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22 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
11/05/2021.
Julgamento
10 de Maio de 2021
Relator
Luiz Otavio Linhares Renault
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 03ª REGIÃO

QUEM PREVINE O ACIDENTE DE TRABALHO VALORIZA A VIDA!

PROCESSO nº 0011276-08.2016.5.03.0180 (ROT)

RECORRENTES: CONSTRUTORA REMO LTDA.

CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A.

RECORRIDO: ANIEL GOMES COSTA

RELATOR (A): LUIZ OTÁVIO LINHARES RENAULT

EMENTA: REAPRECIAÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO EM VIRTUDE DE DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. Em virtude da decisão proferida pelo E. STF no bojo da Reclamação Constitucional nº 37.578/MG, que cassou o acórdão proferido pela Primeira Turma nos presentes autos e determinou que se profira outra decisão, reaprecia-se a questão concernente à licitude da terceirização e seus consectários.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, interposto de decisão do d. Juízo da 42ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, em que figuram como Recorrentes CONSTRUTORA REMO LTDA. e CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. e como Recorrido ANIEL GOMES COSTA.

RELATÓRIO

O d. Juízo da 42ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, por meio da r. decisão da lavra da MM. Juíza GISELE DE CASSIA VIEIRA DIAS MACEDO, ID. fc6a83b, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão deduzida em juízo por ANIEL GOMES COSTA em face de CONSTRUTORA REMO LTDA. e CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., condenando as Reclamadas, solidariamente, ao pagamento das parcelas constantes do dispositivo.

A Primeira Reclamada, CONSTRUTORA REMO LTDA., opôs embargos de declaração ID. daed63e, que foram julgados IMPROCEDENTES pela decisão de ID. 1c4be25.

A Segunda Reclamada, CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., interpôs recurso ordinário sob o ID. b02ead4, ratificado no ID. 847959c, pretendendo a reforma da r. sentença no que tange à licitude da terceirização, à responsabilidade, à isonomia remuneratória e à aplicação das normas coletivas, às horas extras e ao salário produtividade.

A CONSTRUTORA REMO LTDA. também interpôs recurso ordinário, ID. 27d002d, arguindo preliminar de sobrestamento do feito até decisão definitiva nos seguintes feitos: Reclamação 17.477, RE 635.546, ARE 713.211 e ARE 791.932 pelo C. STF. Também arguiu preliminar de coisa julgada. No mérito, pleiteou a reforma da decisão de primeiro grau no que se refere à terceirização, à isonomia salarial e ao tíquete refeição, à jornada reduzida de 40 horas, às horas extras e às diferenças de produção.

Foram ofertadas contrarrazões pelo Reclamante no ID. eb29964.

Esta Primeira Turma, por meio do acórdão de ID. e774d3a, conheceu dos recursos ordinários interpostos pelas Rés e, no mérito, NEGOU PROVIMENTO ao recurso da Primeira Reclamada e DEU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da Segunda Reclamada para alterar a responsabilidade solidária para subsidiária.

Os embargos de declaração opostos pela 1ª Ré (ID. 0f335a2) foram julgados IMPROCEDENTES pela decisão de ID. 020379c.

Interpostos recursos de revista pela 2ª Reclamada, CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. (ID. 8a11c08) e pela 1ª Ré, CONSTRUTORA REMO LTDA.(ID. 11263a6).

Em decisão de ID. 154015a, o Exmo. Desembargador, JÚLIO BERNARDO DO CARMO, Vice-Presidente à época, denegou seguimento aos recursos de revista de ambas as Reclamadas.

Nos IDs. 2f8d78f e e864d6a, a Primeira e a Segunda Reclamadas interpuseram seus respectivos agravos de instrumento em recurso de revista.

Foi apresentada a contraminuta pelo Reclamante (ID. 1ad545a e ID. 51fd4d9).

Remetidos os autos ao C. TST, em despacho de ID. 3a90cef, o Exmo. Ministro Relator AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO determinou o sobrestamento do feito.

A Primeira Reclamada peticionou aos autos, ID. c0ee8a8, requerendo a substituição dos depósitos recursais já efetuados por seguro garantia judicial. O Exmo. Ministro Relator AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO, pelo despacho de ID. ba0a881, entendeu que carece de competência funcional para decidir em relação ao pedido de substituição do depósito recursal referente ao recurso ordinário. Assim, determinou a suspensão da tramitação do feito no âmbito do TST e a remessa dos autos ao juízo da execução, na primeira instância, para que se decida sobre a substituição do bem que garante o juízo, facultando à Reclamada a juntada de apólice que atenda a finalidade do art. 899, § 11, da CLT.

Remetidos os autos à primeira instância, o d. Juízo de Origem intimou a Primeira Reclamada para apresentar apólice de seguro garantia (ID. b070dd3), tendo sido apresentada a apólice de ID. 21a959e.

Como se verifica do r. despacho de ID. 947777d, o d. Juízo de Origem autorizou a substituição dos depósitos recursais por seguro garantia, autorizando a expedição de alvará para a devolução dos depósitos recursais. Determinou-se a devolução dos autos para instância superior para julgamento dos recursos pendentes.

Remetidos os autos à Primeira Turma do TRT, o Juiz Convocado Márcio Toledo Gonçalves determino o redirecionamento para a tarefa "análise de recurso", no fluxo processual da 1ª Vice-Presidência deste TRT, para encaminhamento ao C. TST, com baixa nos andamentos processuais relativos ao recurso ordinário (ID. 0cb96da).

