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25 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Decima Primeira Turma
Publicação
30/07/2021.
Julgamento
29 de Julho de 2021
Relator
Leonardo Passos Ferreira
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 03ª REGIÃO

PROCESSO nº 0011186-27.2017.5.03.0095 (AP)

AGRAVANTE: AMBEV S.A.

AGRAVADAS: TRANSVALENTE LOGISTICA LIMITADA, MARTINELLE SERGIO SANTIAGO SILVA

RELATOR: LEONARDO PASSOS FERREIRA

EMENTA

AGRAVO DE PETIÇÃO. DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. Diante do processamento da recuperação judicial da devedora principal, é cabível o imediato redirecionamento da execução em face do devedor subsidiário, conforme dispõe a Súmula nº 54 deste E. Tribunal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Petição em que figuram, como partes, as epigrafadas, decide-se:

RELATÓRIO

O juízo da Vara do Trabalho de Santa Luzia, por meio da decisão de Id 9b84ea0, julgou improcedentes os embargos à execução da 2ª Executada.

A 2ª Executada interpôs agravo de petição ao Id bee786b em relação ao redirecionamento da execução contra o devedor subsidiário, base de cálculo das horas extras, evolução salarial, base de cálculo dos lucros cessantes e estabilidade, índice de correção monetária e juros Selic sobre as contribuições previdenciárias.

Contraminuta pelo exequente ao Id 158cc38.

Em síntese, o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço do Agravo de Petição interposto pela 2ª Executada, porque presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Conheço, igualmente, da contraminuta, pois aviada a tempo e modo.

JUÍZO DE MÉRITO

PRELIMINAR DE COISA JULGADA

O exequente suscita a preliminar de coisa julgada, afirmando que a matéria a respeito do redirecionamento da execução contra o devedor subsidiário já foi decidida em sede de exceção de pré-executividade.

Examino.

Verifico que a 2ª executada apresentou exceção de pre-executividade ao Id 31b3a56 em relação ao fato de ter sido intimada a pagar o crédito do reclamante.

A exceção foi julgada improcedente e houve a interposição de Agravo de Petição pela ao Id 9cd79be, que não foi conhecido pelos seguintes fundamentos (Id 020da0a):

Nesse contexto, apenas quando a exceção de pré-executividade for acolhida, com a consequente extinção, total ou parcial, do procedimento executório, será cabível o agravo de petição, em razão do caráter terminativo deste provimento jurisdicional.

Este Regional, a propósito, consolidou o seguinte entendimento, sublimado na OJ n. 28 das Turmas:

Exceção de pré-executividade. Recorribilidade.

I - A decisão judicial que não conhece ou julga improcedente exceção de pré-executividade possui natureza interlocutória e não enseja a interposição de agravo de petição, salvo nos casos previstos na Súmula nº 214 do TST.

II - É cabível o agravo de petição da sentença que acolhe a exceção de pré-executividade, com extinção total ou parcial da execução. (Disponibilização: DEJT/TRT-MG 10/10/2014, 13/10/2014 e 14/10/2014)

Portanto, a decisão que julga improcedente a exceção de pré-executividade apresenta natureza interlocutória, não ensejando a interposição de agravo de petição.

In casu, uma vez promovida a execução contra a agravante, caberá a ela, quando garantir o juízo, se assim o desejar, opor embargos à execução, por meio dos quais obterá decisão terminativa do juízo a quo acerca da controvérsia.

Dessarte, de ofício, não conheço do agravo de petição da segunda executada (AMBEV).

Diante da decisão, a 2ª executada garantiu o juízo e apresentou, novamente, a questão suscitada na exceção de pré-executividade a respeito do direcionamento da execução em face do devedor subsidiário, bem como o presente agravo de petição questionando a decisão proferida nos embargos à execução.

Assim, verifico que não houve coisa julgada concernente ao benefício de ordem e execução do devedor subsidiário, uma vez que, conforme decisão proferida ao Id 020da0a, a matéria tratada na exceção poderia ser novamente apresentada pela 2ª executada, como o foi.

Rejeito a preliminar.

REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA O DEVEDOR SUBSIDIÁRIO

Insurge-se a 2ª Executada em face da decisão que lhe redirecionou a execução, afirmando que a responsabilidade subsidiária impõe o esgotamento de todos os meios de execução contra a devedora principal e seus sócios.

Examino.

Verifico que a sentença exequenda responsabilizou a 2ª executada de forma subsidiária pelos créditos deferidos.

