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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Setima Turma
Publicação
26/08/2021.
Julgamento
26 de Agosto de 2021
Relator
Marcio Toledo Goncalves
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 03ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010331-85.2020.5.03.0178 (ROT)

RECORRENTES: 1) PANASONIC DO BRASIL LIMITADA.

2) CREMILTO MARINO DIAS

RECORRIDOS: OS MESMOS

RELATOR: JUIZ CONVOCADO MÁRCIO TOLEDO GONÇALVES

EMENTA

ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS. Evidenciando-se dos autos a presença de acidente de trabalho típico e que a empresa não se mostrou diligente ou zelosa na questão da segurança de seu empregado, com a adoção de procedimentos necessários para evitar infortúnios relacionados com o trabalho, é de se reconhecer a culpa da ré no referido evento. Presentes todos os requisitos necessários à responsabilização civil da demandada, sua condenação ao pagamento da indenização pelos danos morais, materiais e estéticos sofridos pelo obreiro em decorrência do acidente de trabalho é medida que se impõe.

RELATÓRIO

O MM. Juízo da 3ª Vara do Trabalho de Pouso Alegre/MG, mediante decisão proferida pela Exma. Juíza do Trabalho Andrea Marinho Moreira Teixeira (ID. 049b4d0), cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por CREMILTO MARINO DIAS em face de PANASONIC DO BRASIL LIMITADA., condenando a ré a pagar ao autor: a) indenização por danos materiais na forma de pensão mensal, correspondente a 20% do salário do obreiro, desde a data do sinistro até aquela em que ela completar 75 anos, devendo ser computados, ainda, os 13º salários, a ser paga em parcela única, com redutor de 30%; b) indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00; c) indenização por danos estéticos no valor de R$10.000,00; d) horas extras assim consideradas as excedentes à 44ª semanal, durante todo o período contratual, com acréscimo do adicional legal/convencional devido e reflexos sobre descansos semanais remunerados, aviso prévio, férias acrescidas do terço, 13º salários e FGTS + 40%. Deverão ser deduzidas as horas extras já pagas. Deferida, ao autor, a assistência judiciária gratuita. Honorários periciais, a cargo da ré, ora arbitrados em R$ 2.000,00, e honorários sucumbenciais arbitrados em 5% sobre o valor de liquidação da sentença (honorários advocatícios da parte Reclamante) e 5% dos valores dos pedidos rejeitados, devidamente atualizados (honorários advocatícios da parte Reclamada). Custas, pela ré, no importe de R$8.000,00, calculadas sobre R$400.000,00, valor arbitrado à condenação.

Inconformada, a ré PANASONIC DO BRASIL LIMITADA. interpôs recurso ordinário (ID. fb5b2b8), pretendendo a reforma da r. sentença quanto à horas extras; indenização por danos morais e estéticos; dano estético; fixação do valor da indenização; pensão mensal e limitação do pensionamento; expedição de ofícios; justiça gratuita; juros e correção monetária; e honorários periciais.

O autor CREMILTO MARINO DIAS também manejou recurso ordinário (ID. bd2f3fd), versando sobre valor do salário; intervalo intrajornada; equiparação salarial; horas extras; danos extrapatrimoniais - estético e moral; danos materiais - deságio de 30%; e litigância de má-fé e danos processuais.

Contrarrazões ofertadas pelo autor (ID. fb39309) e pela ré (ID. 91cbd84).

Dispensada a manifestação do Ministério Público do Trabalho, eis que não evidenciado interesse público a ser protegido.

É o relatório.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

QUESTÃO DE ORDEM

A ré PANASONIC DO BRASIL LIMITADA., em sede recursal, requer que todas as notificações e publicações sejam expedidas exclusivamente em nome do advogado CLÁUDIO M. ROBORTELLA BOSCHI PIGATTI - OAB SP N.º 93.254, com escritório na Av. Paulista, 1776, 10º andar, São Paulo, SP, CEP 01310-921, com fundamento na Súmula 427 do C. TST, sob pena de nulidade processual.

Nada a deferir visto que o advogado citado já se encontra cadastrado, na capa dos autos, como procurador constituído pela reclamada para fins de intimações e publicações.

Os recursos ordinários interpostos pela ré PANASONIC DO BRASIL LIMITADA. em 03/05/2021 (ID. fb5b2b8) e pelo autor CREMILTO MARINO DIAS em 03/05/2021 (ID. bd2f3fd) são tempestivos, considerando-se a ciência da publicação da sentença em 22/04/2021, quinta-feira, ID. eee61a9 e ID. 18d38b5, (consulta à aba "expedientes" do PJe). Regular a representação processual da reclamada e do autor, consoante procurações de ID. 9605daa - Pág. 1 e ID. 237c348 - Pág. 1, e substabelecimento de ID. 9cebf9e - Pág. 1. A ré recolheu o depósito recursal e as custas processuais nos corretos valores (depósito recursal de R$10.059,15 e custas de R$3.200,00, ID. 81cad55, ID. 4995168, ID. ecf1d7c e ID. 2172538).

Conheço dos recursos ordinários interpostos, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

JUÍZO DE MÉRITO

SALÁRIO PARA FINS DE LIQUIDAÇÃO E PENSÃO (RECURSO DO AUTOR)

Insurge-se o autor em face da r. sentença que fixou como seu salário mensal para fins de liquidação de sentença o valor de R$1.557,60, justificando como parâmetro a ficha financeira de ID. 223aa9f - Pág. 3. Alega que o d. juízo de origem não observou que o documento de ID. 035d2da - Pág. 1, ficha financeira de 2020, comprova que o piso salarial na época da dispensa era de R$1.667,60. Além do salário base, informa que também recebia adicional de periculosidade de R$461,19, quitado de forma variável e pago de modo habitual, totalizando o valor de R$2.128,79. Entende que o d. juízo de origem não aplicou o entendimento da Súmula 132, item I, do TST, que dispõe, de modo reiterado, que o adicional de periculosidade possui natureza salarial, integrando a remuneração do trabalhador para todos os fins. Requer a reforma da r. sentença com a aplicação da súmula 132, I do TST, para que seja considerado salário para fins de cálculo de uma futura liquidação de sentença, dos títulos de horas extras, intervalo intrajornada e danos materiais, o salário contribuição de R$ 2.128,79.

Examino.

A r. sentença, quanto ao salário mensal a ser observado para definição do valor da pensão decorrente do dano matéria, definiu o valor de R$1.557,60, nestes termos: "Deverá ser observado o salário mensal de R$ 1.557,60, vigente à época do acidente, conforme ficha financeira de fl.322." (ID. 049b4d0 - Pág. 13).

Em relação as horas extras deferidas, definiu o d. juízo de origem que: "Para o cálculo das horas extras deverão ser considerados: dias efetivamente trabalhados conforme cartões de ponto, suprindo-se eventual omissão pela jornada contratada, excluídos os períodos de afastamento comprovados nos autos; divisor 220; exclusão das variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos conforme previsto no art. 58, § 1º da CLT; e evolução salarial do autor, incluindo na base de cálculo todas as verbas de natureza salarial, nos moldes da Súmula nº 264 do Colendo TST."(ID. 049b4d0 - Pág. 18).

Pois bem.

Quanto ao pedido de definição do salário para fins de cálculos de horas extras e intervalares, não merece provimento, considerando que a r. sentença já determinou que deverá ser adotado a evolução salarial do autor, incluindo na base de cálculo todas as verbas de natureza salarial, nos moldes da Súmula nº 264 do Colendo TST.

Determina a Súmula 264 do TST: "A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa."

Assim, para o cálculo das horas extras deverá ser observado não o salário de R$ 2.128,79, mas sim a remuneração auferida pelo autor no momento de prestação da hora extra, observada a Súmula 264 do TST e a sua evolução salarial.

Quanto ao cálculo do salário para fixação do valor do dano material, compulsando os autos, observo que a r. sentença estipulou o valor de R$1.557,60, corresponde ao salário base de março de 2018, mês do acidente de trabalho, ID. 8748447 - Pág. 1.