A Segunda Reclamada peticionou no ID. adb7065 informando que a Reclamação Constitucional nº 39.886 foi julgada procedente para cassar o acórdão proferido por este Regional.

Foi juntada aos autos certidão de julgamento proferido pela 2º Turma do E. STF, de relatoria do Exmo. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, com a seguinte decisão: "A Turma, por maioria, deu provimento ao agravo regimental para julgar procedente a reclamação, cassar a decisão reclamada e determinar outra seja proferida como de direito, observados o art. 97 da Constituição da República e os arts. 948 e seguintes do Código de Processo Civil, nos termos do voto da Ministra Cármen Lúcia, Redatora para o acórdão, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski (Relator) e Edson Fachin. Segunda Turma, Sessão Virtual de 20.11.2020 a 27.11.2020." (ID. 394d394 - Pág. 3).

Em razão do julgamento da reclamação constitucional, o Exmo. Ministro Relator AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO determinou o retorno dos autos ao Tribunal de Origem.

É o relatório.

VOTO

REJULGAMENTO EM VIRTUDE DE DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

Diante da cassação do acórdão de ID. e774d3a, por disciplina judiciária, esta Primeira Turma passa a novo exame dos recursos ordinários interpostos pelas Reclamadas, exercendo juízo de retratação em relação aos tópicos relativos à ilicitude da terceirização e seus consectários.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos interpostos, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

Ressalta-se que a 1ª Reclamada, após autorização do d. Juízo a quo substituiu o depósito recursal de ID. 68b0afe pelo seguro garantia (apólice ID. 21a959e).

A apólice de seguro garantia de ID. 21a959e cumpre os seguintes requisitos exigidos, no Ato Conjunto TST.CSJT.CGJT nº 1, de 16 de outubro de 2019: tem cobertura de 11.700,00 (onze mil e setecentos reais), valor correspondente ao depósito recursal vigente quando da propositura do recurso ordinário, de R$ 8.959,63 (ATO.SEGJUD.GP Nº 326/2016) acrescido de 30% (Condições de Modalidade ID. 21a959e - Pág. 2); previsão de atualização pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas (Cláusula 3 ID. 21a959e - Pág. 5); referência ao número do processo, nome e CPF do Reclamante (ID. 21a959e - Pág. 4); valor do prêmio (ID. 21a959e - Pág. 3); vigência de três anos - 03/07/2020 a 03/07/2023 (Condições de Modalidade ID. 21a959e - Pág. 2); apresenta o endereço da seguradora e dados que permitem a conferência da regularidade do registro na SUSEP; contém cláusula de renovação automática (Cláusula 5 ID. 21a959e - Pág. 5); contém previsão expressa no sentido de que "6. Para eventual apuração de perda de direitos do Segurado em relação à indenização desta apólice, não se aplicará sobre quaisquer das Condições Gerais, Especiais e/ou Particulares desta apólice atos ou fatos de responsabilidade exclusiva do Tomador, da Seguradora ou de ambos, tampouco a possibilidade de rescisão deste contrato de seguro, ainda que de forma bilateral." (ID. 21a959e - Pág. 5).

JUÍZO DE MÉRITO

LICITUDE E LEGALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO. BENEFÍCIOS NORMATIVOS DA TOMADORA: DIFERENÇAS SALARIAIS, TÍQUETE-REFEIÇÃO, PLR E DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A.

Em virtude da decisão proferida pelo E. STF no bojo da Reclamação Constitucional nº 39.886/MG, que foi julgada procedente para "cassar a decisão reclamada e determinar outra seja proferida como de direito, observados o art. 97 da Constituição da República e os arts. 948 e seguintes do Código de Processo Civil", reaprecio a questão concernente à licitude da terceirização.

Pois bem.

A r. sentença proferida nos presentes autos (ID. fc6a83b), julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão deduzida em juízo por JANIEL GOMES COSTA em face de CONSTRUTORA REMO LTDA. e CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., condenando as Reclamadas, solidariamente, ao pagamento das parcelas constantes do dispositivo.

Ambas as Reclamadas insurgem-se contra o reconhecimento da ilicitude da terceirização de serviços denunciada nos autos, pretendendo a reforma da r. sentença no aspecto. As Recorrentes insistem na tese de inexistência de irregularidade na contratação do Reclamante, afirmando ser perfeitamente lícita a terceirização levada a efeito no caso vertente, a qual se fundou nas Leis n. 8.666/93 e 8.987/95.

A Primeira Reclamada alega que não constam nos autos provas da existência de funcionários da CEMIG realizando as mesmas atividades realizadas pelo Autor, razão pela qual inexiste igualdade de funções, sendo impossível o deferimento dos pleitos de isonomia e de direitos coletivos baseados em instrumentos firmados pela CEMIG.

A Segunda Reclamada também não se conforma com a responsabilidade que lhe foi imputada, afirmando que administração pública não é responsável pelas obrigações de suas contratadas. Afirma que a Súmula 331 do TST não deve ser aplicada em detrimento da Lei das Licitações e que não incorreu em culpa in vigilando ou culpa in eligendo.

