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25 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Decima Primeira Turma
Publicação
30/07/2021.
Julgamento
29 de Julho de 2021
Relator
Marcelo Oliveira da Silva
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 03ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010805-60.2020.5.03.0015 (ROT)

RECORRENTES: GABRIELA MENICUCCI DE ALMEIDA, MONGERAL AEGON SEGUROS E PREVIDÊNCIA S/A

RECORRIDOS: GABRIELA MENICUCCI DE ALMEIDA, MONGERAL AEGON SEGUROS E PREVIDÊNCIA S/A

RELATOR: MARCELO OLIVEIRA DA SILVA

EMENTA

CARGO DE CONFIANÇA NÃO CARACTERIZADO. Para a caracterização do cargo de confiança, capaz de excluir o trabalhador das normas sobre duração do trabalho (artigo 62, inc. II, e parágrafo único, da CLT), é necessário que se verifique, além do recebimento de gratificação de função de, no mínimo, 40% sobre o salário, plenos poderes de mando e gestão, com uma especial confiança, marcada sobretudo pela autonomia em decisões relevantes da atividade da empresa, o que não se verificou no caso em apreço, em que são, portanto, devidas as horas extras.

RELATÓRIO

O Juiz da 15ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, Henrique Macedo de Oliveira, julgou parcialmente procedentes os pedidos da exordial para condenar a ré ao pagamento de horas extras e à obrigação de fazer referente à entrega de certificado de curso.

A ré interpôs recurso ordinário, insurgindo-se contra ambas as condenações.

Recurso pela autora, sustentando fazer jus a horas extras relativas a intervalo intrajornada, requerendo prevalência da jornada afirmada na inicial e exclusão de sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Contrarrazões recíprocas apresentadas (ids 691adbd e 68e809c).

FUNDAMENTAÇÃO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso interposto, eis que preechidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.

Destaque-se que, nos termos do art. 899 da CLT, os recursos, nesta Justiça Especializada, são recebidos, via de regra, apenas com efeito devolutivo.

No caso concreto, não vislumbro situação de excepcionalidade que pudesse ensejar a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, pelo que rejeito o pedido da ré nesse sentido, sendo que a pertinência ou não da manutenção da tutela antecipada sobre obrigação de fazer será analisada no mérito.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA

MATÉRIA COMUM

Horas Extras

A ré insurge-se contra a sua condenação ao pagamento de horas extras, argumentando que não havia controle de jornada:

"Restou mais do que comprovado de que o trabalho da autora era essencialmente externo, realizando o acompanhamento de treinandos e corretores, para o fim de dirimir eventuais dúvidas acerca dos produtos comercializados pela reclamada.

Sendo esta essencialmente a função do gerente comercial, conforme confessado pela própria recorrida, não haveria motivos para que se cobrasse qualquer horário da mesma.

Como é de sabença geral, em se tratando de produtos comercializados, quem solicita o horário de atendimento é o cliente, e não a empresa, devendo, por óbvio, a gerente comercial, com total autonomia, encaixar os compromissos de maneira que consiga realizá-los da melhor forma.

Por outro lado, a conclusão do I. Magistrado que proferiu a r. sentença monocrática não pode ser validada por esta C. Turma, haja vista que o mero fato do empregado possuir uma agenda, por ele mesmo elaborada, não pode servir como controle de jornada, já que embora venha a ser marcado um compromisso externo em determinado horário, não há meios efetivos de saber se o empregado chegou no horário, se reagendou para mais tarde ou até para mais cedo o compromisso.".

Quanto ao apontamento de cargo de confiança, aduz que "o fato de haver um responsavel pela sucursal nao pode afastar a condicao de cargo de confianca da autora, que restou muito nitido atraves dos depoimentos colhidos, seja rem relacao a autonomia de horario ou na conducao dos servicos" e que "não é necessário o pagamento de" gratificação de 40% "para o reconhecimento do cargo de confiança, haja vista que esta recebia o salário de R$ 5.487,00, porquanto o piso da categoria se consubstanciasse em R$ 1.078,64.".

A reclamante, por sua vez, diz que deve prevalecer a jornada afirmada na inicial, conforme prova oral.

AO EXAME.

A reclamante foi admitida em 07/10/2019 e dispensada em 03/11/2020, recebendo o salário de R$ 5.487,00, para exercício da função de gerente comercial.