Informo que o valor da remuneração para fins de determinação do valor do dano material será analisado em capítulo próprio, quanto a dano material e pensão mensal.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA (RECURSO COMUM DAS PARTES)

Alega a ré a inexistência de qualquer fundamento que justifique a sua condenação ao pagamento de diferenças de horas extras acrescidas de reflexos. Afirma que todas as horas extras eventualmente laboradas pelo autor foram devidamente quitadas ou compensadas, conforme documentação juntada aos autos. Diz que a r. sentença é contraditória em seus fundamentos, pois reconheceu expressamente a validade dos acordos de compensação, porém se refere a períodos em que os acordos estavam vigentes em sua fundamentação. Assevera que pactuou com o autor acordo para compensação da jornada semanal, considerando-se que não havia labor aos sábados, de modo que sua jornada seria compreendida entre 7h30min às 17h29min, documento não impugnado pelo recorrido. Informa que firmou novo acordo de compensação com o autor, que além dos sábados já compensados, haveria a prorrogação diária da jornada em 11 minutos, com o objetivo de compensar os dias de ponte entre os feriados, acompanhados dos respectivos calendários das datas que estavam sendo compensadas, com o encerramento da jornada às 07:32h. Alega que o autor confessou que anotava corretamente a sua jornada de labor, constatando a compensação de jornada dos minutos excedentes ao longo do mês, e quando não eram compensadas, eram quitadas. Requer a reforma da r. sentença para que seja excluída a sua condenação ao pagamento de diferenças de horas extras impostas ao autor.

Insurge-se o autor em face da r. sentença que indeferiu o intervalo intrajornada, reconhecendo que o autor usufruía de 01 hora de descanso. Afirma que a prova oral comprovam contradições nos depoimentos da preposta e da testemunha arrolada pela ré. Cita o testemunho do Sr. Danilo Richard, que comprovou a irregularidade na concessão do intervalo intrajornada aos empregados da área de eletricidade, sendo deferido apenas de 20 a 30 minutos. Diz que restou comprovada interrupções indevidas e irregularidades do intervalo intrajornada, sendo ônus da ré demonstrar a fruição integral do intervalo, quando não cumprida a exigência legal artigo 74, § 2ª, da CLT e de não pré-assinalação do intervalo ou mesmo na hipótese de falta de apresentação de controles de ponto, pois nestas situações a presunção é de que o intervalo legal não foi observado. Aponta que os cartões de ponto de fls. 385/417, não apontam controle do intervalo intrajornada. Requer a reforma da r. sentença com a condenação da ré ao pagamento do intervalo intrajornada, de acordo com o pedido a da petição inicial.

Discorda o autor da condenação da ré apenas ao pagamento em horas extras acima da 44ª hora semanal, mas do indeferimento da condenação acima da 8ª hora diária, não anulando o acordo de compensação, entendendo que a questão 4x4 da jornada de labor não foi ventilada na petição inicial, mas apenas na impugnação. Informa que cumpriu várias jornadas de trabalho, e apenas soube das irregularidades após a apresentação dos cartões de ponto pela reclamada. Narra que: "Nas fls. 385/396, período de 09/08/2017 a 15/01/2018, é pré-fixada jornada de laboro de segunda a sexta dás 07:30 ás 17:29. A própria jornada contratual é superior ás 44 (quarenta quatro) horas semanais, excluindo o horário do intervalo intrajornada, equivale jornada diária aproximada de 09 (nove) horas diária, multiplicando por 05 (cinco), equivale 45 (quarenta cinco) horas semanais, abatendo 01 (um) minuto diário, o reclamante laborava 44 (quarenta quatro) e 55 (cinquenta cinco minutos) semanais. Já no período de 16/04/2019 a 15/11/2019, é pré-fixada jornada de laboro de segunda a sexta dás 14:54 às 00:26, de acordo com as fls. 391/412. A jornada diária de trabalho contratual era de 08 (oito) horas e 26 (vinte seis) minutos. Nas fls. 412/416, período 04/11/2019 a 18/03/2020, a jornada diária de trabalho contratual era pré-fixada 4x4 dás 17:00 ás 05:00, realizando jornada diária de 12:00 horas diária. Observe-se no período que laborou na jornada 4x4, nos dias 10, 13, 18 de dezembro de 2019; dias 05, 06, 13, 14, de janeiro de 2020; dias 12, 23 de fevereiro de 2020; dias 02, 08, 16, 17, 18 de março de 2020, ocorreu laboro acima da 12ª hora diária e não ocorreu pagamento de horas extras."Alega que a jornada de labor 4x4, de 12 horas diária, não há previsão convenção coletiva de trabalho, nem acordo escrito individual ou coletivo de compensação, razão pela qual no período de 02/12/2019 à 18/03/2020 deveria a ré ser condenada ao pagamento da hora extra acima da 8ª hora diária. Afirma que apesar de existir acordo de compensação, os cartões de ponto demonstram a prorrogação habitual da jornada de trabalho, razão pela qual deve ser declarado nulo o acordo, com a condenação da ré ao pagamento das horas extras acima da 8ª hora diária. Cita, ainda, que entre os períodos de 22/01/2018 à 02/02/2018 e 03/06/2019 à 14/06/2020 e 14/06/2020 à 25/10/2020, laborou 12 (doze) dias consecutivos sem direito a folga semanal. Requer a reforma da r. sentença, para que o acordo de compensação de jornada seja anulado, nos termos da Súmula 85, item IV, do TST, condenando ainda a recorrida em horas extras acima da 8º hora diária, devendo apurar primeiramente o excedente da jornada acima da 8º hora diária e minutos residuais, sem prejuízo da manutenção da apuração do excedente da 44º hora semanal.

Examino.

Na petição inicial, relatou o autor que foi admitido em 09/08/2017, sendo dispensado em 20/04/2020, havendo interrupção do contrato de labor no período de 05/02/2018 à 17/04/2019. Disse que no período de 09/08/2017 à 04/02/2018 cumpriu jornada de trabalho de segunda à sexta-feira, das 07:30h às 17:30, com intervalo intrajornada de 20 minutos. Já no período de 18/04/2019 à 20/04/2020 cumpriu a jornada de trabalho de segunda à sexta feira, das 05:00h às 15:00h, com intervalo intrajornada de 20 minutos (ID. 9684909 - Pág. 2). Disse que a ré não permitia o gozo integral do descanso intrajornada, já que executava serviços de manutenção da linha e serviços de parte elétrica durante a paralização da linha de produção. Relata que "Mesmo se alimentando no refeitório, o reclamante era interrompido por meio de rádio comunicador, deveria comparecer no setor indicado ou na linha de produção para fins de reparos ou manutenção preventiva. Também nessas oportunidades, se alimentava em torno de uns 20 (vinte) minutos e retornava aos afazeres." (ID. 9684909 - Pág. 2). Requereu o pagamento dos 40 minutos suprimidos do intervalo intrajornada, com acréscimo de 50%, nos termos do art. 71 § 4º da CLT. Em relação às horas extras, afirmou que no período de 09/08/2017 à 04/02/2018, cumpria jornada de trabalho de segunda a sexta-feira das 07:30 às 17:30, com intervalo intrajornada de 20 minutos, possuindo jornada de trabalho 09 horas diária e 45 horas semanais. Já entre 18/04/2019 à 20/04/2020, passou cumprir jornada de trabalho de segunda à sexta dás 05:00 às 15:00, com intervalo intrajornada de 20 minutos, com jornada de trabalho 09 diária e 45 horas semanais. Requereu o pagamento de horas extras ou diferenças, além de minutos residuais, referentes as horas extras acima da 08º hora diária e das 44 horas semanais, além de minutos residuais. Pleiteou reflexos das horas extras nas férias proporcionais e vencidas + 1/3, 13º salários proporcionais e integrais, FGTS+40%, aviso prévio e DSR´s (ID. 9684909 - Pág. 3/4).