Em relação ao prosseguimento da execução em face do devedor subsidiário, a Súmula 54 deste E. Tribunal dispõe que:

RECUPERAÇÃO JUDICIAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. I. Deferido o processamento da recuperação judicial ao devedor principal, cabe redirecionar, de imediato, a execução trabalhista em face do devedor subsidiário, ainda que ente público. Inteligência do § 1º do art. 49 da Lei n. 11.101/2005. II. O deferimento da recuperação judicial ao devedor principal não exclui a competência da Justiça do Trabalho para o prosseguimento da execução em relação aos sócios, sucessores (excetuadas as hipóteses do art. 60 da Lei n. 11.101/2005) e integrantes do mesmo grupo econômico, no que respeita, entretanto, a bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa.

A respeito do benefício de ordem, a OJ nº 18 das Turmas deste Tribunal dispõe que:

EXECUÇÃO. DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. RESPONSABILIDADE EM TERCEIRO GRAU. INEXISTÊNCIA. É inexigível a execução prévia dos sócios do devedor principal inadimplente para o direcionamento da execução contra o responsável subsidiário.

Assim, é permitido o redirecionamento da execução a empresas pertencentes ao grupo econômico, devedores subsidiários e aos sócios da empresa em recuperação judicial, esta providência não provoca conflito de competência com o juízo universal falimentar. Ademais, não há falar em benefício de ordem entre os sócios e o devedor subsidiário.

Nego provimento.

BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

A 2ª Executada alega que, ao elaborar o cálculo, o perito deveria observar o disposto na Súmula 340 do TST.

Pois bem.

Vejamos a decisão agravada a respeito da Súmula 340 do TST:

Alega a embargante que o perito oficial, ao elaborar os cálculos de liquidação, não se atentou para as disposições da Súmula nª 340 do TST.

Pois bem.

Como cediço, os cálculos de liquidação devem refletir exatamente as verbas e parâmetros fixados nas decisões exequendas, de modo que a execução não pode se desvirtuar da sentença que transitou regularmente em julgado.

A proósito, na esteira do que dispõe o art. 879, § 1º da CLT, "na liquidação não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda, nem discutir matéria pertinente à causa principal".

No caso vertente, observa-se que o comando sentencial fixou, expressamente, os parâmetros para apuração das horas extras devidas, nada consignando sobre a aplicação dos dizeres da Súmula 340 do C. TST.

Irreparável a decisão agravada, pois, conforme elucidado pelo juízo de origem, os cálculos da liquidação devem observar os parâmetros fixados na sentença exequenda. No caso, não há determinação para observância do disposto na Súmula 340 do TST e sequer houve recurso por parte das executadas a respeito deste tema, portanto, correto o cálculo pericial.

Nego provimento.

EVOLUÇÃO SALARIAL

A agravante alega que os cálculos periciais não observaram a correta evolução salarial do reclamante. Aponta que em maio de 2015 o salário base era de R$ 848,03, mas o perito considerou o valor de R$ 918,76.

Examino.

Vejamos os esclarecimentos prestados pelo perito (Id e7d396a):

Em Maio de 2015 o reclamante estava afastado, não tendo recebido nenhum salário. Porém, conforme CCT da categoria, os salários eram ajustados em Maio de cada ano, data base da categoria; razão pela qual, foi indicado como salário daquele mês o valor já reajustado.

A sentença exequenda determinou que o cálculo da liquidação deverá observar a evolução salarial. Verifico que o i. perito esclareceu que o valor considerado observou o reajuste salarial conferido pela norma coletiva. Assim, não há o que se reparar em relação ao cálculo, pois este considerou a evolução salarial do reclamante.

Nego provimento.

BASE DE CÁLCULO DOS LUCROS CESSANTES

A 2ª executada aduz que, ao elaborar o cálculo dos lucros cessantes, o perito apurou os lucros cessantes em relação à remuneração dos meses de março a maio de 2015, sendo que o afastamento ocorreu em fevereiro de 2016, por isso, deveria considerar a última remuneração antes do afastamento.

Pois bem.

Vejamos a sentença exequenda a respeito dos lucros cessantes (Id 7071141):

No que se refere ao que o reclamante deixou de ganhar em decorrência do dano, tendo em vista que ficou privado de desenvolver atividade laborativa remunerada durante o período de afastamento em que percebeu auxílio-doença acidentário (de 19/02/2016 a 14/05/2016), defiro-lhe os lucros cessantes respectivos, isto é, a partir do 16º dia do afastamento previdenciário (os primeiros 15 dias, de responsabilidade do empregador, já foram devidamente quitados, conforme recibos salariais constantes dos autos) até o termo final (14/05/2016).

