentação.

RECURSO DO RECLAMANTE

DIFERENÇAS SALARIAIS. MULTAS NORMATIVAS

O Reclamante não se conforma com o r. decisum de origem, ao argumento de que, não obstante o d. Magistrado ter reconhecido a ilicitude da terceirização, bem como declarado a isonomia salarial, deixou de condenar as Reclamadas ao pagamento de diferenças salariais e reflexos, bem como de multas normativas. Acrescenta, que ao contrário do alegado, colacionou aos autos os instrumentos normativos aplicáveis ao período em que prestou serviços. Aduz, ainda, que eventuais informações sobre acordos coletivos poderão, em fase de liquidação, ser facilmente encontrados.

Sem razão.

Conforme reconhecido em tópico anterior, a terceirização implementada pelas Reclamadas é lícita, sendo indevida a aplicação de normas coletivas celebradas exclusivamente pela 2ª Reclamada.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. DOMINGOS E FERIADOS.

Insurge-se o Reclamante contra a r. decisão de origem, alegando serem inválidos os controles de ponto apresentados. Acrescenta que o depoimento prestado pela preposta da 1ª Reclamada em diversos outros processos que tramitam na mesma Vara, não deixa dúvidas quanto ao labor em horas extras, sobreaviso, intervalo intrajornada, domingos e feriados, sem a correspondente quitação.

Pela combinação do art. 373, do NCPC, art. 74, parágrafo 2o., e art. 818, da CLT, conclui-se que, quanto à jornada de trabalho, deve-se proceder à inversão do encargo probatório, uma vez que é o empregador que detém as provas do fato constitutivo do direito do autor.

Assim, possuindo o empregador mais de dez empregados no estabelecimento, é seu o ônus de provar o horário de trabalho do Obreiro, o que deve fazer documentalmente, mediante a apresentação dos registros que, por lei, está obrigado a manter.

Nesse mesmo sentido se posiciona a mais abalizada jurisprudência que culminou na edição da Súmula n. 338, item I, do Colendo TST, in verbis:

"É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

A Reclamada trouxe aos autos controles de frequência (ID e640bcf), os quais foram impugnados pelo Reclamante, por não refletirem seus reais horários de trabalho.

Entendo que o d. Juiz de origem, no tocante as horas extras propriamente dita, fez uma análise detalhada e precisa do conjunto probatório constante nos autos, pelo que peço vênia para transcrever trecho da decisão, adotando-a por seus próprios fundamentos (ID. 6b7cb96 - Pág. 7/8):

"Assim, ao empregado cabia demonstrar o fato constitutivo de seu direito, de que esteve sujeito a labor extraordinário, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I, do CPC.

A primeira testemunha do autor informou que:"3) chegava no pátio da primeira, por volta das 06 horas para tomar café e organizar o material na caminhonete e anota o cartão de ponto por volta das 07 horas; trabalhava ate por volta das 18 horas; 4) o reclamante cumpria a mesma jornada, sendo certo que trabalhavam na mesma função; 5) no fim do dia anotava o cartão de ponto por volta das 17 horas, que era o horário determinado pela reclamada".

Já a segunda testemunha do autor relatou que"3) chegava no local de trabalho as 06 horas, quando seu turno começava as 06h30min e as 14 horas, quando ele começava as 15 horas; os turnos eram de 06h30min as 15 horas e de 15 horas as 22h30min; 4) no primeiro turno parava de trabalhar por volta das 15 horas e no segundo, por volta das 23 horas; 5) as anotações no cartão de ponto seguiam determinações da reclamada, ou seja, o horário contratual; 10) os Eletricistas chegavam no estabelecimento da primeira entre 06 h e 06h30min".

Pois bem. Dos depoimentos acima transcritos poder-se-ia chegar a ilação de que a jornada do autor se dava das 06/06h15 as 18h, embora fosse determinação da primeira reclamada que os cartões fossem anotados com a jornada contratual de 07 as 17h.