Em contestação, informou a ré que o autor foi contratado em 09/08/2017, cumprindo jornada de 44 horas semanais, com dispensa em 20/04/2020. Diz que todos os horários efetivamente cumpridos foram anotados pelo autor nos cartões de ponto, cabendo a ele o ônus da prova. Informou que o autor cumpriu jornada de trabalho de segunda à sexta-feira, conforme comprovam os cartões de ponto, usufruindo de uma hora de intervalo para refeição, jamais excedendo à quadragésima quarta hora semanal. Relatou as seguintes jornada de labor: 07h30 às 17h29; 14h54 às 00h26; e 17h00 às 05h00 - Turno 4 x 4. Informou que todas as horas extras eventualmente prestadas foram devidamente compensadas, conforme se verifica do acordo para compensação de horas de trabalho juntada aos autos, existindo, também, acordo individual de trabalho "dias-ponte", viabilizado pelos artigos 444 e 468 da CLT e Súmula 85 do TST, ID. 9916481.

Em impugnação à defesa, alegou o autor que os cartões de ponto juntados aos autos não apontam o controle do intervalo intrajornada. Quanto as horas extras, diz que ao analisar os cartões de ponto, constatou a existência de períodos em que não foram pagos horas extras, apontado as diferenças mês a mês (ID. ccee5b9 - Pág. 5/29).

A r. sentença acolheu parcialmente o pedido de horas extras, consideradas as excedentes à 44ª hora semanal, durante todo o período contratual, com acréscimo do adicional legal/convencional devido e reflexos sobre descansos semanais remunerados, aviso prévio, férias acrescidas do terço, 13º salários e FGTS + 40%. Lado outro, indeferiu o pedido de pagamento do intervalo intrajornada, entendendo que a prova oral não comprovou o gozo de apenas 20 minutos como narrado na inicial. (ID. 049b4d0 - Pág. 16/20).

Pois bem.

O autor foi admitido pela ré, PANASONIC DO BRASIL LIMITADA. em 09/08/2017, para o cargo de "Meio Oficial de Elétrica", (CTPS - ID. c2be31d - Pág. 3). Conforme TRCT de ID. e5af401, o autor foi afastado do labor em 20/04/2020, recebendo aviso prévio indenizado até 26/05/2020. Segundo o contrato de trabalho de ID. 25cb6f3, o autor foi contratado para laborar em jornada de 44 horas semanais.

Nos termos da Súmula 338 do C. TST, referente ao ônus da prova para fins de comprovação da jornada de trabalho, tem-se:

"I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-I - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-I- DJ 11.08.2003)"

No caso dos autos, é incontroverso que a ré possuía mais de dez empregados, estando obrigada a apresentar em Juízo os controles de ponto, à luz do art. 74, § 2º, da CLT.

A ré juntou aos autos os espelhos de ponto de ID. be4cd1e e seguintes, demonstrando horários variáveis de entrada e saída, de segunda à sexta feira, com folgas no sábado e domingo, assim como a compensação de jornada em outros dias da semana, além da marcação de horas extras.

Compulsando os controles de jornada, observo as seguintes jornadas laboradas pelo autor durante todo o contrato de trabalho. No período de 09/08/2017 à 05/02/2018, o autor laborou na jornada de 07:30h às 17:29h, de segunda à sexta feira, com folga compensatória ao sábado, além da folga legal aos domingos, ID. be4cd1e, ID. e984fd3 - Pág. 1/2 e ID. 12b3852 - Pág. 2. Tem-se que a partir do período de 05/02/2018, em razão do acidente do trabalho, o autor ficou afastado, passando a auferir auxílio acidente a contar de 19/02/2018 à 14/04/2019 (ID. 12b3852 - Pág. 4, ID. 12b3852 - Pág. 6, ID. 12b3852 - Pág. 8, ID. 9751caf - Pág. 1/7, ID. 12b3852 - Pág. 1, ID. 12b3852 - Pág. 3, ID. 12b3852 - Pág. 5 e ID. 12b3852 - Pág. 7).

Já no período de 15/04/2019 à 16/04/2019, retornou ao labor na jornada de 07:30h às 17:24h, de segunda à sexta-feira, (ID. 12b3852 - Pág. 7, e ID. e984fd3 - Pág. 3.

A contar de 17/04/2019 à 01/12/2019, o autor laborou na jornada de 14:54h às 00:26h, de segunda à sexta-feira, com folga compensatória aos sábados e folga legal aos domingos, ID. e984fd3 - Pág. 3, ID. 04a0dca - Pág. 1/3, ID. 7b920a5 - Pág. 1/4.

A partir do período de 02/12/2019 à 20/04/2020, a jornada do autor foi alterada para a forma 4x4, com labor das 17:00h às 05:00h, trabalhando 04 dias seguidos em jornada de 12 horas e folgando 04 dias seguidos, ID. 7b920a5 - Pág. 4, ID. fa4126d - Pág. 1/3.

Os controles de ponto juntados aos autos revelam a anotação variada de horários de início e término da jornada de trabalho, o que presume a veracidade dos respectivos registros, à luz da Súmula 338, II do TST.

A ré juntou, também, as fichas financeiras do autor com os demonstrativos de pagamento, constando a quitação de horas extras (ID. 265f9a7 e seguintes).

Quanto a matéria foi produzida prova oral.

Em depoimento pessoal, o autor afirmou: "Conseguia fazer de 20 a 30 minutos de intervalo, era chamado por rádio e não conseguia usufruir do intervalo integralmente; tinham que trabalhar em dupla; o começo e o fim da jornada eram marcados corretamente no ponto; quando havia reunião nas sextas tinham que chegar com 30 minutos de antecedência, quando chegava já marcava o ponto; (...)"(ID. beeb970 - Pág. 1 - destaquei).

A preposta da ré, em depoimento pessoal, disse: "O ponto não era registrado no intervalo de refeição; não havia outra forma de controle, mas o refeitório possui catraca de entrada e saída; (...)"(ID. beeb970 - Pág. 1).

A testemunha arrolada pelo autor, Sr. Danilo Richard Cunha dos Santos disse em depoimento: "Trabalhou na ré por volta de 2 anos, saiu há cerca de 3 anos; começou como meio oficial, foi promovido depois de um ano a eletricista; (...) quando o autor começou a trabalhar o depoente trabalhava no 3º. turno, queera de 14:00 e pouco até meia-noite; o depoente é muito ruim para lembrar de datas e horário (s); não trabalhou no mesmo turno que o autor; no turno do depoente fazia de 20 a 30 minutos de intervalo, pois era solicitado por rádio, havia um eletricista por turno; (...)"(ID. beeb970 - Pág. 1/2 - destaquei).

Por fim, a testemunha indicada pela reclamada, Sr. Márcio Henrique Ferreira Cesar, afirmou em depoimento que: "Trabalha na ré desde novembro de 2017, no turno administrativo, das 07:30h às 17:30h; o autor era meio oficial de eletricista; (...) o autor tinha 1 hora de intervalo; se acontecesse de ser chamado para religar a energia da fábrica, por exemplo, cumpria a tarefa e depois retomava o seu intervalo, completando o tempo de 1 hora; não era comum acontecer essa interrupção; (...)" (ID. beeb970 - Pág. 2 - grifei).

A prova oral comprova a alegação do autor de que durante o intervalo intrajornada ocorria interrupção do intervalo para almoço, havendo divergência quanto ao seu retorno ao intervalo, como informado pela testemunha arrolada pela ré, ou se gozava de apenas 20 a 30 minutos, como afirmou a testemunha indicada pelo autor.

No presente caso, não obstante tenha sido reconhecida a validade dos registros de ponto trazidos aos autos, quanto aos horários de entrada e saída da jornada, como confessado pelo autor, entendo que o intervalo intrajornada não restou demonstrada a fruição integral pelo autor.

No caso dos autos, a análise dos registros de jornada de ID. be4cd1e e seguintes denota que os documentos sequer apresentam a pré-assinalação dos intervalos, nos termos do § 2º do art. 74, da CLT.

Repisa-se, aqui não se discute a fidedignidade dos registros de jornada trazidos aos autos, fato reconhecido na r. sentença e mantido por este Relator. Ocorre que na situação sob análise, sequer consta dos cartões de ponto a pré-assinalação dos intervalos.

O art. 74 da CLT, com redação anterior à Lei 13.874/2019 (redação vigente à época da contratação), estabelece que "para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso".