A ré assim listou as responsabilidades da autora na contestação:

"Levantar oportunidades de negócios e divulgar os produtos da empresa, fazendo contato com órgãos públicos, privados e profissionais liberais, associações, sindicatos e cooperativas, para buscar nichos existentes, gerar oportunidades de trabalho aos corretores tornando-os produtivo;

Fazer o acompanhamento e monitoramento diário da produção para atuar proativamente com a equipe de vendas, visando atingir a meta estabelecida pela empresa, bem como, a retenção da carteira de clientes;

Treinar, orientar quanto ao planejamento da visita e acompanhar os profissionais de vendas, previamente agendadas ou por prospecção direta, identificado a necessidade de desenvolvimento e fornecendo feedback, para desenvolver o profissional e buscar a qualidade da produção;

Planejar e realizar reuniões de rotina com a equipe de vendas, traçando os objetivos e metas de cada profissional para definir a estratégia de trabalho, identificando necessidades (treinamento, acompanhamento, aperfeiçoamento e/ou oportunidades de negócio), visando elaborar o seu plano de ação;

Elaborar em consenso com as demais lideranças comerciais as campanhas de vendas locais, estabelecendo metas e premiações para incentivar o engajamento da equipe no alcance do objetivo estabelecido pela empresa;

Participar das reuniões de lideranças, contribuindo para análise de resultados, oportunidades de negócio (assuntos estratégicos), campanhas de vendas, Programa Formação das equipes de vendas, Curso de Habilitação, bem como inteirar-se de informações gerenciais;

Recrutar e selecionar equipes de vendas, identificando profissionais conforme perfil estabelecido pela empresa;

Prospectar corretores de mercado, estruturados e correspondentes bancários, que estejam identificados com o negócio da companhia, promover a integração e treinamento para a comercialização dos nossos produtos;

Aplicar os métodos de manutenção do salão de vendas, atuando ativamente conforme políticas estabelecidas, visando motivar e desenvolver a equipe de vendas;

Oferecer suporte à equipe de vendas, valorizar os incentivos disponibilizados pela empresa, mediante o acompanhamento contínuo visando à retenção e produtividade." (id 21c4eb3, p. 167/168).

A audiência de instrução foi gravada (link de acesso id 6be3262, p. 246).

Em depoimento pessoal, a reclamante afirmou que, como gerente comercial, realizava o recrutamento, seleção e capacitação dos corretores autônomos, acompanhando a venda de seguro de vida e previdência destes profissionais; realizando as vendas de seguro também diretamente; que fazia visitas a clientes (escritórios e residências dos clientes) presenciais e virtuais; que a seleção dos corretores para contratação pela ré era feita conjuntamente pela autora pelo superintendente e pela coordenadora de treinamento; que o superintendente tinha acesso à agenda "on line", disponibilizada no email corporativo, com todas as suas atividades.

O preposto afirmou que a reclamante recrutava, treinava e acompanhava os corretores autônomos; que não realizava admissão ou demissão dos corretores, não tendo subordinados; que a reclamante poderia fazer parcerias com órgãos públicos, mas não representava a ré perante eles, não possuindo procuração da ré; que a reclamante estava subordinada ao superintendente comercial; que, na prática, avisava ao superintendente em caso de ausência, não sendo diferente com a reclamante; que a gerente tem uma agenda "on line" repassada ao superintendente para seu conhecimento e eventual intervenção.

Para a caracterização do cargo de confiança, capaz de excluir o trabalhador das normas sobre duração do trabalho (artigo 62, inc. II, e parágrafo único, da CLT), é necessário que se verifique, além do recebimento de gratificação de função de, no mínimo, 40% sobre o salário, plenos poderes de mando e gestão, com uma especial confiança, marcada sobretudo pela autonomia em decisões relevantes da atividade da empresa.

Como destacado na sentença, o representante da requerida admitiu que, embora a reclamante pudesse fazer parcerias com órgãos públicos, não representava a empresa perante tais entidades, sequer tinha procuração da MONGERAL, não tinha subordinados, tampouco autonomia para contratar e dispensar "treinandos", estando subordinada ao superintendente.

Tais elementos, afirmados pelo preposto, denotam que a reclamante não detinha autonomia destacada na empresa, capaz de atrair o enquadramento no artigo 62, II, da CLT.

Por sua vez, quanto ao cumprimento de jornada fora do estabelecimento comercial, o exercício de atividade externa, por si só, não afasta o direito do trabalhador às horas extras. A hipótese exceptiva prevista no art. 62, inciso I, da CLT refere-se apenas ao trabalho externo, cujo horário de prestação é insuscetível de controle pelo empregador. Comprovada a possibilidade de controle de jornada, faz jus o trabalhador ao pagamento das horas extras laboradas.