Todavia, no meu sentir, a prova oral não desqualifica os controles de ponto, já que o próprio empregado afirmou na exordial que se ativava no trabalho a partir das 07h e as testemunhas sugeriram que o autor iniciava o labor a partir das 06h/0615 da manha, contrariando o que foi alegado por ele e o limite de sua pretensão. Além disso, os cartões de ponto, que abrangem todo o contrato de trabalho, devidamente firmados pelo trabalhador, não apresentam as supostas jornadas simétricas indicadas pelas testemunhas e retratam, inclusive, em muitos e muitos dias, horários superiores aqueles relatados em seus depoimentos.

A titulo de amostragem, tome-se a penúltima semana do mês de setembro/2015. O reclamante trabalhou no dia 28, das 07 as 20h, no dia 29, das 06h55min as 17h e no dia 30, das 07h as 18h, sempre com uma hora de intervalo.".

Assim, como bem pontuou o d. Magistrado, cotejando a prova oral, as alegações expressas na inicial, bem como os documentos colacionados aos autos, não há como se cogitar da invalidade dos registros de ponto, visto que em alguns meses há registro de horas extras, acima até mesmo do informado na exordial, em quase todos os dias, consoante se infere do cartão de ponto de Id. 539ba6e.

E não demonstrando o Reclamante nenhuma diferença a seu favor, ônus que lhe competia, nada a alterar na v. sentença, no tocante às horas extras.

Quanto ao intervalo intrajornada, todavia, melhor sorte assiste ao Reclamante, pois, embora pré-assinalados nos controles de ponto, a 1a. testemunha inquirida foi contundente ao asseverar que "dois a três dias na semana conseguia fazer o intervalo de 01 hora; mesmo quando não conseguia fazer esse intervalo, tinha que anotar como se tivesse feito; quando não o fazia, ele durava em torno de trinta minutos;..."- Id 80538346 - Pág. 2.

Além disso, analisando no sítio deste E. TRT, com supedâneo no princípio da conexão, pude observar, nos processos relacionados pelo Reclamante nas razões recursais, quais sejam, 0010039-96.2017.5.03.0084 e 0010041-66.2017.5.03.0084, que a preposta da 1a. Reclamada, em todos eles, foi contundente ao asseverar que: "O intervalo era de 01 hora para refeição na maioria das vezes, este tempo não era usufruído, porque se alimentavam e já retomavam o trabalho"

Dessa forma, reputo inválidos os controles de jornada quanto à pausa para refeição e descanso, fixando que o intervalo intrajornada não era devidamente fruído em 03 dias por semana , durante todo o contrato de trabalho.

Tratando-se o intervalo intrajornada de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (arts. 71 da CLT e 7º, XXII, da CRF), não pode a Reclamada eximir-se do seu pagamento como hora extra.

Portanto, comprovado que o empregado laborou durante o tempo legalmente destinado ao descanso e à alimentação, faz jus ao recebimento do referido período como extra, acrescido do adicional convencional ou legal, conforme item I da Súmula nº 437 do Colendo TST:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO.

APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs

307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.".

Sublinhe-se que as horas extras previstas no art. 71, § 4º, da CLT, são destinadas a remunerar o intervalo intrajornada não concedido regularmente, razão pela qual devem ser pagas de forma integral (Súmula 437 do C. TST), tendo natureza salarial.

Acresça-se, ainda, que as alterações promovidas pela Lei 13.467/2017, com vigência a partir de 11/11/2017, não se aplicam ao presente caso, uma vez que o contrato de trabalho encerrou-se em 24/05/2016.

Reconhecidos legítimos os registros de ponto, exceto quanto ao intervalo intrajornada e se apurando ali a ocorrência de pelo menos uma folga semanal, não há falar em pagamento de domingo em dobro, ficando mantido o r. decisum a quo também nesse particular.

Quanto aos feriados, nada a alterar, pois nos recibos salariais consta o pagamento de horas extras 100%, não apontando o Autor nenhuma diferença a seu favor.

Apenas por amostragem, observa-se que o Autor laborou no dia 07.09.2015, feriado nacional (Id. 57a3fb3, p. 2), todavia consta o respectivo pagamento de hora extra 100% no holerite de Id. 3a7d2be, p. 3.