No presente caso, por não constar dos cartões de ponto a pré-assinalação do período de repouso, aplica-se a presunção da Súmula 338 do TST, segundo a qual "a não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

Neste contexto, entendo que não restou demonstrada a fruição da integralidade da hora intervalar, ônus que incumbia à reclamada, considerando-se que os cartões de ponto anexados aos autos pela própria ré não consignam o registro respectivo.

A prova oral não comprovou a fruição integral, pois ambas testemunhas narraram que o intervalo era interrompido, havendo divergência quanto a fruição integral. Nessa hipótese, caberia a reclamada juntar os cartões com a assinalação do intervalo, mesmo que por forma pré-assinalada, ônus do qual não se desincumbiu. A própria preposta da ré confessa que havia catraca no refeitório da empresa, mas não era registrado o intervalo de refeição, não havendo controle.

Diversamente do que entendeu a r. sentença, convenço-me de que ficou demonstrada a ausência de fruição integral do intervalo intrajornada pelo reclamante, o que ocorria habitualmente, ainda que não no tempo discriminado pelo obreiro. Considerando a prova oral, e os princípio da razoabilidade e proporcionalidade, entendo que o autor gozava apenas de 30 minutos de intervalo intrajornada diária.

A supressão parcial ou total do descanso intervalar acarreta o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da hora normal, com fulcro no art. 71, § 4º, da CLT (e à luz da Súmula 437, I, do TST), de acordo com redação vigente à época da contratação.

Constatado, assim, o desrespeito ao intervalo intrajornada de 01 hora diária, em face do gozo parcial da pausa prevista no art. 71, caput, da CLT.

Faz jus o obreiro a 01 hora extra nos dias de efetivo labor, em virtude da não concessão do intervalo intrajornada em sua integralidade, com os adicionais convencionais e, na falta, o legal, e os devidos reflexos.

Incide ao caso o entendimento consolidado na Súmula 437, I do TST e na Súmula 27 deste Regional, verbis, que afastam a tese de pagamento apenas do tempo não usufruído:

"SÚMULA 437 - I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração".(grifei)

"SÚMULA 27 - INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO - CONCESSÃO PARCIAL - PAGAMENTO DO PERÍODO INTEGRAL. A concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo gera para o empregado o direito ao pagamento, como extraordinário, da integralidade do período destinado ao repouso e alimentação, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT e do item I da Súmula n. 437 do TST." (destacou-se)

Conforme esclarecem as supracitadas súmulas, não usufruído o intervalo mínimo para repouso e alimentação, na forma legalmente estabelecida, faz jus o reclamante ao recebimento da integralidade do período correspondente, qual seja, uma hora, com vistas a atender a finalidade do artigo 71 da CLT, sendo que a tese atinente à quitação do tempo suprimido não foi acolhida pelo legislador.

Vale ressaltar que o intervalo intrajornada, tal como disciplinado pela CLT, constitui período de descanso indispensável à garantia da saúde, da higiene e da segurança do trabalhador, a teor do artigo , inciso XXII, da CR, razão pela qual os preceitos que promanam do referido instituto apresentam caráter de ordem pública.

Tampouco há qualquer dúvida acerca da natureza salarial dessa parcela, a teor do item III da Súmula 437 do TST:

"Possui natureza salarial a parcela prevista no artigo 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais".

As súmulas anteriores confirmam que, no caso das horas extras pela ausência do intervalo intrajornada, é devida 01 hora extra diária, mesmo que parcialmente concedido o descanso, com o respectivo adicional convencional e, na falta, o legal, com os devidos reflexos.

Considerando ser incontroverso que o contrato de trabalho iniciou-se anteriormente ao início de vigência da Reforma Trabalhista, não se aplicam às questões de direito material o disposto na Lei 13.467/2017. No direito brasileiro, a retroatividade encontra limites no direito adquirido, no ato jurídico perfeito e na coisa julgada, razão pela qual a incidência da Lei 13.467/2017 às relações de emprego que se iniciaram e findaram antes da entrada em vigor da referida legislação, tal como se deu na presente hipótese, não pode ser admitida, não se olvidando do disposto no art. , inciso XXXVI da CR, que estabelece como garantia fundamental que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada", dando concretude aos princípios da estabilidade e segurança jurídica.

Seria o caso de deferimento de 01 hora extra diária a título de intervalo intrajornada parcialmente sonegado por todo o período contratual, mas, na petição inicial, o autor limitou o pedido, nos seguintes termos: "a) Pagamento dos 00:40 minutos suprimidos do intervalo intrajornada, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento), conforme artigo 71 § 4º da CLT, total de (360) horas. R$5.398,20"(ID. 9684909 - Pág. 13).

Por corolário, positivada a falta de regular fruição do intervalo para descanso e alimentação, faz jus o autor a perceber, como extra, o tempo equivalente à pausa não usufruído, qual seja, 30 minutos por dia laborado, limitando-se a verba, respeitados os limites do pedido, ao período subtraído da pausa legal, com adicional de 50%, considerada a sua natureza indenizatória, sem reflexos, considerando a apuração dos cartões de ponto consignados aos autos.

Quanto a diferença de horas extras e a validade dos acordos de compensação, ressalto que o autor foi contratado para cumprimento de jornada de trabalho de 44 horas semanais e 220 horas mensais.

No período de 09/08/2017 à 15/02/2018, o autor laborou na jornada de 07:30h às 17:29h, de segunda à sexta feira, com folga compensatória ao sábado, além da folga legal aos domingos, (ID. be4cd1e, ID. e984fd3 - Pág. 1/2 e ID. 12b3852 - Pág. 2).

Observando a referida jornada, observa-se o labor diário superior à 08 horas diárias.

A reclamada juntou aos autos o acordo para compensação de horas de trabalho de ID. 6cf3d78 - Pág. 1, formalizado com o autor, em 09/08/2017, data da contratação, convencionando que o horário normal de trabalho seria de segunda à sexta feira, das 07:30h às 17:29h, com intervalo de 01 hora para refeição e descanso, perfazendo 44 horas semanais.

Mesmo aplicando o referido acordo, o autor laboraria 08:59h por dia, já descontado o intervalo intrajornada de 01h, cinco vezes por semana, totalizando 44h e 55 minutos.

Dessa forma, a reclamada formalizou outro acordo de compensação de trabalho com o autor, na forma de "Dias-Ponte", também em 09/08/2017, mas com prazo de vigência até 31/12/2017, ID. 6cf3d78 - Pág. 2. Pelo referido acordo, o empregado se obriga a trabalhar de segunda à sexta-feira, 11 minutos a mais no final do expediente normal de trabalho, considerando o acordo vigente de compensação de horas de trabalho.

Nesse caso, somado a jornada 11 minutos diários, cinco dias da semana, totaliza o montante de 55 minutos. Somando-se com o outro acordo de compensação, o autor estaria cumprindo 44 horas semanais.

No entanto, em cumprimento ao programa de compensação de dias-ponte, compete à empresa determinar, na primeira semana de janeiro de cada ano, o calendário indicando os feriados e respectivos dias-ponte, com divulgação concomitante do esquema de compensação. Tal programa cujos parâmetros guardam congruência com a autonomia normativa assegurada aos entes sindicais, nos termos dos arts. , XIII e XXVI, e , III, da Constituição.

No entanto, a reclamada não juntou aos autos a programação de feriados e dias-ponte de 2017, com a planilha alusiva ao exercício de 2017 com especificação da indicação dos dias de labor compensatório correspondente. Além disso, também não juntou os acordos de compensação dias ponte para os anos de 2018, 2019 e 2020.

Compulsando os autos, os calendários de trabalho para a compensação dos dias ponte se restringem apenas aos anos de 2018, 2019 e 2020 (ID. 272e2ef, ID. 40b6ec7 e ID. 4f1b708).