Esta Primeira Turma, por meio do acórdão de ID. e774d3a, verificou que as provas produzidas nos autos evidenciaram que o Autor prestava serviços de eletricista, exclusivamente para a CEMIG, a qual fiscalizava os serviços da terceirizada, repassando ordens a serem executadas pelo Reclamante. Concluiu pela utilização de terceirização irregular, porquanto revelada a inserção do laborista no ambiente produtivo da CEMIG, em suas atividades-fim, mas assinalou que, "em situações de irregularidade da terceirização em atividade-fim da tomadora, seria o caso, inclusive, de se reconhecer o vínculo diretamente com a tomadora dos serviços, (Súmula 331, item I, do TST), não fosse o óbice constitucional, que condiciona o reconhecimento de vínculo de emprego com a Administração Pública, direta e indireta, à submissão do obreiro a concurso público (art. 37, II, CR/88)". E completou:

"Portanto, não obstante a impossibilidade de reconhecimento do vínculo diretamente com a CEMIG, corolário lógico da declaração da irregularidade da terceirização é o reconhecimento ao trabalhador dos mesmos direitos assegurados aos empregados da tomadora de serviços, em razão da observância do princípio da isonomia, insculpido no art. , caput, da Constituição da República, no art. da CLT, e na interpretação analógica do art. 12 da Lei 6.019/74".

Em decorrência, foi mantida a r. sentença, que declarou a ilicitude da terceirização e condenou as Rés ao pagamento dos benefícios devidos aos empregados da Segunda Reclamada: diferenças salariais com reflexos, diferenças de tíquete refeição, horas extras excedentes a jornada de 40ª hora semanal e diferenças de adicional de produtividade, com reflexos.

Quanto à responsabilidade da 2ª Reclamada, o acórdão de ID. e774d3a, deu provimento parcial ao recurso para alterar a responsabilidade solidária fixada na origem para a responsabilidade subsidiária:

"Assim, necessária se faz a reforma da r. sentença para determinar seja imposta à segunda Reclamada a responsabilidade subsidiária ao invés da solidária determinada na origem.

E, mesmo ante o reconhecimento de tal responsabilidade, despiciendas as alegações da Segunda Reclamada, CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., sobre a ausência de culpa in eligendo ou in vigilando, uma vez que, por haver participado da fraude na terceirização, com o objetivo de frustrar os direitos trabalhistas do Obreiro, resta patente sua culpa e sua responsabilidade pelos créditos devidos ao trabalhador.

Se impossibilitado o reconhecimento da responsabilidade solidária da Segunda Reclamada, é de se determinar a sua responsabilidade subsidiária. A pretendida irresponsabilidade patrimonial da tomadora, ainda que escudada no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 é inaceitável, sobretudo porque a terceirização é ilícita."

Todavia, o Excelso STF julgou, em 30/08/2018, o mérito da questão constitucional suscitada no Leading Case RE nº 958.252 do respectivo Tema 725 de repercussão geral, no qual se discutia, "à luz dos arts. , , II, XXXVI, LIV e LV e 97 da Constituição Federal, a licitude da contratação de mão-de-obra terceirizada, para prestação de serviços relacionados com a atividade-fim da empresa tomadora de serviços, haja vista o que dispõe a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho e o alcance da liberdade de contratar na esfera trabalhista", declarando a constitucionalidade da terceirização de serviços em qualquer atividade, seja ela meio ou fim, do tomador de serviços.

Ainda na mesma sessão, o Plenário do STF, julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 324, ajuizada pela Associação Brasileira do Agronegócio (Abag) visando ao reconhecimento da inconstitucionalidade da interpretação adotada "em reiteradas decisões da Justiça do Trabalho",relativas à terceirização:

"Decisão: O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Neste assentada, o Relator prestou esclarecimentos no sentido de que a decisão deste julgamento não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018".

Portanto, prevaleceu o entendimento de que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, sem distinção entre atividade-meio ou atividade-fim.

A tese de repercussão geral aprovada no RE foi a seguinte:

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

A partir de então, esta Primeira Turma, por disciplina judiciária, passou a adotar entendimento no sentido de que, em se tratando de empresas privadas, não integrantes da Administração pública, direta ou indireta, não há mais como reconhecer vínculo de emprego direto com o tomador dos serviços, em razão apenas da terceirização da atividade-fim, fundamento consagrado na Súmula 331 do C. TST e que não subsiste diante do julgamento do Excelso STF, preservada apenas a coisa julgada.

Todavia, no que se refere aos entes da administração pública, esta Primeira Turma firmou entendimento no sentido de que o julgamento do RE nº 958.252 do Tema 725 não versou sobre as normas ditadas pelo art. 37 da CR/88 e que pautam a atuação da administração pública direta e indireta, sujeita a um número de restrições na contratação de mão de obra muito superior ao imposto para as empresas privadas.

Assim, para esse órgão julgador foi estabelecido distinguishing quanto aos efeitos diversos da terceirização de serviços sempre que um órgão da administração pública for o tomador dos serviços.

Nesse sentido, nos processos de terceirização envolvendo ente da administração pública, passou-se a adotar tese de que o art. 37, XXI, da CR/88, o Decreto-Lei 200/67 e o Decreto 2.271/97 previam a possibilidade de execução descentralizada das atividades da Administração Federal. Do mesmo modo, o art. 6º da Lei 8.666/93 estabeleceu atividades ou serviços que podem ser objeto de execução indireta e contratação por meio de empresa de prestação de serviços a terceiros. Todavia, mesmo a partir da decisão adotada pelo Excelso STF quanto ao tema 725, entendeu-se que subsistia um fator de discrímen que apartava as atividades finalísticas do ente público do rol daquelas que podem ser executadas por meio de contratos firmados com terceiros, que é justamente a necessidade de observância do princípio do concurso público.