Portanto, dou provimento parcial ao recurso do Reclamante para, declarando inválidos os cartões de ponto quanto ao intervalo intrajornada, acrescer à condenação o pagamento de 1 (uma) hora extra por dia, considerado que a fruição parcial ocorreu durante 3 dias por semana, observando-se a evolução salarial, o dividendo composto por todas as parcelas de natureza salarial, nos termos da Súmula 264 do Colendo TST, o divisor 220 e o adicional de 50%, ou convencional mais benéfico, se houver, com reflexos nos RSRs, nos 13os. salários, nas férias, acrescidas de 1/3 e no FGTS com multa de 40%, conforme se apurar em liquidação, por cálculos.

HORAS DE SOBREAVISO

O Autor afirma que permanecia de sobreaviso sem receber a devida contraprestação.

O direito às horas de sobreaviso é amplamente reconhecido pela jurisprudência, por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT. O objetivo é compensar financeiramente a restrição imposta ao direito do trabalhador de livre disposição das horas de descanso e a sua liberdade de locomoção.

O entendimento jurisprudencial a respeito da matéria trazida à tela do debate sedimentou-se na Súmula 428 do Colendo TST, in verbis:

"SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso".

Vê-se, pois, que não há mais exigência de que o empregado aguarde ser convocado em sua residência, bastando que ele fique aguardando a convocação para o labor no período de descanso por meio de instrumento telemático ou informatizado. Cabe salientar, a propósito, que a referida OJ 49 foi cancelada pela Res. 175/2011, divulgada no DEJT em 27, 30 e 31/05/2011, dada sua conversão na Súmula 428 acima transcrita.

No caso em tela, o Reclamante requer o recebimento de horas de sobreaviso a razão de 1/3 do valor da hora normal.

Em defesa as Reclamadas afirmaram que o Reclamante não laborava em sobreaviso.

Desta forma, cabia ao Reclamante comprovar que era acionado nos períodos destinados ao descanso, por se tratar de fato constitutivo do direito vindicado.

E deste ônus se desincumbiu a contento, data venia, senão veja-se.

A 1a. testemunha inquirida nos autos, GEOVANE JOSÉ PEREIRA, prestou as seguintes declarações neste particular (ID. 8053834, p. 2): "9) os Eletricistas ficavam de sobreaviso uma semana sim e outra não e esse plantão abrangia toda a semana após as 17 horas;..."

Além disso, a preposta da 1a. Ré, ouvida em outros dois processos, conforme já explicitado acima, foi clara ao noticiar que:

"...4) havia equipes que trabalhavam no regime de 6x3 e esse regime abrangia o sábado e domingo e, por isso, e que o sobreaviso em sábado e domingo era após o horário de trabalho dessas equipes; em razão disso o sobreaviso era após as 22 horas porque tinha uma equipe que trabalhava das 07 as 17 horas e a outra de 12 as 22 horas; ;..."

Note-se que restou comprovado que o Obreiro permanecia à disposição da empresa, em sistema de plantão, aguardando ser chamado ao trabalho, o que ocorria com frequência.

Assim, tendo em vista o conjunto probatório constante dos autos, fixo que o Reclamante permanecia de sobreaviso durante um fim de semana, no período de 48 horas, por mês, sendo devida a remuneração desse período.

Portanto, dou provimento parcial ao recurso do Reclamante, neste particular, para acrescer à condenação o pagamento das horas de sobreaviso, durante um fim de semana, no período de 48 horas, por mês, por todo o período contratual, à razão de 1/3 do salário base do Autor, com reflexos no aviso prévio, nos 13os. salários, nas férias, acrescidas de 1/3, e no FGTS com 40%, conforme se apurar em liquidação, por cálculos.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

O Autor renova o pedido para que seja acrescida à condenação indenização por dano moral, decorrentes de atrasos nos pagamentos das verbas rescisórias.

Restou reconhecido na r. sentença que, embora dispensado em 24/05/2016, a empregadora somente quitou as verbas rescisórias dois meses depois e, mesmo, assim, o valor devido foi parcelado em três vezes.

O entendimento desta Primeira Turma é no sentido de que o atraso no pagamento das verbas trabalhistas (salários e verbas rescisórias) causa sensíveis prejuízos aos empregados, claramente privados de custear seu sustento e de sua família, o que gera um estado emocional instável, "in re ipsa".