Na apuração do montante devido a título de lucros cessantes, deve-se apurar os rendimentos efetivos do reclamante, considerando-se o valor do último salário percebido antes do afastamento acrescido das médias das parcelas variáveis habitualmente recebidas, como, por exemplo, horas extras e prêmios, além de outras que estiverem registradas nas fichas financeiras. Os reajustes obtidos pela categoria também deverão ser observados, conforme previsto nas normas coletivas juntadas aos autos.

Dessa forma, os lucros cessantes equivalem à remuneração mensal que o reclamante estaria recebendo como se na ativa estivesse, o que, no caso, será reduzido à metade, em vista do nexo concausal.

No cálculo do perito a respeito dos lucros cessantes à fl. 744 - Id d7b1b21, verifico que a apuração dos lucros cessantes ocorreu em relação aos meses de março, abril e maio de 2015. Contudo, a apuração deveria ser feita em relação aos meses de março, abril e maio de 2016, considerando o salário do mês de fevereiro de 2016, pois foi o último salário recebido antes de ser afastado em 15/02/2016, acrescido das médias das parcelas variáveis habitualmente recebidas, como, por exemplo, horas extras, prêmio e outras anotadas nas fichas financeiras. Saliento que, ao contrário do afirmado pela 2ª Executada, deve-se incluir todas as horas extras apuradas, inclusive aquelas decorrentes da fruição irregular do intervalo intrajornada, uma vez que estas integram a remuneração do reclamante e há previsão na sentença de integração delas na sentença exequenda.

Assim, dou provimento parcial ao recurso da executada para determinar que o cálculo a respeito dos lucros cessantes do reclamante seja feito considerando o salário do mês de fevereiro de 2016, sendo este acrescido da média das parcelas variáveis habitualmente recebidas, como, por exemplo, horas extras e prêmios, além de outras que estiverem registradas nas fichas financeiras, observando também os ajustes das normas coletivas.

BASE DE CÁLCULO DA ESTABILIDADE

A 2ª executada alega que a apuração do perito está equivocado, pois não deveria incluir na base de cálculo da estabilidade outras parcelas, como prêmios, horas extras.

Examino.

Vejamos a r. sentença a respeito da indenização pela estabilidade:

Quanto à garantia de emprego prevista no art. 118 da Lei 8.213/91, o reconhecimento de tal direito pressupõe o afastamento do labor por mais de 15 dias e o consequente recebimento de auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de trabalho (Súmula 378 do TST).

Assim, a hipótese fática atrelada aos autos atrai a ilação de que o autor era detentor de garantia de emprego, por ser portadora de doença que se desenvolveu durante o lapso temporal alusivo à contratualidade, donde brota a hipótese de que sua dispensa se revelou irregular.

Diante do exposto, considerando-se que o afastamento do emprego, com percepção de Auxílio Doença - Espécie 91 se deu até o dia 14/05/2016 (f. 56), e que o período estabilitário já se exauriu, defiro ao autor o pagamento dos salários vencidos, desde a dispensa, ocorrida em 27/04/2017 até 14/05/2017, além do 13º salário, férias mais 1/3 e FGTS + 40%, do período alusivo à garantia de emprego.

Verifico que, ao deferir os lucros cessantes, o juízo de origem foi específico em relação a este, determinando a observância das parcelas variáveis.

O art. 879, § 1º da CLT estabelece que: "Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda, nem discutir matéria pertinente à causa principal"

Assim, deve-se interpretar rigorosamente o comando exequendo. No caso, a determinação para observar as parcelas variáveis foi, apenas, em relação aos lucros cessantes. Em relação à estabilidade, houve a determinação para a observância dos salários, sem especificar a inclusão das parcelas variáveis.

Dessa forma, dou provimento ao recurso da 2ª executada para determinar a retificação dos cálculos periciais, de modo que, na base de cálculo da estabilidade, não sejam inclusas as parcelas variáveis.

ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

A 2ª Executada alega que deve ser aplicado a Taxa Referencial como índice de correção monetária, pois deve-se observar o disposto no art. 879, § 7º da CLT.

Sem razão.

Vejamos a sentença exequenda a respeito da correção monetária:

A atualização monetária é devida pelo índice do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º na forma da Súmula no 381 do Colendo TST.