Logo, não há como considerar válidas as compensações realizadas ao título de dias ponte, tendo, assim, o autor, laborado 11 minutos extras por dia de labor, desde a contratação até o dia do acidente de trabalho, em 05/02/2018, visto a jornada de segunda à sexta feira, das 07:30h às 17:29h, totalizando 08:59h diárias, já descontado o intervalo intrajornada de 01h, e 44h e 55 minutos semanais. Tal entendimento decorre da falta de juntada do calendário programação de feriados e dias-ponte de 2017, impossibilitando ao autor o controle e sua programação, assim como o referido acordo teve vigência apenas até 31/12/2017, não sendo apresentado outro ou a sua prorrogação para o período posterior.

Além dos 11 minutos diários extras laborados, considerando a invalidade do acordo dias ponte, mesmo que tenha sido autorizada em acordo individual a compensação semanal da jornada, verifica-se da jornada anotada nos cartões de ponto, que o reclamante trabalhava realizando horas extras, de forma habitual, em claro descumprimento ao acordo de compensação semanal firmado entre as partes.

A título de exemplo, no mês de dezembro/2017 (ID. e984fd3 - Pág. 1/2) o autor realizou horas extras em 10 dias, tento inclusive laborado em um domingo. Da mesma forma em janeiro de 2018 houve inúmeros dias com labor em horas extras, tendo inclusive laborado 12 dias seguidos, todos com a prestação de horas extras, com labor no sábado e domingo inclusive, no período de 22/01/2018 à 02/02/2018 (ID. e984fd3 - Pág. 2 e ID. 12b3852 - Pág. 2).

Assim, considerando que o item IV da Súmula 85 do TST prevê que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada, devido o pagamento de horas extras, nos termos da citada Súmula, verbis:

"IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)"

De outro lado, a análise dos demonstrativos de pagamento do autor (ID. 265f9a7 e seguintes) revela o pagamento de horas extras em vários meses de vigência do contrato de trabalho, por todo o período contratual. Essa habitualidade de labor extraordinário também é suficiente para invalidar a compensação semanal de jornada.

Atestada a irregularidade do sistema de compensação adotado pela ré, as deduções eventualmente efetuadas nas horas extras prestadas pelo obreiro, para efeito de compensação, não apresentam qualquer validade.

Descabe invocar no presente caso a Lei 13.467/2017 a fim de sustentar que horas extras habituais não desvirtuam o acordo de compensação, art. 59-B da CLT, porquanto, afinal, o contrato de trabalho do autor foi iniciado em 09/08/20217, (vide TRCT - ID. e5af401 - Pág. 1), antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, devendo-se respeito ao princípio da irretroatividade das leis e aos institutos do direito adquirido e do ato jurídico perfeito (artigos , XXXVI, da CF/88 e 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Desse modo, revela-se inválida a compensação de jornada nos moldes praticados, merecendo reforma a r. sentença neste ponto.

O mesmo entendimento se aplica para a jornada laborada no período de 17/04/2019 à 01/12/2019, de 14:54h às 00:26h, de segunda à sexta-feira, com folga compensatória aos sábados e folga legal aos domingos, ID. e984fd3 - Pág. 3, ID. 04a0dca - Pág. 1/3, ID. 7b920a5 - Pág. 1/4.

Para essa jornada a reclamada não juntou o acordo de compensação, perfazendo o autor mais de 08 horas diárias de labor. Determina o inciso I da Súmula 85 do TST "I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva."

Compulsando os controles de ponto, observo a realização de horas extras habituais, a título de exemplo, no período de 14/10/2019 à 25/10/2019, o autor laborou de forma ininterrupta, inclusive sábado e domingo, como extras (ID. 7b920a5 - Pág. 2/3).

Por fim, no período de 02/12/2019 à 20/04/2020, o autor cumpriu a jornada na forma 4x4, com labor das 17:00h às 05:00h, trabalhando 04 dias seguidos em jornada de 12 horas e folgando 04 dias seguidos, ID. 7b920a5 - Pág. 4, ID. fa4126d - Pág. 1/3, sem o devido acordo de compensação juntado aos autos. Além disso, observa-se o labor em horas extras habituais, conforme se extrai do período de 09/12/2019 à 15/01/2020, com dias em que as horas extras não eram anotadas, como nas datas de 11/12/2019 (16:42h à 04:58h) e 13/12/2019 (16:41h às 04:58h), ID. fa4126d - Pág. 1.

Dessa forma, considerando a invalidade dos acordos de compensação de jornada, é devido o pagamento de horas extras laboradas após a 8ª diária e/ou 44ª semanal, de forma não cumulativa, considerando-se o que for mais benéfico, considerando-se a jornada registrada nos controles de ponto, todos os dias com 30 minutos de intervalo intrajornada.

Não há que se falar em incidência apenas do adicional sobre as horas destinadas à compensação, diante dos termos do item III da Súmula 85 do TST, o qual enuncia que "o mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional". (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). Considerando-se que, no caso, a jornada semanal era dilatada, tem-se por devidas, como extras, as horas que extrapolarem a jornada diária e/ou semanal.

Nego provimento ao apelo da ré e dou provimento parcial ao recurso do autor, para, acrescer à condenação, como extra, o tempo equivalente ao intervalo intrajornada não usufruído, qual seja, 30 minutos por dia laborado, limitando-se a verba, respeitados os limites do pedido, ao período subtraído da pausa legal, com adicional de 50%, considerada a sua natureza indenizatória, sem reflexos, considerando a apuração dos cartões de ponto consignados aos autos. E, em substituição ao provimento da r. sentença, condenar a reclamada a pagar ao reclamante as horas extras além da 8ª diária ou 44ª semanal, o que for mais benéfico ao reclamante, de forma não cumulativa, tal como se apurar da frequência e dos horários de entrada e saída registrados nos cartões de ponto, considerando o intervalo intrajornada de 30 minutos, com o adicional convencional e, na falta, o legal de 50%, por todo o período contratual, observadas parcelas salariais recebidas pela parte autora, nos termos da Súmula 264 do TST, o divisor 220, com reflexos em descansos semanais remunerados, e, em férias com 1/3, gratificações natalinas, aviso prévio e FGTS + 40%. Autoriza-se a dedução das parcelas quitadas a idêntico título, tendo como base os documentos colacionados aos autos.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL (RECURSO DO AUTOR)

Insurge-se o autor em face da r. sentença que indeferiu o pleito de diferenças salariais decorrentes do exercício da atividade de eletricista, executada durante a vigência do seu contrato de emprego. Diz que o "documento de fls. 425, comprova que em 01/10/2017, o paradigma DANILO, teve acréscimo salarial de R$ 10,63 (dez reais e sessenta três centavos) hora trabalhada. Já o reclamante no mesmo período, possuía salário de R$ 7,08 (sete reis e oito centavos), de acordo com o documento de fls. 318, portanto, havia diferença salarial de R$ 3,55 (três reais e cinquenta e cinco centavos) por hora trabalhada, totalizando uma diferença mensal de R$ 781,00 (setecentos e oitenta um reais). O recorrente foi admitido em 09/08/2017. Já o paradigma DANILO foi contratado em 16/11/2016, havendo uma diferença no tempo de contratação de apenas de 09 (nove) meses." Assevera que a prova oral, com o depoimento do paradigma Danilo, confirma que não havia qualquer diferença nas atividades executadas. Diz que a prova oral comprovou que executava atividade típica de eletricista e o registro de meio oficial de elétrica foi apenas para não quitar as verbas trabalhistas. Contesta a afirmação da preposta, de que trabalhava juntamente com o eletricista Adimir, mas, ao analisar os controles de jornada, tem-se que realizou labor em horários distintos. Afirma que possuía autonomia na execução dos serviços e exercia função de eletricista, laborava por horas sem auxílio ou fiscalização dos demais eletricistas. Requer a reforma da r. sentença, a fim de declarar e reconhecer que executava atividade de eletricista durante toda vigência do contrato de emprego, condenando a recorrida a retificar a sua CTPS, diferença salarial e reflexos legais, de acordo com o pedido de letras d e e da petição inicial.

Examino.