Portanto, para esta Primeira Turma, admitir-se a terceirização das atividades essenciais de órgãos e entidades da Administração Pública implicaria em violação ao núcleo do princípio constitucional do concurso público, porque resultaria na substituição do recrutamento de pessoal por meio de concurso público, por trabalhadores terceirizados, em clara ofensa aos princípios da moralidade, da eficiência e da isonomia, uma vez que a seleção de pessoal ficaria excluída de qualquer controle governamental. Assim, decidia-se ser fraudulenta a contratação de trabalhadores por meio de empresa interposta para desempenhar atividade essencial e típica da entidade pública, por violação da Constituição (art. 37, II).

Por isso, e em observância à cláusula de reserva do Plenário (art. 97 da Constituição de 1988 e Súmula Vinculante 10 do STF), ao verificar a importância da questão tratada nos presentes autos e em outros que envolvem terceirização da mesma tomadora de serviços, esta Primeira Turma, em sessão de julgamento ocorrida em 03/06/2019, entendeu por bem suscitar Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no bojo do processo n. 0010410-11.2018.5.03.0186, de relatoria da Exma. Des. Maria Cecília Alves Pinto, cuja ementa do acórdão publicado foi a seguinte:

"TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ENTE PÚBLICO - REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 725 STF - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ART. 4º-A E 5º-A DA LEI 6.019/74, COM As REDAÇÕES DAS LEIS 13.419/17 E 13.467/17, BEM COMO DO § 1º DO ART. 25 DA LEI 8.987/95, NO TOCANTE À TERCEIRIZAÇÃO AMPLA E IRRESTRITA DA ATIVIDADE-FIM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, POR OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO - DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE- CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO - Prevalece nesta d. Primeira Turma o entendimento de que os julgamentos proferidos pelo STF no RE nº 958.252 e ADPF 324, por meio dos quais firmou-se a tese da licitude da terceirização ou de qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas,"independentemente do objeto social das empresas envolvidas", não alcança as hipóteses de contratação de terceirizados por ente público, para laborar em atividades afetas à atividade essencial do órgão ou da entidade. Referida modalidade de terceirização segue ilícita, por malferir o princípio do concurso público, com investidura de empregados em atividade pública, por meio de empresa interposta, sem a realização de concurso público, em clara fraude a direitos trabalhistas (arts. 2º, 3º e 9º/CLT), bem como à norma constitucional (art. 37, II/CF). Assim, a análise do tema 725 tal como fixado pelo E. STF, demonstra a existência de um fator de discrímen (distinguishing) que aparta as atividades finalísticas do ente público do rol daquelas que podem ser executadas por meio de contratos firmados com terceiros, que é justamente a necessidade de observância do princípio do concurso público, circunstância que não foi examinada pelo c. STF no julgamento referido. Nesse diapasão, qualquer interpretação no sentido de estender o disposto nos arts. 4º-A e 5º-A da Lei 6.019/74, com a redação da Lei 13.429/2017, bem como a partir da redação dada aos mesmos dispositivos pela Lei 13.467/17, aos entes integrantes da administração pública seria inconstitucional, uma vez que implicaria admitir que lei infraconstitucional negasse vigência à norma constitucional (art. 37, II), a qual prevê a exigência de realização do concurso público para ingresso no serviço público, não havendo, no aspecto, diferenciação entre administração direta, autárquica, fundacional e empresas estatais. Pelos mesmos fundamentos, não prospera a argumentação de que qualquer terceirização de serviços realizada pela CEMIG, enquanto concessionária do serviço público, seria lícita, com amparo na previsão do art. 25, § 1º da Lei nº 8.987/95. Isto porque não é possível interpretar o § 1º do art. 25 da Lei 8.987/95, que trata da possibilidade de contratar terceiros para o desenvolvimento de"atividades inerentes"ao serviço, de forma a concluir pela autorização legal de terceirização em quaisquer de suas atividades-fim. Tal interpretação corresponderia a se permitir que a ré desenvolvesse sua atividade empresarial sem possuir nenhum empregado em seus quadros, mas apenas trabalhadores terceirizados, o que obviamente não encontra respaldo constitucional. Ao contrário, referida interpretação colide diretamente com a Constituição, especificamente com o princípio do concurso público (art. 37, II CF/88). Assim, imprescindível a declaração de inconstitucionalidade, de forma incidental, dos arts. 4º-A e 5º-A da Lei 6.019/74, com a redação atribuída pelas Leis 13.429/17 e 13.467/17, bem como do § 1º do art. 25 da Lei 8.987/95, no tocante à terceirização ampla e irrestrita da atividade-fim na administração Pública, por ofensa ao princípio do concurso público, cabendo ao Eg. Tribunal Pleno analisar a ora alegada violação ao inciso 37, II, da Constituição da República".

Ocorre que o Eg. Tribunal Pleno deste Regional, ao julgar o referido Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, rejeitou, por maioria dos votos, a arguição de inconstitucionalidade dos artigos 4º-A e 5º-A da Lei n. 6.019/74, com as redações atribuídas pelas Leis n. 13.429/17 e 13.467/17, bem como do artigo 25, § 1º, da Lei n. 8.987/95.