Portanto, a atitude da empregadora mostrou-se censurável, ao provocar transtornos e constrangimentos ao Autor, que certamente experimentou, por conta do atraso no pagamento de tais verbas, sentimentos de angústia e incerteza diante da dificuldade de honrar os compromissos mensais assumidos.

Desta feita, conclui-se pela existência de nexo de causalidade entre a conduta da empregadora (inadimplemento das parcelas salariais e rescisórias) e o dano sofrido pelo Reclamante (angústia e incertezas, causadas pela impossibilidade de honrar seus compromissos pessoais), sendo, ainda, clara a culpa da empregadora no evento danoso, ao deixar de cumprir as obrigações contratuais que lhe competiam, no prazo e forma legais.

Sendo assim, comprovada a existência do dano, a indenização é medida que se impõe.

Quanto à fixação do montante da indenização pecuniária, esclareça-se que no nosso ordenamento jurídico não há uma predeterminação de valores relativos aos danos morais, cabendo ao juiz, em cada caso concreto, a sua estipulação.

Sobre os critérios que devem embasar a fixação do valor dos danos morais, João de Lima Teixeira Filho ("O dano moral no direito do trabalho". Revista LTr 60-91 1.171, set. 1996) observa, com percuciência, que se "deve fazê-lo embanhado em prudência e norteado por algumas premissas, tais como a extensão do fato inquinado (número de pessoas atingidas, de assistentes ou de conhecedoras por efeito de repercussão); permanência temporal (o sofrimento é efêmero, pode ser atenuado ou tende a se prolongar no tempo por razão plausível); intensidade (o ato ilícito foi venial ou grave, doloso ou culposo); antecedentes do agente (a reincidência do infrator deve agravar a reparação a ser prestada ao ofendido); situação econômica do ofensor e razoabilidade do valor".

Assim, a indenização há de ser proporcional à gravidade dos danos sofridos. A reparação pecuniária deve, tanto quanto possível, guardar razoável proporcionalidade entre o dano causado, a sua extensão, o ambiente de trabalho, a condição econômica da empregadora, as suas consequências e a sua repercussão sobre a vida interior da vítima, bem como ter por objetivo coibir o culpado a não repetir o ato ou obrigá-lo a adotar medidas para que o mesmo tipo de dano não vitime a outrem.

O arbitramento, consideradas essas circunstâncias, não deve ter por escopo premiar a vítima nem extorquir o causador do dano, como também não pode ser consumado de modo a tornar inócua a atuação do Judiciário na solução do litígio. Portanto, a indenização não deve ser fixada em valor irrisório que desmoralize o instituto ou que chegue a causar enriquecimento acima do razoável, cumprindo assim um caráter pedagógico.

Considerando tais parâmetros, entendo por razoável arbitrar em R$5.000,00 (cinco mil reais) a indenização por danos morais.

Portanto, dou provimento parcial ao recurso do Reclamante, para acrescer à condenação indenização por danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), com juros e correção monetária, nos termos da Súmula nº 439 do Colendo TST.

CONCLUSÃO

Em novo julgamento, diante da cassação do acórdão de ID. 69d9964, por disciplina judiciária, reexamino o recurso ordinário interposto pela 2ª Reclamada, CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., exercendo juízo de retratação em relação ao tema atinente à ilicitude da terceirização, para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para:

a) reconhecer a licitude da terceirização praticada, todavia mantendo a responsabilidade subsidiária;

b) absolvê-la da condenação ao pagamento de diferenças de tíquete alimentação.

Como corolário lógico da cassação, reexaminou o recurso ordinário interposto pelo Reclamante e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL para acrescer à condenação:

a) o pagamento de 1 (uma) hora extra por dia, considerado que a fruição parcial ocorreu durante 3 dias por semana, observando-se a evolução salarial, o dividendo composto por todas as parcelas de natureza salarial, nos termos da Súmula 264 do Colendo TST, o divisor 220 e o adicional de 50%, ou convencional mais benéfico, se houver, com reflexos nos RSRs, nos 13os. Salários, nas férias, acrescidas de 1/3 e no FGTS com multa de 40%;

b) o pagamento das horas de sobreaviso, durante um fim de semana, período de 48 horas, por mês, por todo o período contratual, à razão de 1/3 do salário base do Autor, com reflexos no aviso prévio, nos 13os. salários, nas férias, acrescidas de 1/3, e no FGTS com 40%;

c) indenização por dano moral no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), com juros e correção monetária, nos termos da Súmula nº 439 do Colendo TST, tudo conforme se apurar em liquidação, por cálculos.