Na exordial, informou o autor que foi contratado pela ré em 09/08/2017, no cargo de "meio oficial de elétrica", sendo dispensado sem justa causa em 20/04/2020, tendo ocorrido, no período de 05/02/2018 à 17/04/2019, a interrupção do contrato de emprego em razão do acidente de trabalho típico. Disse que no período de 09/08/2017 à 04/02/2018, cumpriu jornada de trabalho de segunda a sexta-feira dás 07:30 ás 17:30, com intervalo intrajornada de 20 minutos, e entre 18/04/2019 à 20/04/2020, cumpriu jornada de trabalho de segunda a sexta das 05:00 ás 15:00, com intervalo intrajornada de 20 minutos. Alegou o autor que exercia a função de "eletricista", não ocorrendo o registro correto na CTPS e não havendo o pagamento da diferença salarial. Afirmou que havia apenas 03 eletricistas para atender toda a fábrica da ré, o autor e os eletricistas Danilo e Admir, sendo que "O eletricista ADMIR cumpria jornada de trabalho dás 05:00 ás 15:00, o reclamante dás 07:30 ás 17:30; o eletricista DANILO dás 15:00 às 00:26." (ID. 9684909 - Pág. 4). Assevera que executava as mesmas tarefas do paradigma DANILO RICHARD DA CUNHA DOS SANTOS, informando que "ambos entravam em cabines primária e secundária, manutenção e reparo predial, manutenção de painéis energizados, manutenção bomba injetora e cabine de bomba, não havia qualquer distinção técnica entre tais profissionais. O paradigma DANILO foi contratado 08 (oito) meses anterior à contratação do reclamante. O salário do paradigma DANILO era fixo de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais) e R$ 720,00 (setecentos vinte reais) do adicional de periculosidade, total de R$ 3.120,00 (três mil e cento vinte reais). Já o salário do reclamante era fixo de R$ 1.690,52 (um mil, seiscentos noventa reais e cinquenta dois centavos) e R$ 507,15 (quinhentos sete reais e quinze centavos) do adicional de periculosidade, total de R$ 2.197,67 (um mil, cento noventa sete reais e sessenta sete centavos)."(ID. 9684909 - Pág. 4). Requereu o reconhecimento e retificação da sua CTPS, para constar que exercia a função de eletricista durante a vigência do contrato de emprego entre 09/08/2017 à 20/04/2020, com a condenação da ré ao pagamento da diferença salarial de R$26.534,66, além dos reflexos, no valor de R$7.960,39 (ID. 9684909 - Pág. 4/5).

Em sede de defesa, informou a reclamada que o autor foi contratado em 09/08/2017, para exercer a função de "Meio Oficial Eletricista", com jornada de 44 horas semanais, recebendo como último salário a importância de R$7,58 por hora de trabalho. Disse que a rescisão contratual ocorreu em 20/04/2020. Impugna a alegação do autor de que exercia a função de eletricista, alegando que: "O 'Eletricista', por ser detentor de amplo conhecimento das instalações da reclamada, é o responsável por todos os serviços de reparo elétrico, sendo que lhe cabe receber as demandas, elaborar a programação da atuação, solicitar as ferramentas e materiais necessários para ao final realizar a intervenção, funções estas jamais exercidas pelo reclamante. Já o 'Meio Oficial', função exercida pelo reclamante, auxilia nos trabalhos de instalação elétrica executados pelo 'Eletricista', lhe dando suporte, nos exatos termos do que descrito pelas descrições de cargos que instruem a presente defesa. Conforme documentos que instruem a presente defesa, o paradigma Danilo, foi admitido em 16.11.2016, para a função de" Meio Oficial ", porém, como já possuía vasta experiência, rapidamente tomou conhecimento das demandas exigidas pela reclamada, e diante da criação de novos turnos de trabalho, foi promovido ao cargo de" Eletricista "01.07.2017.Observa-se que o reclamante foi admitido em 09.08.2017, justamente para ocupar a vaga de" Meio Oficial ", que até então era ocupada pelo paradigma no período anterior a sua promoção."(ID. 9916481 - Pág. 20/21). Por fim, atesta que o paradigma possuía maior experiência profissional, perfeição técnica e produtividade (ID. 9916481 - Pág. 18/23).

A r. decisão proferida, no que tange ao tema encontra-se assentada nos seguintes fundamentos:

"O conjunto probatório produzido comprova que o autor exercia a função de Meio Oficial de Elétrica e não de Eletricista. Vejamos:

Primeiramente, noto que a testemunha trazida pelo autor ao ser questionado sobre as atividades desenvolvidas quando foi admitido na função de Meio Oficial, declarou que fazia mas mesma atividades que Admir ao invés de relatar ao Juízo especificamente as tarefas desempenhadas.

Da mesma forma, ao ser questionado sobre as tarefas executadas pelo autor, a testemunha novamente não especificou quais eram as atividades, limitando-se a afirmar que o demandante fazia as mesmas atividades que ele e que Admir.

É nítido que a testemunha, que vem a ser o paradigma indicado pelo autor, tinha a preocupação de afirmar que o autor desempenhava as mesmas tarefas que ele, mesmo não tendo trabalhado no mesmo turno que o obreiro e tendo, inclusive, afirmado que não era muito bom de memória, não tendo sequer se lembrado das datas de sua admissão e de sua saída da empresa.

Por outro lado, a testemunha da ré afirmou que o autor e o Sr. Danilo não executavam as mesmas tarefas.

Portanto, a prova oral foi dividida quanto ao tema.

Além disso, a ré juntou farta documentação referente às ordens de serviços, nas quais é possível verificar que o autor sempre atuava juntamente com um eletricista.

Ora, se o autor desempenhasse de fato a função de eletricista, não haveria razão de estar sempre acompanhado de outro eletricista para os mais variados serviços, desde os mais simples aos mais complexos, como troca de plugue de microondas, (fl.521), manutenção de luminária no lavador (fl.527), instalação de tomadas (fl.518), aferição de amperagem e qualidade da bomba de extrusor (fl.523), etc.

Prevalece a tese de que o obreiro auxiliava o eletricista, nos moldes descritos nos quadros descritivos das funções.

O fato de o autor adentrar cabines primária e secundária não significa que ele exercia a função de eletricista, uma vez que consta expressamente do documento de fl. 447 que o Meio Oficial de Elétrica pode auxiliar na execução de manutenção preventiva e corretiva nas cabines primária e secundária.

Além disso, as circunstâncias em que ocorreram o acidente sofrido pelo autor denotam que ele não atuava como eletricista no momento. Cabia ao eletricista (e não ao autor)

realizar a desenergização do equipamento de modo a garantir a segurança durante a manutenção elétrica da máquina. Este procedimento era responsabilidade do Eletricista, que na ocasião, era o Sr. Admir, o qual trabalhava junto com o autor, conforme informado pelo engenheiro de manutenção, ouvido como testemunha da ré.

A questão relativa ao acidente será analisada de forma detalhada no item abaixo desta fundamentação.

Diante do exposto, há que se concluir que o autor atuava como Meio Oficial de Elétrica e não como Eletricista, de modo que não desempenhava função idêntica à dos eletricistas indicados, sendo indevidas as diferenças salariais pleiteadas.

Por conseguinte, resta indeferido também o pedido de retificação da CTPS." (sentença ID. 049b4d0 - Pág. 7/8) (destaques acrescidos)

Entendo que a r. decisão não merece reparo.

A equiparação salarial se impõe como justa medida de isonomia, tendo em vista remunerar, de forma paritária, empregados que executam, com igual produtividade e perfeição técnica, a mesma função, independentemente da designação formal dos cargos ocupados ou dos conhecimentos, procedimentos ou requisitos necessários para alcançá-los, de forma que o instituto se pauta, sobretudo, pela concreta averiguação da igualdade de valor do trabalho para o negócio/organização.

O princípio da isonomia, que informa todo o sistema jurídico (arts. 5º, caput, e 7º, XXX e XXXII, da Constituição), assegura ao indivíduo a garantia de que contra ele não se imponham leis ou restrições com fulcro em requisito diferenciador infundado, ensejando a devida reparação em caso de inobservância.

De acordo com o art. 461 da CLT, a equiparação salarial deve ser assegurada quando se prova a identidade de função; o trabalho de igual valor, assim considerado aquele feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 anos; sendo a prestação de serviço na mesma localidade e para o mesmo empregador.