Conforme fundamentos extraídos do acórdão de redatoria do Exmo. Desembargador Fernando Luiz G. Rios Neto, "O julgamento da ADPF 324 sepultou a discussão acerca da licitude da terceirização em qualquer atividade".

O referido julgado recebeu a seguinte ementa:

EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 725 STF. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 4º-A E 5º-A DA LEI 6.019/74, COM AS REDAÇÕES DAS LEIS 13.419/17 E 13.467/17, BEM COMO DO § 1º DO ART. 25 DA LEI 8.987/95. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. IRRELEVÂNCIA. O STF, no julgamento da ADPF 324, foi expresso em estabelecer que a terceirização não autoriza a formação de vínculo empregatício direto entre a Administração Pública (contratante) e os empregados das empresas contratadas. Portanto, não há como reputar ofensa ao artigo 37, item II, da Constituição brasileira. A ADC 26 do STF também foi específica ao declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, sem qualquer restrição quanto à sua aplicabilidade à Administração Pública. Pela mesma razão - ausência de possibilidade de formação de vínculo de emprego - não existe óbice constitucional para aplicação aos entes públicos dos art. 4º-A e 5º-A da Lei 6.019/74, com as redações dadas pelas Leis 13.429/2017 e 13.467/17. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010923-18.2019.5.03.0000 (ARGI); Disponibilização: 15/06/2020, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 252; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Relator: Fernando Luiz G.Rios Neto).

Portanto, rejeitada a arguição de inconstitucionalidade, por disciplina judiciária, impõe-se considerar lícita a terceirização havida nas atividades-fim do ente público, ainda que sem a observância do princípio do concurso público.

Nessa perspectiva, concluiu-se, de fato, que o acórdão de ID. e774d3a não estava em conformidade com as teses firmadas pelo E. STF e pelo plenário desse Regional, pelo que se impõe a reconsideração da decisão.

Necessária, portanto, a reforma da r. sentença, para se declarar a licitude da terceirização, com a exclusão da condenação relativa às diferenças salariais com reflexos, diferenças de tíquete refeição e horas extras excedentes a jornada de 40ª hora semanal.

Por outro lado, a r. sentença deve ser mantida quanto à condenação ao pagamento de diferenças de adicional de produtividade e reflexos, uma vez que tal parcela, quitada pela Primeira Reclamada, não tem relação com a ilicitude da terceirização.

Quanto ao tema, reitero a fundamentação adotada no acórdão de ID. e774d3a:

"SALÁRIO PRODUTIVIDADE

Não se conformam as Reclamadas com a condenação ao pagamento de diferenças de salário produção.

Conforme normatiza o art. 464 da CLT, é do empregador o ônus da prova a respeito da correta quitação dos salários e demais parcelas, devendo ocorrer de forma documental, por

meio da exibição de recibos de pagamentos devidamente assinados pelo trabalhador, o que não ocorreu.

Por outro lado, confirmou a testemunha ANTONIO DA SILVA RODRIGUES a existência de diferença de produção não paga pela primeira Reclamada, ao afirmar que" ...a produtividade da empresa nunca que conferia com a produtividade que ele depoente fazia "(ID 86fdd3f, p. 02).

Correta, portanto a r. sentença ao deferir as diferenças pleiteadas pelo Reclamante.

É de se salientar que já houve determinação para que as parcelas deferidas sejam apuradas de acordo com os documentos a serem juntados pela primeira Reclamada.

Nada, portanto, a prover."

Permanecendo parcela na condenação, necessária discussão acerca da responsabilidade da 2ª Reclamada, tomadora de serviços.

De início, cumpre destacar que o posicionamento original desta Primeira Turma era no sentido de que o tomador de serviços era responsável pelo inadimplemento da empresa prestadora de serviços, por ter se beneficiado pela prestação de serviços do trabalhador. Transcrevo, por oportuno, a fundamentação adotada por este Relator, em processos semelhantes, envolvendo matéria idêntica:

"A r. decisão proferida pelo Pretório Excelso, por ocasião do julgamento da ADC n. 16-DF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, não impede, data venia, a responsabilização da Administração Pública pelas obrigações de natureza trabalhista decorrentes dos serviços por ela tomados de forma terceirizada. O efeito dessa decisão está adstrito, ao que se me afigura, venia, ao afastamento da presunção da culpa do Ente Público na contratação e fiscalização da empresa interposta, bem como da declaração incidental de inconstitucionalidade por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário. Nesse sentido é a jurisprudência do TST:"[...] RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA ADC Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTS. 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTS. 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-. Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, com base no conjunto probatório, consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que se o condenou a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e demais direitos objeto da condenação. Agravo de instrumento desprovido."(AIRR-71400-60.2008.5.01.0028, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 17/12/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: 19/12/2013). A jurisprudência consolidada do Colendo TST também está devidamente adaptada a esse comando vinculante, como consta da Súmula 331, IV, V e VI, com a redação que lhe foi dada pela Resolução nº 174/11:"Súmula nº 331 do TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 [...] IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.". Ao contratar serviços terceirizados, a Administração Pública opta por sujeitar-se ao regime jurídico de Direito Privado quanto às obrigações trabalhistas, respondendo subsidiariamente e de forma integral pelas verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, quando, sabendo da inadimplência da empresa prestadora, não adota as medidas legais de que dispõe para prevenir e repelir os prejuízos causados aos trabalhadores. Embora não se possa imputar culpa in elegendo à 2ª Reclamada, em razão de sua vinculação a processo licitatório; por outro lado, imperioso destacar que o mero cumprimento das regras previstas para a licitação não exime a Recorrente de fiscalizar a execução dos serviços contratados. O dever de fiscalizar a prestação de serviços é mais amplo. Portanto, no entendimento deste Relator, está configurada a culpa in vigilando. Isto porque, em âmbito federal, aplicável analogicamente ao presente caso, o dever de fiscalização é objeto da Instrução Normativa 02/08 do MPOG, que prevê a designação de um representante da Administração para acompanhar a execução do contrato (art. 31), através dos instrumentos de controle previstos no art. 34 daquela IN. Destaco que a Administração Pública não deve limitar-se a identificar o eventual descumprimento das normas trabalhistas. Para desincumbir-se do ônus da fiscalização, é preciso que o Ente tomador dos serviços, ao tomar ciência dessas irregularidades, efetivamente adote medidas para garantir o pagamento das respectivas verbas. O mesmo dever é imposto à Administração Pública em relação às parcelas decorrentes da rescisão contratual. Assinalo, por oportuno, que não se trata de uma peculiaridade do sistema brasileiro de proteção ao trabalhador. Desde 1949, a Convenção n. 94 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 58.818/66, já previa a responsabilidade da Administração Pública pela contração de serviços terceirizados:"Art. 1 1. A presente convenção se aplica aos contratos que preencham as condições seguintes: [...] II) o emprego de trabalhadores pela outra parte contratante; c) que o contrato seja firmado para: [...] III) a execução ou o fornecimento de serviços; Art. 2 - 1. Os contratos aos quais se aplica a presente convenção conterão cláusulas garantindo aos trabalhadores interessados salários, inclusive os abonos, um horário de trabalho, e outras condições de trabalho que não sejam menos favoráveis do que as condições estabelecidas para um trabalho da mesma natureza, na profissão ou indústria interessada da mesma região: a) seja por meio de convenção coletiva ou por outro processo, resultado de negociações entre organizações de empregadores e de trabalhadores, representativas de uma porção substancial dos empregadores e dos trabalhadores da profissão ou da indústria interessada; b) seja por meio de sentença arbitral; c) seja por meio da legislação nacional. [...] Art. 5 - 1. Sanções adequadas, tais como denegação de contrato ou qualquer outra medida pertinente, serão aplicadas em caso de infração à observação e à aplicação das disposições das cláusulas de trabalho inseridas nos contratos públicos. 2. Medidas apropriadas serão adotadas, seja pela retenção dos pagamentos devidos em função dos termos do contrato, seja por qualquer outra maneira, a fim de permitir que os trabalhadores interessados recebam os salários a que têm direito.". No caso do tomador de serviços, ocorre certa mitigação, retirando, provisoriamente, de sua responsabilidade a característica da imediatidade, em face da existência de uma empresa intermediadora da mão-de-obra, que responde diretamente por eventual descumprimento dos direitos laborais. Essa atenuação atribuída ao tomador de serviços, que responde somente de forma subsidiária, não pode ser levada ao extremismo de afastá-la completamente da responsabilidade, em atitude que viria a fraudar e lesar os direitos dos trabalhadores, que não podem, como hipossuficientes, aguardar a definição em torno de eventual apuração de quem seria o responsável solvente pelos débitos contraídos, deslocando-se, com isso, os riscos da atividade econômica para o trabalhador. Assim, ainda que o tomador de serviço seja uma entidade da Administração Pública, venia, a sua responsabilidade subsiste, nos casos em que tenha agido com culpa. E não se diga da prevalência do interesse público sobre o privado (art. , in fine, da CLT), pois nada impede que a Administração Pública promova ação de regresso em face da empresa contratada, a fim de reaver os valores despendidos na concretização desse direito fundamental do trabalhador. Além disso, no paradigma do Estado Democrático de Direito, o interesse público é primária e prioritariamente a proteção à dignidade da pessoa humana".

De acordo com a fundamentação acima, entendia que a responsabilidade por culpa in vigilando impunha à Administração Pública o ônus de provar a realização da fiscalização da execução do contrato e, mais ainda, a adoção das medidas necessárias à garantia de pagamento do crédito trabalhista, porque possui maior aptidão para comprovar o dever que a lei lhe impõe (art. , VIII, do CDC). Sob este prisma, não subsistiria eventual argumento de que o ônus probatório recairia sobre ombros do reclamante.

Todavia, na Reclamação nº 13.467/MG, o Exmo. Ministro Luís Roberto Barroso, decidiu que a responsabilidade subsidiária do ente público não pode ser fundamentada exclusivamente na inadimplência por parte da prestadora de serviços, ou mesmo na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização pela Administração, sendo imprescindível a demonstração de que ele (ente público) tinha conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. Noutras palavras, de "que a Administração teve ciência do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas relativamente ao mesmo contrato de terceirização e que, a despeito disso, permaneceu inerte".

Destarte, segundo se extrai da fundamentação proferida no julgamento da Reclamação nº 13.467/MG, deveria ser comprovado que o ente público tinha conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la.

Por esta razão, por disciplina judiciária, essa Primeira Turma passou a acatar a determinação contida na referida Reclamação nº 13.467/MG, apreciada pelo Exmo. Ministro Luís Roberto Barroso, passando a excluir a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviço, nos casos em que não houvesse comprovação, por parte do Autor da ação, de que tivesse dado ciência à Administração Pública do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas e, a despeito disso, tivesse permanecido inerte.