Elevo o valor atribuído à condenação de R$6.000,00 (seis mil reais) para R$30.000,00 (trinta mil reais), com o consequente aumento das custas de R$120,00 (cento e vinte reais) para R$600,00 (seiscentos reais), a cargo das Reclamadas, que deverão recolher a diferença, no importe de R$480,00 (quatrocentos e oitenta reais), ficando, para tanto, devidamente intimadas, a teor do item III da Súmula 25 do Colendo TST.

Declaro que as contribuições previdenciárias incidem sobre os valores apurados a título de horas extras e horas de sobreaviso e seus os reflexos no aviso prévio indenizado, nos 13os. salários e nos valores a título de férias usufruídas ao longo do contrato.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão Ordinária Virtual da Primeira Turma, em novo julgamento, diante da cassação do acórdão de ID. 69d9964, por disciplina judiciária, reexaminou o recurso ordinário interposto pela 2ª Reclamada, CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., exercendo juízo de retratação em relação ao tema atinente à ilicitude da terceirização; no mérito, sem divergência, DEU-LHE PROVIMENTO PARCIAL para: a) reconhecer a licitude da terceirização praticada, todavia mantendo a responsabilidade subsidiária; b) absolvê-la da condenação ao pagamento de diferenças de tíquete alimentação; como corolário lógico da cassação, reexaminou o recurso ordinário interposto pelo Reclamante; no mérito, unanimemente, DEU-LHE PROVIMENTO PARCIAL para acrescer à condenação: a) o pagamento de 1 (uma) hora extra por dia, considerado que a fruição parcial ocorreu durante 3 dias por semana, observando-se a evolução salarial, o dividendo composto por todas as parcelas de natureza salarial, nos termos da Súmula 264 do Colendo TST, o divisor 220 e o adicional de 50%, ou convencional mais benéfico, se houver, com reflexos nos RSRs, nos 13os salários, nas férias, acrescidas de 1/3 e no FGTS com multa de 40%; b) o pagamento das horas de sobreaviso, durante um fim de semana, período de 48 horas, por mês, por todo o período contratual, à razão de 1/3 do salário base do Autor, com reflexos no aviso prévio, nos 13os salários, nas férias, acrescidas de 1/3, e no FGTS com 40%; c) indenização por dano moral no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), com juros e correção monetária, nos termos da Súmula nº 439 do Colendo TST, tudo conforme se apurar em liquidação, por cálculos. Elevou o valor atribuído à condenação de R$6.000,00 (seis mil reais) para R$30.000,00 (trinta mil reais), com o consequente aumento das custas de R$120,00 (cento e vinte reais) para R$600,00 (seiscentos reais), a cargo das Reclamadas, que deverão recolher a diferença, no importe de R$480,00 (quatrocentos e oitenta reais), ficando, para tanto, devidamente intimadas, a teor do item III da Súmula 25 do Colendo TST. Declarou que as contribuições previdenciárias incidem sobre os valores apurados a título de horas extras e horas de sobreaviso e seus os reflexos no aviso prévio indenizado, nos 13os salários e nos valores a título de férias usufruídas ao longo do contrato.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Desembargadores: Luiz Otávio Linhares Renault (Relator), Emerson José Alves Lage e Maria Cecília Alves Pinto (Presidente).

Participou do julgamento, o Exmo. representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. Helder Santos Amorim.

Julgamento realizado em Sessão virtual iniciada à 0h do dia 04 de maio de 2021 e encerrada às 23h59 do dia 06 de maio de 2021, em cumprimento à Resolução TRT3 - GP N. 139, de 7 de abril de 2020 (*Republicada para inserir as alterações introduzidas pela Resolução GP n. 140, de 27 de abril de 2020, em vigor em 4 de maio de 2020).

LUIZ OTÁVIO LINHARES RENAULT

Relator

VOTOS

Disponível em: https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205798215/recurso-ordinario-trabalhista-ro-100355920175030084-mg-0010035-5920175030084/inteiro-teor-1205798256