Os juros de mora são devidos a partir do ajuizamento da ação, nos termos do art. 39 da Lei no 8.177/91, correspondendo a 1% ao mês, incidindo sobre a importância pro rata die da condenação já corrigida monetariamente, em consonância com o disposto na Súmula nº 200 do c. TST.

Tendo em vista que o TST já declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da lei 8177, determino utilização do IPCA-E para atualização monetária, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 879,§ 7º da CLT, pelos fundamentos indicados pelo TST no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade da Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231, devendo-se observar o teor da decisão inclusive quanto a modulação.

Assim, adotando-se os parâmetros da referida decisão, em face da modulação de efeitos, deverá incidir o índice TRD até 25.03.2015, observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, e o IPCA-E, a partir de 26.03.2015. Como o índice é aferido mês a mês e incide no mês subsequente à prestação de serviços, em liquidação incidirá o IPCA-E a partir do mês 04/2015.

Neste sentido, o precedente do C. TST, Processo RR - 1981-10.2015.5.09.0084, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 06/12/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017)".

As decisões posteriores à referida sentença não modificaram o julgado quanto à matéria da correção monetária.

No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC-58), ocorrido em 18.12.2020, o Excelso Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente a referida Ação e assim decidiu:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE. ÍNDICES DE CORREÇÃO DOS DEPÓSITOS RECURSAIS E DOS DÉBITOS JUDICIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 879, § 7º, E ART. 899, § 4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13. 467, DE 2017. ART. 39, CAPUT E § 1º, DA LEI 8.177 DE 1991. POLÍTICA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TABELAMENTO DE JUROS. INSTITUCIONALIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO POLÍTICA DE DESINDEXAÇÃO DA ECONOMIA. TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF. APELO AO LEGISLADOR. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES, PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO AO ART. 879, § 7º, E AO ART. 899, § 4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.467, DE 2017. MODULAÇÃO DE EFEITOS.

1. A exigência quanto à configuração de controvérsia judicial ou de controvérsia jurídica para conhecimento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) associa-se não só à ameaça ao princípio da presunção de constitucionalidade - esta independe de um número quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado -, mas também, e sobretudo, à invalidação prévia de uma decisão tomada por segmentos expressivos do modelo representativo.

2. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, decidindo que a TR seria insuficiente para a atualização monetária das dívidas do Poder Público, pois sua utilização violaria o direito de propriedade. Em relação aos débitos de natureza tributária, a quantificação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança foi reputada ofensiva à isonomia, pela discriminação em detrimento da parte processual privada (ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e RE 870.947-RG - tema 810).

3. A indevida utilização do IPCA-E pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) tornou-se confusa ao ponto de se imaginar que, diante da inaplicabilidade da TR, o uso daquele índice seria a única consequência possível. A solução da Corte Superior Trabalhista, todavia, lastreia-se em uma indevida equiparação da natureza do crédito trabalhista com o crédito assumido em face da Fazenda Pública, o qual está submetido a regime jurídico próprio da Lei 9.494/1997, com as alterações promovidas pela Lei 11.960/2009.

4. A aplicação da TR na Justiça do Trabalho demanda análise específica, a partir das normas em vigor para a relação trabalhista. A partir da análise das repercussões econômicas da aplicação da lei, verifica-se que a TR se mostra inadequada, pelo menos no contexto da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), como índice de atualização dos débitos trabalhistas.

5. Confere-se interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017, definindo-se que, até que sobrevenha solução legislativa, deverão ser aplicados à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral (art. 406 do Código Civil), à exceção das dívidas da Fazenda Pública que possui regramento específico (art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009), com a exegese conferida por esta Corte na ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e no RE 870.947-RG (tema 810).

6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991).

7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem.

8. A fim de garantir segurança jurídica e isonomia na aplicação do novo entendimento, fixam-se os seguintes marcos para modulação dos efeitos da decisão: (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão, em ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória, todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal, devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e , do CPC.

9. Os parâmetros fixados neste julgamento aplicam-se aos processos, ainda que transitados em julgado, em que a sentença não tenha consignado manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais).

10. Ação Declaratória de Constitucionalidade e Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas parcialmente procedentes. (grifos acrescidos)

Nesta ação, a sentença exequenda fixou os índices da correção monetário e houve o trânsito em julgado da decisão (id f18c5e1). Assim, conforme consta no julgamento da ADC 58, a fim de garantir a segurança jurídica, prevalece os índices fixados na sentença exequenda.