No entanto, o Col. TST, verificando a existência de decisões conflitantes sobre o tema em apreço, envolvendo exatamente a questão do ônus da prova, suscitou, de ofício, o Incidente de Uniformização de Jurisprudência no âmbito desta Corte, com fulcro no art. 896, § 4º, da CLT (redação dada pela Lei nº 13.015/2014), determinando, por conseguinte, nos autos do PROCESSO Nº TST-RR-10522-21.2014.5.03.0153, o sobrestamento dos recursos de revista que tratem do referido tema e a "imediata devolução dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, a fim de que proceda à uniformização da jurisprudência local no que tange ao tema 'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA'".

Assim, o Plenário do TRT da 3ª Região, na sessão realizada de 12/07/2018, aprovou a seguinte tese prevalecente em Incidente de Uniformização de Jurisprudência, nos termos do art. 926/CPC:

"TESE JURÍDICA PREVALECENTE N. 23: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária."

Não obstante as decisões proferidas no âmbito do Excelso STF que, por disciplina judiciária, vincularam os julgamentos proferidos nesta Turma até o julgamento do referido IUJ, tem-se que, por decisão plenária desta Corte Regional, agora sedimentada na Tese Jurídica Prevalecente acima transcrita, o ônus da prova da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços terceirizado, com o fim de afastar a culpa in vigilando, é do ente público tomador de serviço.

E, visando a afastar os questionamentos acerca de aparente conflito de precedentes judiciais, registro, vênia, que o CPC estabeleceu nova hierarquia jurisprudencial, criando, segundo a doutrina processualista pátria, um relevante sistema de precedentes no ordenamento jurídico vigente, notadamente ao dispor, no art. 927, inciso V, a força vinculante das orientações do Plenário de cada Tribunal.

A aplicação da tese jurídica prevalecente aprovada por este Tribunal não contraria o Tema 246 do Col. STF, decidido no leading case do Recurso Extraordinário 760.931, cujo redator foi o Min. Luiz Fux. Isso porque, no julgamento do referido IUJ, apenas se definiu acerca do ônus de prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que seja aferida a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços (culpa in vigilando), não determinando qualquer responsabilização automática da Administração Pública.

Nesse sentido, decidiu o Excelso STF, por meio de seus dois Altos Órgãos Fragmentários, em julgamentos ocorridos após o julgamento que firmou a já referida Tese 246 de Repercussão Geral, em 26 de abril de 2017 (acórdão publicado em 12 de setembro de 2017), restando vencidos dois Ministros, um em cada uma das Turmas.

No julgamento do Agravo Regimental na Reclamação n. 23.435 (Relatora Ministra Rosa Weber), a Primeira Turma decidiu, vencido o Ministro Marco Aurélio, o seguinte:

"AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando -, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória -, não caracteriza afronta à ADC 16." (publicado no DJe de 07.11.2017).

Veja-se, no mesmo sentido, excerto da decisão proferida pela Segunda Turma no julgamento do Agravo Regimental na Reclamação n. 24.587, Relator Ministro Edson Fachin, vencido o Ministro Gilmar Mendes:

"Examinando o ato reclamado, verifico que, com base na análise das provas produzidas nos autos, ele reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte reclamante por débitos trabalhistas, em face de reconhecer a sua culpa in vigilando, ao faltar com o dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, por parte da devedora principal. Ao ser declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, na ADC 16, com efeito vinculante, ficou vedada a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de empresa contratada em contrato de terceirização. Contudo, não se vedou o reconhecimento de responsabilidade subsidiária em casos como o presente, nos quais fica constatada a culpa in vigilando do Poder Público." (Sessão Virtual de 22 a 28.9.2017)

Logo, permissa venia, não se vislumbra contradição material entre a aplicação da tese do IUJ aprovada pelo Plenário do Tribunal, ao qual se submete e a observância das decisões em controle concentrado de constitucionalidade do Excelso STF ou, ainda, qualquer usurpação de competência constitucional.

Ressalta-se, ainda, que no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931, publicado em 06/09/2019, o Ministro Relator Luiz Fux, prestou esclarecimentos ao acórdão anteriormente proferido, reforçando entendimento quanto à impossibilidade de responsabilização automática da administração pública e à necessidade de prova inequívoca da conduta culposa conforme elementos concretos do caso, sendo incabível a inversão do ônus da prova. Todavia, o Exmo. Ministro Relator ficou vencido, prevalecendo entendimento de que o acórdão já proferido não comportaria os esclarecimentos propostos, sob pena de se ampliar o que já havia sido decidido.

Em recente decisão nos autos TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, publicada em 22/05/2020, a SDI I do C. TST examinou exaustivamente extensão da decisão no RE 760.931 (Tema 246 da Repercussão Geral), concluiu que o E. STF não formou maioria para fixar entendimento vinculante quanto ao ônus da prova nos casos de terceirização envolvendo a administração pública, uma vez que a matéria em questão é infraconstitucional. Assim, a SDI I do C. TST entendeu ser devida discussão sobre o tema, fixando que, por se tratar de fato impeditivo ao direito do Reclamante, sobre a administração pública recai o ônus probatório quanto à efetiva fiscalização dos serviços prestados, razão pela qual a responsabilidade deve ser casuisticamente examinada nas instâncias ordinárias, observado o ônus probatório do tomador de serviços público:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido."