Como destacado na sentença, restou comprovada a possibilidade de controle de jornada, por meio de comunicações ao superintendente, que tinha que aprovar a agenda de atividades, podendo inclusive modificar a agenda do empregado, reiterando-se a análise da prova oral no aspecto, destacando que o Sr. Marcus é testemunha da autora e o Sr. Pedro e a Sra. Érica como testemunhas da ré:

"Tanto assim que, conquanto afirme que não era exigível a comunicação ao superintendente em caso de ausência, o próprio preposto da ré admitiu que o fazia e que acredita que autora também adotava o mesmo comportamento. Ademais, relatou que a reclamante repassava a agenda para o referido superior hierárquico, que podia pedir a inclusão ou a exclusão de compromissos. Tais condutas, por certo, evidenciam o controle, ainda que indireto, da carga de trabalho. No mesmo sentido, foram as declarações das testemunhas. O Sr. Marcus Paulo Fernandes da Cruz asseverou que tinha que comparecer na empresa todos os dias, no início e no final do expediente. Explicitou, ainda, que precisava avisar ao superintendente se tivesse que faltar. Afirmou, finalmente, que embora tivesse autonomia para organização dos compromissos, precisava de aprovação do superior hierárquico. O Sr. Pedro Henrique Torres Santos, por sua vez, disse que, conquanto não precisasse submeter a agenda por ele elaborada ao superintendente, preferia fazê-lo, a fim de justificar eventual ausência em compromissos marcados pelo superior hierárquico. Já a Sra. Érica de Oliveira Alves Coutinho afirmou que, antes da adoção do regime home office, a autora comparecia ao estabelecimento empresarial de segunda a sexta-feira.".

Vale reiterar também as observações do juiz sentenciante a respeito da não configuração de teletrabalho:

"Por fim, não obstante a ré não ter levantado tal fato em sede de contestação, reputo por bem ressaltar que o período em que a reclamante se ativou em home office não atrai a exceção prevista no art. 62, III, da CLT. Ocorre que a leitura do art. 75 da CLT dispõe que, para configuração do teletrabalho, é necessário o atendimento de três requisitos: 1o) prestação de serviços de forma preponderante fora das dependências do empregador; 2º) utilização de tecnologias de informação e de comunicação e 3º) execução de tarefas que não se constituam como trabalho externo. No caso vertente, todavia, o período de prestação de serviços na residência da autora se deu de maneira meramente eventual. Ausente o primeiro requisito, não há falar em teletrabalho. Nesse contexto, fica afastado, desde já, eventual pleito de enquadramento da autora no regime de teletrabalho".

Irreparável a jornada fixada na Origem, consoante os depoimentos testemunhais:

"Sobre a matéria fática em análise, até a testemunha Marcus Paulo Fernandes da Cruz, ouvida pedido da própria autora, declarou que tanto ele como a reclamante cumpriam carga inferior à narrada na inicial, a saber, das 08:30 às 20:30 horas, com cerca de 30/35 minutos de pausa, em média. Esclareceu o depoente, ainda, que não havia determinação da empresa quanto ao período de gozo do intervalo e que fruía tal lapso temporal em razão da demanda do serviço. A testemunha Érica de Oliveira Alves Coutinho, por sua vez, não contribuiu para o deslinde da controvérsia, já que, embora visse a autora com frequência de segunda a sexta-feira, não soube especificar os horários de entrada, de saída e de intervalo. Já a testemunha Pedro Henrique Torres Santos explicitou que não há cobranças em relação ao intervalo. Tanto assim que usufrui pausa de 1:30 horas e que já almoçou com a reclamante, por período superior a uma hora. Lado outro, o referido depoente não soube dizer se a carga de trabalho da autora era superior à sua ou se havia alguma determinação para que a reclamante gozasse menos de uma hora de intervalo.

Impende concluir, portanto, a partir dos depoimentos colhidos, de sua valoração, e do cotejo com o declinado na peça vestibular, que a requerente ofertou seus préstimos de segunda a sexta-feira, das 08:30 às 20:30 horas.

Registre-se, a fim de evitar discussões procrastinatórias em sede de execução que, à míngua de prova e de alegação em sentido contrário, presumir-se-á que não houve labor aos sábados, domingos e feriados. Esclarece o Juízo, para fins de apuração do devido, que deverão ser considerados como feriados aqueles assim definidos pelas Leis 662/49, 1.327/67, 5.913/91, 6.802 /80, 9.093/95 e 10.607/95.".

Com efeito, a Súmula 338, II, do TST, versa que a não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário, pelo que a prova oral, no caso em apreço, indicou jornada diversa da inicial, devendo prevalecer.