Nego provimento.

JUROS SELIC SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

A executada alega que o fato gerador das contribuições previdenciárias é o pagamento do salário de contribuição e que, no presente caso, só ocorrerá com o pagamento do crédito exequente, portanto, não cabe a incidência de juros de mora. Argui, ainda, a inconstitucionalidade do art. 43 e parágrafos da Lei nº 8.212/91 por ofensa ao art. 195 da Constituição da República.

Pois bem.

Salienta-se que as contribuições previdenciárias, cuja natureza é tributária, devem ser apuradas de acordo com a legislação vigente à época em que seriam devidas.

Em que pesem os art. 22 e 30, da Lei nº 8.212/91, disciplinarem sobre as contribuições a cargo da empresa, o Decreto 3.048/99, que regulamentou a citada lei, preceitua que"nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença".

Dessa forma, infere-se que o texto do dispositivo acima é claro sobre o prazo do recolhimento das contribuições previdenciárias, qual seja, o dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença. O inadimplemento desse prazo é o fato gerador de juros e mora.

Ressalte-se que tal fato gerador não se confunde com aquele referente à obrigação principal, sem acréscimos legais, não oriundos de demanda trabalhista, sendo certo que a Instrução Normativa 971/09, expedida pela Receita Federal do Brasil, não é incompatível com o disposto no mencionado decreto.

Todavia, a MP 449/08, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/09, inseriu mudanças na Lei nº 8.212/91, dispondo, no seu art. 43, § 2º, que se considera ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação dos serviços.

A despeito de não instituir nova contribuição, a citada Medida Provisória produziu importantes alterações na Lei Orgânica da Seguridade Social (Lei nº 8.212/91), envolvendo a alteração do fato gerador, a sistemática de aplicação dos juros e multa, com revogação do art. 34 e nova redação aos art. 35 e 43.

Editada a Medida Provisória 449/08 em 03/12/2008, tal regramento somente pode ser aplicado a partir de 03/03/2009, marco inicial, quando foi ultrapassado o prazo de noventa dias de que trata o art. 195, § 6º, da Constituição da República de 1988.

Diante disso, a prestação de serviços ocorrida em período anterior a noventa dias da data da entrada em vigor daquela Medida Provisória, não pode ser tida como fato gerador da contribuição previdenciária, sujeitando-se à norma anterior (art. 267, Decreto 3.048/99), segundo a qual, repise-se, o fato gerador consistia no pagamento das verbas tributadas, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei, previsto nos art. , XXXVI, da CR/88 e 6º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e em obediência aos princípios do Direito Tributário, dentre os quais o da anterioridade da lei, na forma dos art. 150, III, b e c, e 195, § 6º, ambos da CR.

Por conseguinte, o fato gerador das contribuições previdenciárias é o pagamento do crédito trabalhista, no que tange às verbas referentes ao período anterior a 04/03/2009 (art. 276, capute § 1º do Decreto 3.048/99) e, quanto aos créditos referentes ao período posterior, a data da prestação dos serviços (MP 449/08 convertida na Lei nº 11.941/09), ou seja, o regime de competência é aplicado no que concerne às contribuições devidas após 03/03/2009, mesmo sendo elas oriundas de decisão judicial, em razão da alteração legislativa acima explicitada.

Nesse sentido, a Súmula 45 deste E. Regional, nos seguintes termos:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. JUROS DE MORA. MEDIDA PROVISÓRIA 449/2008. REGIMES DE CAIXA E DE COMPETÊNCIA.O fato gerador da contribuição previdenciária relativamente ao período trabalhado até 04/03/2009 é o pagamento do crédito trabalhista (regime de caixa), pois quanto ao período posterior a essa data o fato gerador é a prestação dos serviços (regime de competência), em razão da alteração promovida pela Medida Provisória n. 449/2008, convertida na Lei n. 11.941/2009, incidindo juros conforme cada período. (RA 194/2015, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 25, 26 e 27/08/2015)

Portanto, não se tem dúvidas quanto à aplicação da referida Súmula 45 no presente caso, relativamente ao fato gerador (prestação de serviços) das contribuições previdenciárias após 03/2009 para fins de cômputo dos juros de mora (SELIC), dispensando o referido verbete maiores discussões sobre o tema.