Quanto à distribuição do ônus da prova, tem-se que a demonstração da identidade funcional cabe ao empregado, por se tratar de fato constitutivo da pretensão (arts. 373, I, do CPC e 818 da CLT).

Ao empregador, por sua vez, compete evidenciar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da equiparação salarial (art. 373, II, do CPC; e Súmula 6, VIII, do TST), notadamente no que se refere à diferença de produtividade e perfeição técnica dos empregados em cotejo.

Na inicial, informou o autor que desempenhou as mesmas atividades que o paradigma DANILO RICHARD DA CUNHA DOS SANTOS, o qual, contudo, recebia salários superiores, sem nenhuma justificativa legal, pretendendo, assim, o deferimento de diferenças salariais com fulcro no art. 461 da CLT e na Súmula 6/TST.

A ré, em defesa, afirmou que não estão presentes, no caso, os pressupostos para deferimento da equiparação salarial, desafiando o autor à prova de suas alegações.

No caso, o autor foi admitido em 09/08/2017 para exercer o cargo de "Meio Oficial de Elétrica", com salário inicial de R$ 6,97 por hora (ID. c2be31d - Pág. 3), tendo sido dispensado, sem justa causa, em 26/05/2020, com afastamento em 20/04/2020, conforme TRCT de ID. 896939b.

O paradigma DANILO RICHARD DA CUNHA DOS SANTOS foi contratado pela reclamada em 16/11/2016, para desempenhar o cargo de "Meio Oficial de Elétrica", com salário inicial de R$6,39 a hora, sendo dispensado em 18/05/2018. (ficha de registro do empregado, ID. ccc8d46 - Pág. 1).

As fichas de registro do autor e do paradigma revela a diferenciação funcional, tendo o obreiro se ativado como "Meio Oficial de Elétrica", admitido na ré em 09/08/2017, ID. 1302ef8 - Pág. 1, não auferindo nenhuma promoção no período (ID. c271bda - Pág. 1). O modelo Danilo Richard Cunha dos Santos ativou-se como "Meio Oficial de Elétrica", desde a admissão na ré em 16/11/2016, sendo promovido em 01/07/2017 para o cargo de "Eletricista de Manutenção"(ID. 088de6d - Pág. 1).

A ré juntou aos autos a descrição do cargo "Meio Oficial de Elétrica", ID. 0a06c31, consistente em: "Executar pequenas atividades e dar suporte na manutenção preventiva e corretiva de problemas elétricos nas instalações, e equipamentos elétricos, auxiliar nos ajustes, reparos ou substituição de peças ou conjuntos, bem como testes e auxiliar nos reajustes e regulagens necessárias, utilizando ferramental e instrumentos de testes e medição, para assegurar o funcionamento normal e eficiente." Enquanto o cargo de "Eletricista de Manutenção" tinha como atribuições: "Proceder à manutenção preventiva e corretiva de problemas elétricos das máquinas operatrizes em geral, instalações e equipamentos elétricos, ajustando, reparando ou substituindo peças ou conjuntos, bem como testar e efetuar reajustes e regulagens necessárias, utilizando ferramental e instrumentos de testes e medição, para assegurar o funcionamento normal e eficiente."(ID. 27e0cfb).

É consabido que, em princípio, os documentos juntados pela ré não têm a força probante pretendida, máxime porque vigora no Direito do Trabalho o princípio da primazia da realidade. Dessa forma, a realidade constante da prova documental, inclusive as nomenclaturas conferidas aos cargos, não implica automaticamente na identidade ou diferenciação nas atribuições conferidas ao autor e aos paradigmas (Súmula 6, III, TST), devendo ser analisadas as atividades efetivamente executadas no cotidiano laboral.

Foi produzida prova oral sobre a matéria, conforme Termo de Audiência de ID. beeb970.

Em depoimento pessoal, afirmou o autor que: "(...) tinham que trabalhar em dupla; (...) trabalhava 3 horas por dia com Danilo, eram turnos diferentes;" (ID. beeb970 - Pág. 1 - grifei).

A preposta da reclamada disse em depoimento pessoal que: "(...) havia entre 3 e 4 empregados na parte de elétrica; eles trabalhavam no 1º. turno ou no 2º., também no turno administrativo, e houve também um turno de 4 por 4; o eletricista responsável era Adimir, no turno do autor; ele trabalhava em horário (s) administrativo, que começa às 07:30h e termina às 17:30h; Cremilto era meio oficial e Danilo foi promovido a eletricista; o meio oficial só executa tarefas junto com o eletricista, auxiliando-o; o autor adentrava cabines primárias e secundárias junto com o eletricista, apenas;" (ID. beeb970 - Pág. 1 - destaquei).

A testemunha ouvida a rogo do autor, Danilo Richard Cunha dos Santos, paradigma apontado pelo autor, afiançou que:

"Trabalhou na ré por volta de 2 anos, saiu há cerca de 3 anos; começou como meio oficial, foi promovido depois de um ano a eletricista; quando começou fazia as mesmas atividades que Adimir; continuou fazendo as mesmas coisas quando passou a eletricista; fez cursos de reciclagem no começo do contrato; o autor começou a trabalhar quando o depoente já era eletricista; o autor fazia as mesmas atividades que o depoente e que Adimir; não havia o que ele não conseguisse fazer; quando o autor começou a trabalhar o depoente trabalhava no 3º. turno, queera de 14:00 e pouco até meia-noite; o depoente é muito ruim para lembrar de datas e horário (s); não trabalhou no mesmo turno que o autor; no turno do depoente fazia de 20 a 30 minutos de intervalo, pois era solicitado por rádio, havia um eletricista por turno; não estava com o autor no dia em que ele sofreu o acidente, foi solicitado a ir, mas não foi; Adimir estava com o autor; o acidente aconteceu num domingo, fora do turno do depoente; não havia um eletricista responsável pelo turno, todos tinham a mesma responsabilidade; o depoente tinha feito uma manutenção no painel em que ocorreu o acidente e informou Gustavo, gestor da elétrica predial, e que o painel estava com alimentação invertida; não havia placa de advertência sobre isso; o autor podia executar tarefas sozinho, sem acompanhamento de um eletricista; qualquer tarefa; não era cabível desligar a subestação, o acidente ocorreu por causa da alimentação invertida; para desligar a subestação é necessário estar com a fábrica toda parada; o autor desligou o disjuntor do painel para mexer abaixo desse disjuntor, verificou na parte de cima e não havia alimentação, porém havia alimentação chegando por baixo; o teste de alimentação tem que ser feito no equipamento onde vai ser feita a tarefa." (ID. beeb970 - Pág. 1/2 - sublinhei).

Por sua vez, a testemunha indicada pela ré, Márcio Henrique Ferreira César, asseverou que:

"Trabalha na ré desde novembro de 2017, no turno administrativo, das 07:30h às 17:30h; o autor era meio oficial de eletricista; Danilo é eletricista; o autor não fazia as mesmas coisas que Danilo; quem fazia a parte técnica do serviço era o eletricista; quem fazia o ligamento e desligamento de subestação era o eletricista, o meio oficial só dava o apoio por questão de segurança; não estava na fábrica no dia do acidente, soube que o autor foi pegar um cabo dentro do painel e o painel estava energizado; Adimir, eletricista, estava com o autor; (...) no acidente deveria ter sido desenergizada a área do trabalho, medido, para fazer a intervenção, o que não foi feito; o eletricista era quem tinha que fazer isso, no caso, Adimir; quem fazia o teste era o eletricista mesmo; ao que sabe houve uma sindicância interna para apurar o acidente, mas não tem conhecimento; existe um relatório de risco a ser preenchido junto com o bombeiro para realizar a energização e a desenergização;" (ID. beeb970 - Pág. 2 - grifei)

Na esteira do entendimento firmado na origem, tenho que a prova oral não permite concluir, de forma robusta e estreme de dúvidas, a versão de que o autor exercia as mesmas atividades incumbidas ao paradigma apontado.

Conquanto a testemunha do autor tenha confirmado a identidade funcional entre este e o paradigmas em comento e o empregado Adimir, seus relatos foram infirmados pelo depoimento da testemunha da ré, havendo prova dividida.