Nego provimento a ambos os apelos no item.

RECURSO DA RECLAMADA

Certificado de Conclusão de Curso - Antecipação da Tutela

Insurge-se a ré contra "a determinação judicial para que a recorrente proceda à entrega do certificado de fl. 203 no prazo de 10 (dez) dias, a contar da publicação deste decisum, sob pena de multa diária de R$ 100,00, inicialmente limitada a R$ 3.000,00 (art. 536, § 1o, do CPC), reversível à reclamante, sem prejuízo de renovação da penalidade ou da estipulação de outras medidas coercitivas".

Aponta ocorrência de julgamento "extrapetita" e que aobrigação já restou devidamente cumprida, conforme se denota do documento de Id. ef0b36f.

Destaca ser incabível a tutela antecipada: "Conforme se observa, jamais esteve presente nos autos a fumaça do bom direito, haja vista que a recorrida pleiteava o certificado de curso diverso, sobre o qual há decisão julgando improcedente a pretensão. Ademais, o D. Magistrado não determinou o meio de cumprimento da determinação, o que apenas evidencia a precariedade da decisão.".

A matéria foi assim julgada na sentença:

"Argumenta a reclamante que,"para prestar serviços como corretora de seguros, a Reclamante por exigência da reclamada, realizou o curso da SUSEP - Superintendência de Seguros Privados, curso este custeado pela empresa. O curso realizado pela Autora, no qual passou por um exame de avaliação, o resultado obtido por ela foi de 89% (oitenta e nove por cento), sendo desta forma aprovada (...) Ocorre que mesmo após ter sido aprovada, a Reclamada não repassou a Reclamante o certificado de conclusão de curso, para que ela possa exercer a função de corretora de seguros. Desta maneira, pela não entrega do referido documento/certificado, a reclamante se viu impossibilitada de exercer sua função de corretora de seguros após sua demissão, lhe causando graves prejuízos. Dessa forma, requer seja a reclamada intimada a realizar a imediata entrega do certificado de conclusão do curso, sob pena de multa diária estipulada por este Juízo."(fl. 14).

Ao exame.

O cotejo do e-mail de fl. 38, cujo print foi colacionado à fl. 14 da inicial, com o certificado de fl. 203, revela que a autora foi aprovada no curso Assessment Técnico, promovido pela Escola Nacional de Seguros - e não pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP). Se não bastasse, as testemunhas Érica de Oliveira Alves Coutinho e Pedro Henrique Torres Santos negaram que a autora tenha feito prova para habilitação pela SUSEP. O Sr. Pedro Henrique Torres Santos esclareceu, ainda, que a reclamante, assim como os demais colaboradores da área comercial, participou tão somente de um simulado para fins de avaliação do conhecimento técnico.

Diante da força de convicção dos elementos até aqui explicitados, a assertiva isolada da testemunha Marcus Paulo Fernandes da Cruz, no sentido de que a reclamante fez a prova para habilitação pela SUSEP, é demasiado frágil para convencer este Juízo.

Indefiro o pedido de entrega de certificado de" curso da SUSEP - Superintendência de Seguros Privados "(fl. 14). Mantenho, portanto, apenas no que diz respeito ao curso oferecido pela SUSEP, as decisões de fls. 129/130, 149/150, 204/205 e 235 e reputo irrelevantes os protestos aviados (observe fls.147/148 e 204).

Pontue-se, por importante, que o posicionamento aqui adotado não é capaz de gerar qualquer prejuízo à obreira. É que se a reclamante tiver se submetido a curso/exame oferecido pela Superintendência de Seguros Privados, pode - e deve - buscar o certificado junto ao referido órgão.

Sem embargo, sendo incontroversa a obtenção de êxito no curso Assessment Técnico (reveja print de fl. 14; leia, ainda, segundo parágrafo da fl. 156), revejo, em parte as decisões de fls. 129/130, 149/150, 204/205 e 235 (desta feita, somente no que diz respeito ao certificado do curso Assessment Técnico), e com fulcro no art. 311, IV, do CPC, defiro a antecipação dos efeitos para tutela.

A ré deverá proceder à entrega do certificado de fl. 203 no prazo de 10 (dez) dias, a contar da publicação deste decisum , sob pena de multa diária de R$ 100,00, inicialmente limitada a R$ 3.000,00 (art. 536, § 1o, do CPC), reversível à reclamante, sem prejuízo de renovação da penalidade ou da estipulação de outras medidas coercitivas.".