Assim, resta superada eventual discussão quanto ao ônus probatório da efetiva fiscalização dos contratos de terceirização, devendo o órgão tomador trazer aos autos os elementos probatórios capazes, em tese, de afastar sua responsabilidade.

Volvendo-se ao caso em tela, a Segunda Reclamada não colacionou aos autos provas da efetiva fiscalização das atividades desenvolvidas pela Primeira.

Por essa razão, ausente a prova de que o ente público, beneficiário único e direto dos serviços prestados pela Reclamante, fiscalizou a execução do contrato, tem-se por configurada a culpa in vigilando, atraindo a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, na esteira do entendimento adotado pelo Plenário deste TRT/3ª Região, na já referida Tese Jurídica Prevalecente n. 23.

Logo, não há cogitar de exclusão da responsabilidade subsidiária.

Não se vulnera o disposto nos artigos 5º, II/CF, 71, § 1º da Lei 8.666/93, nem tampouco contraria a tese jurídica firmada na ADC 16, Rel. Min. Cesar Peluso, uma vez evidenciado nos autos que o Poder Público deixou de se desincumbir de forma eficiente do seu ônus de fiscalização, que estava a seu cargo e amparada na Lei 8.666/93.

A responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas objeto da condenação, as quais derivam do contrato de trabalho firmado com a primeira Reclamada, em benefício do Recorrente, conforme previsto na Súmula 331, VI, do c. TST, segundo o qual "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Dessa forma, ainda que por fundamentos diversos, a responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada persiste no que se refere à condenação ao pagamento de diferenças de adicional de produtividade e reflexos.

Portanto, dou provimento parcial aos recursos das Reclamadas, por disciplina judiciária, para:

a) reconhecer a licitude da terceirização praticada;

b) absolvê-las das condenações ao pagamento de diferenças salariais com reflexos, diferenças de tíquete refeição/lanche e horas extras;

c) alterar a responsabilidade imposta à 2ª Reclamada, CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., de solidária para subsidiária.

CONCLUSÃO

Em novo julgamento, diante da cassação do acórdão de ID. e774d3a, por disciplina judiciária, reexamino os recursos ordinários interpostos pelas Reclamadas, exercendo juízo de retratação em relação ao tema atinente à ilicitude da terceirização, para, no mérito, DAR-LHES PROVIMENTO PARCIAL para:

a) reconhecer a licitude da terceirização praticada;

b) absolvê-las das condenações ao pagamento de diferenças salariais com reflexos, diferenças de tíquete refeição/lanche e horas extras;

c) alterar a responsabilidade imposta à 2ª Reclamada, CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., de solidária para subsidiária.

Reduzo o valor atribuído à condenação de R$80.000,00 (oitenta mil reais) para R$10.000,00 (dez mil reais), com a consequente redução das custas de R$1.600,00 (um mil e seiscentos reais) para R$200,00 (duzentos reais).

Para requerer a restituição das custas processuais recolhidas indevidamente, em duplicidade ou em excesso, deverá o interessado formalizar o requerimento perante o d. Juízo de origem, nos termos da Resolução Conjunta GP/GCR/GVCR N. 167, de 20 de janeiro de 2021.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão Ordinária Virtual da Primeira Turma, em novo julgamento, diante da cassação do acórdão de ID. e774d3a, por disciplina judiciária, reexaminou os recursos ordinários interpostos pelas Reclamadas, exercendo juízo de retratação em relação ao tema atinente à ilicitude da terceirização; no mérito, sem divergência, DEU-LHES PROVIMENTO PARCIAL para: a) reconhecer a licitude da terceirização praticada; b) absolvê-las das condenações ao pagamento de diferenças salariais com reflexos, diferenças de tíquete refeição/lanche e horas extras; c) alterar a responsabilidade imposta à 2ª Reclamada, CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., de solidária para subsidiária. Reduziu o valor atribuído à condenação de R$80.000,00 (oitenta mil reais) para R$10.000,00 (dez mil reais), com a consequente redução das custas de R$1.600,00 (um mil e seiscentos reais) para R$200,00 (duzentos reais). Para requerer a restituição das custas processuais recolhidas indevidamente, em duplicidade ou em excesso, deverá o interessado formalizar o requerimento perante o d. Juízo de origem, nos termos da Resolução Conjunta GP/GCR/GVCR N. 167, de 20 de janeiro de 2021.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Desembargadores: Luiz Otávio Linhares Renault (Relator), Emerson José Alves Lage e Maria Cecília Alves Pinto (Presidente).

Participou do julgamento, o Exmo. representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. Helder Santos Amorim.

Julgamento realizado em Sessão virtual iniciada à 0h do dia 04 de maio de 2021 e encerrada às 23h59 do dia 06 de maio de 2021, em cumprimento à Resolução TRT3 - GP N. 139, de 7 de abril de 2020 (*Republicada para inserir as alterações introduzidas pela Resolução GP n. 140, de 27 de abril de 2020, em vigor em 4 de maio de 2020).

LUIZ OTÁVIO LINHARES RENAULT

Relator

VOTOS

Disponível em: https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1206504675/recurso-ordinario-trabalhista-ro-112760820165030180-mg-0011276-0820165030180/inteiro-teor-1206504708