Assim, é correta a aplicação da taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidação e de Custódia) a partir de 05/03/2009, porquanto aplica-se a nova regra introduzida pela MP 449/08, convertida na Lei nº 11.941/09, com a aplicação de juros de mora a partir da efetiva prestação laboral (regime de competência), mês a mês, nos moldes preconizados pelo § 3º do art. 43 da Lei nº 8.212/91, com incidência de juros equivalentes à taxa SELIC, conforme art. 35 da mesma Lei nº 8.212/91 e art. 879, § 4º, da CLT.

Por força do art. 879, § 4º, da CLT, as contribuições previdenciárias em atraso serão atualizadas pelos juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, tal como previsto no art. 89, § 4º, da Lei nº 8.212/91, com cálculo a partir da data da prestação de serviços.

No aspecto, a atual redação da Súmula 368 do Col. TST, cujos itens IV e V passaram a ter a seguinte redação:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017)

[...]

IV - Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276,"caput", do Decreto nº 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91.

V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.460/96).

Dessa forma, deve aplicar a multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, caso descumprida a obrigação, o que já foi observado.

A propósito, saliento que as já mencionadas Súmula 45 deste Regional e a nova redação da Súmula 368 do Col. TST, do mesmo modo, observam os princípios da legalidade tributária e da irretroatividade, como textualmente disciplinado pelo art. 150, I e III, a, da Lei Maior. Trazem como base norma legal que dispôs acerca do momento pertinente do fato gerador das contribuições previdenciárias, afastando a aplicação do § 2º do art. 43 da Lei nº 8.212/91, aos fatos anteriores à vigência dessa regra.

Pontue-se que não há que se falar em inconstitucionalidade da nova redação atribuída ao art. 43 da Lei nº 8.212/91, visto que o art. 195, I, a, da Constituição da República, a par desse pressuposto, não esgotou a hipótese de incidência do tributo em questão, no tocante às parcelas salariais reconhecidas por meio de ações trabalhistas, mas, sim, aproximou a apuração das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas trabalhistas fixadas em juízo à conformação antes já atribuída pela Lei nº 8.212/91 ao salário-de-contribuição, in verbis:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

A decisão agravada já acompanha este entendimento em relação aos fatos geradores, bem como quanto à aplicação dos juros SELIC.

Nego provimento.

Conclusão do recurso

Conheço do agravo de petição interposto pela 2ª executada, e, no mérito, dou-lhe provimento parcial para determinar que sejam retificados os cálculos homologados em relação ao cálculo dos lucros cessantes do reclamante, de modo a considerar o salário do mês de fevereiro de 2016, sendo este acrescido da média das parcelas variáveis habitualmente recebidas, como, por exemplo, horas extras e prêmios, além de outras que estiverem registradas nas fichas financeiras, observando também os ajustes das normas coletivas e em relação à base de cálculo da estabilidade, de modo a não incluir as parcelas variáveis. Custas pelas executadas, no importe de R$44,26, em conformidade com o disposto no art. 897-A, IV, da CLT.

ACÓRDÃO

Fundamentos pelos quais, o Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão Ordinária da Egrégia Décima Primeira Turma, hoje realizada, julgou o referido processo e, à unanimidade, conheceu do agravo de petição interposto pela 2ª executada; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento parcial para determinar que sejam retificados os cálculos homologados em relação ao cálculo dos lucros cessantes do reclamante, de modo a considerar o salário do mês de fevereiro de 2016, sendo este acrescido da média das parcelas variáveis habitualmente recebidas, como, por exemplo, horas extras e prêmios, além de outras que estiverem registradas nas fichas financeiras, observando também os ajustes das normas coletivas e em relação à base de cálculo da estabilidade, de modo a não incluir as parcelas variáveis; custas pelas executadas, no importe de R$44,26, em conformidade com o disposto no artigo 897-A, IV, da CLT.

Tomaram parte neste julgamento os Exmos. Juízes Convocados Leonardo Passos Ferreira (Relator - Substituindo o Exmo. Desembargador Marcos Penido de Oliveira), Marcelo Oliveira da Silva (Substituindo a Exma. Desembargadora Juliana Vignoli Cordeiro) e Desembargador Marco Antônio Paulinelli de Carvalho (Presidente).

Presente o Ministério Público do Trabalho, representado pela Dra. Maria Helena da Silva Guthier.

Belo Horizonte, 28 de julho de 2021.

Secretária: Sônia Maria Rodrigues de Oliveira.

LEONARDO PASSOS FERREIRA

Juiz Convocado Relator

03/02

Disponível em: https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255547508/apps-111862720175030095-mg-0011186-2720175030095/inteiro-teor-1255547518

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