Não há se falar em julgamento fora dos limites da ação, pois a reclamante realizou o pedido de entrega do certificado de conclusão do curso por ela realizado, tendo ficado evidenciado, pela prova oral, a realização do curso, pelo que controvérsias a respeito do nome ou instituição ligada ao curso não transborda os limites do pedido.

Conforme destacado na sentença, incontroversa a obtenção de êxito no curso Assessment Técnico (print de p. 14; e segundo parágrafo da p. 156 da contestação), pelo que faz jus à reclamante à entrega do certificado original.

Presentes os requisitos para deferimento da tutela antecipada (art. 300 do CPC), pois o certificado é útil para exercício profissional da reclamante.

Nego provimento.

RECURSO DA RECLAMANTE

Intervalo Intrajornada

Sustenta a reclamante fazer jus a horas extras relativas a intervalo intrajornada, tendo em vista ter restado comprovado o gozo de apenas 30 minutos de intervalo e da ausência de juntada dos controles de ponto.

Conforme prova oral destacada acima, restou evidenciado que não havia controle especificamente sobre o intervalo intrajornada, não havendo óbice ao gozo integral do mesmo.

Reitere-se que a Súmula 338, II, do TST, versa que a não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário, pelo que a prova oral, no caso em apreço, indicou jornada diversa da inicial, devendo prevalecer.

Nada a prover.

Honorários Advocatícios

Insurge-se a autora contra a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, pela ausência de sucumbência e pela sua condição de beneficiária da justiça gratuita.

Na sentença, houve condenação da reclamante ao pagamento de honorários equivalentes a 10% do valor exclusivamente das pretensões que tenham sido julgadas totalmente improcedentes, sendo certo que o pedido de horas extras relativas ao intervalo intrajornada foi julgado totalmente improcedente.

Definiu-se na sentença que as obrigações decorrentes da sucumbência da autora ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

No entendimento deste Relator, a pretensão relacionada ao pagamento dos honorários advocatícios, por se tratar de instituto de natureza processual, deve ser analisada à luz da norma vigente na data da prolação da sentença proferida.

Dessa forma, a parte vencida é obrigada a efetuar o pagamento dos honorários advocatícios ao procurador do vencedor, uma vez que a matéria (honorários sucumbenciais do advogado) tem caráter de norma processual, a qual se aplica a regra do tempus regit actum (art. 6º da LINDB).

De acordo com o art. 791-A da CLT (introduzido pela Lei 13.467/17) os honorários advocatícios, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento), devem ser calculados sobre "o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.".

Incide, na espécie, o parágrafo 3º do art. 791-A da CLT. Sendo cada parte litigante vencedor e vencido, o valor devido a título de honorários advocatícios deve ser recíproca e proporcionalmente distribuído, vedada a compensação entre os honorários.

Não há falar em inconstitucionalidade do referido dos artigos 789, 790, 790-B, 791-A e 844 da CLT, visto que não se observa qualquer violação aos preceitos da Constituição Federal de 1988.

O direito de ação não foi tolhido ou limitado. É plenamente válido o legislador estabelecer regras para o bom cumprimento do direito, assim evitando demandas aventureiras ou desprovidas de fundamento.

A suspensão da exigibilidade dos honorários advocatícios sucumbenciais a cargo da obreira (artigo 791-A, § 4º, da CLT) foi deferida na Origem.

Nada a prover.

Conclusão do recurso

Conheço dos recursos; no mérito, nego-lhes provimento.

ACÓRDÃO

Fundamentos pelos quais, o Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão Ordinária da Egrégia Décima Primeira Turma, hoje realizada, julgou o referido processo e, à unanimidade, conheceu dos recursos interpostos pelas partes; no mérito, sem divergência, negou-lhes provimento.

Tomaram parte neste julgamento os Exmos. Juiz Convocado Marcelo Oliveira da Silva (Relator - Substituindo a Exma. Desembargadora Juliana Vignoli Cordeiro), Desembargadores Marco Antônio Paulinelli de Carvalho (Presidente) e Antônio Gomes de Vasconcelos.

Presente o Ministério Público do Trabalho, representado pela Dra. Maria Helena da Silva Guthier.

Sustentação Oral: Dr. João Felipe de Oliveira Carvalho, pela Reclamante, e Dr. Marco Maciel de Souza Júnior, pela Reclamada.

Belo Horizonte, 28 de julho de 2021.

Secretária: Sônia Maria Rodrigues de Oliveira.

MARCELO OLIVEIRA DA SILVA

Relator

MOS/24/2

VOTOS

Disponível em: https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255547403/recurso-ordinario-trabalhista-ro-108056020205030015-mg-0010805-6020205030015/inteiro-teor-1255547413