Além disso, o autor confirma em depoimento pessoal que tinham que trabalhar em dupla, confirmando o depoimento da testemunha arrolada pela ré de que o Meio Oficial apenas dava apoio ao Oficial de Eletricista. Inclusive do dia do acidente que vitimou o autor, a testemunha Márcio Henrique narra que o empregado Adimir, eletricista, estava com o autor, sendo este o responsável pela intervenção. A testemunha indicada pelo autor também confirma que no dia do acidente o eletricista Adimir estava com o autor.

A testemunha arrolada pelo autor afirma que havia um eletricista por turno, enquanto o autor narrou que tinham que trabalhar em dupla, levando a entender que existia um eletricista por turno e um assistente, no caso o Meio Oficial, função exercida pelo autor.

A reclamada juntou, ainda, ordens de serviço em que demonstram que o labor era exercido em dupla, ID. c7be89a e seguintes, com o autor acompanhando o eletricista Adimir (a título de exemplo - ID. c7be89a - Pág. 6 e ID. 839fd61 - Pág. 8), na maioria das vezes, ou ora acompanhando o paradigma Danilo, ID. 6ecf497 - Pág. 1.

Deixando o autor de se desincumbir do encargo probatório de demonstrar a identidade funcional com o paradigma apontado na inicial, inviável o deferimento das diferenças salariais postuladas.

Destarte, comungo do entendimento adotado na origem, no sentido de que os relatos da prova oral são incapazes de criar o convencimento acerca da identidade de atribuições com o paradigma apontado na inicial.

Não confirmado o fato constitutivo da pretensão equiparatória, ônus que cabia ao demandante, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC, impende denegar as diferenças salariais vindicadas sob esse título.

Nada a reformar.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS EM DECORRÊNCIA DO ACIDENTE (RECURSO DA RECLAMADA)

Insurge-se a ré em face da r. sentença que acolheu parcialmente os pedidos do autor, deferindo a indenização por danos morais e estéticos em decorrência do típico acidente de trabalho que sofreu durante o contrato de labor. Diz que nos termos da Comunicação de Acidente de Trabalho emitida, o recorrido foi vítima de acidente durante sua jornada, posto que enquanto auxiliava na intervenção de um painel, foi atingido por uma descarga elétrica que ocasionou lesão em seu ombro esquerdo. Alega que referido acidente ocorreu em razão de inúmeras falhas cometidas pelo autor, que não atentou aos procedimentos da operação técnica para os quais foi devidamente treinado e orientado. Informa que: "Deixando de seguir a orientação básica no sentido de que qualquer intervenção apenas pode ser executada com o equipamento desenergizado, o recorrido houve por bem realizar a instalação de disjuntor no painel elétrico, sem que chave geral estivesse desligada. Outra falha grave cometida pelo recorrido, é que realizou a inspeção parcial sobre a passagem de energia elétrica para o equipamento, ou seja, realizou o teste apenas se o barramento superior do painel estava desenergizado, no entanto, executou a intervenção pelo barramento inferior, no qual não havia realizado o teste prévio e obrigatório. Logo, o barramento inferior permaneceu energizado, e ao passar um cabo o reclamante encostou seu braço acidentalmente neste local, recebendo a descarga elétrica. A este respeito, confessou o recorrido, que foi treinado para o exercício da função, bem como que no dia do infortúnio, a subestação não foi desligada: (...)" (ID. fb5b2b8 - Pág. 7). Contesta a alegação do autor de que "alimentação energética estava invertida, não havia nenhuma placa de advertência no equipamento", considerando que não importa o local por onde o painel recebe a energia elétrica, pois deve estar desligado junto a subestação que o alimenta e não apenas no disjuntor local, além de passar por inspeção de todos os barramentos antes de que sofra qualquer intervenção, e assim o autor não teria procedido. Assevera que não havia qualquer irregularidade no equipamento, restando demonstrado a culpa exclusiva do autor, pois, ao praticar ato inseguro, deixou de executar dois procedimentos básicos através dos quais poderia evitar o acidente, no entanto, assumiu o riscou, dando ensejo a ocorrência do infortúnio. Diz que tomou todas as providências em busca da segurança não só do autor, mas também de todos os outros empregados. Afirma que a perícia médica constatou que do infortúnio não restaram sequelas, bem como que inexiste incapacidade ou redução da capacidade laborativa, não havendo, portanto, que se discutir a sua responsabilidade objetiva ou subjetiva. Eventualmente, requer o reconhecimento da culpa concorrente do autor, com a consequente redução da eventual condenação ao pagamento das indenizações pleiteadas na inicial, de forma equitativa, de acordo com os preceitos do artigo 945 do Código Civil.

Examino.

Na exordial, narrou o autor que no dia 04/02/2018, às 14:40h, sofreu acidente típico de trabalho, na sede da reclamada, no setor de produção das lavadoras. Disse que: "Ao chegar no local, foi até a máquina injetora, realizar reparos no painel, entretanto, alimentação energética estava invertida, não havia nenhuma placa de advertência no equipamento. Quando alimentação não está invertida, pode realizar manutenção da máquina com a manopla de proteção desligada. Segundo informações da própria reclamada, a última pessoa que mexeu na máquina antes do acidente foi o fabricante do produto, este não informou da alimentação invertida. Segundo se apurou que após sinistro, o eletricista DANILO havia advertido a reclamada, na pessoa do supervisor GUSTAVO que o local encontrava com algumas máquinas com painel de alimentação invertida, entretanto, a empresa não tomou nenhuma providência. Ao iniciar a religação do painel eletrônico da máquina injetora, o reclamante levou uma descarga elétrica de 220w trifásico, permaneceu grudado no painel por uns 10 (dez segundos). A língua já estava começando a enrolar, impacto da carca elétrica foi tão forte e chegou a quebrar o osso do ombro esquerdo do reclamante. Além de lesionar o cotovelo esquerdo e ombro direito. O reclamante não sofreu queimaduras no corpo, por estar utilizando EPI´s (bota de borracha, calça, blusa anti-chamas e óculos de proteção. O bombeiro civil presente na sede da reclamada, colocou o reclamante dentro da ambulância, o levou até o HOSPITAL SÃO LUCAS DE EXTREMA. Recebeu primeiro atendimento médico, permaneceu sob observação até 05/02/2018, depois foi encaminhamento ao especialista em ortopedia. Realizou procedimento cirúrgico no ombro esquerdo em 22/02/2018, no qual foi inserido parafuso de platina. Segundo a equipe médica, o parafuso de platina teve que ser implantado, pois o ombro esquerdo havia se partido ao meio. Ocorreu interrupção do contrato de emprego entre 05/02/2020 a 17/04/2019. O INSS emitiu certificado de reabilitação profissional, passou as seguintes restrições ao reclamante dentre elas o não exercício de" atividade que necessitem de abdução e elevação do membro superior esquerdo e em aparelhos de alta tensão ". O fabricante do maquinário regularizou problema da alimentação invertida. Entretanto, a empresa tomou iniciativa somente após sinistro, pois o supervisor GUSTAVO tinha conhecimento da irregularidade e o risco de acidente. O reclamante sentiu extrema dificuldade desenvolver sua atividade de eletricista, perdeu por definitivo os movimentos do ombro esquerdo."(ID. 9684909 - Pág. 5/6).

Em contestação, a reclamada atesta que de fato o autor, em 04/02/2018, sofreu acidente de trabalho durante a jornada de trabalho, sendo atingido por uma descarga elétrica que ocasionou lesão em seu ombro esquerdo. Mas alega que tal acidente ocorreu por culpa exclusiva do autor, que deixou de se atentar aos procedimentos da operação para os quais, foi devidamente treinado e orientado (ID. 9916481).

Pois bem.

O acidente de trabalho havido em 04/02/2018 é incontroverso, sendo certo que a CAT de ID. e569266, emitida pela ré, comprova que o autor sofreu choque elétrico e eletropressão (eletrocussão), atingindo o braço (entre o punho até o ombro), consistindo em típico acidente de trabalho, com afastamento do trabalho e internação em hospital, o que é corroborado pelo receituário médico de ID. 7851cc7, emitido em 19/02/2018, constando a fratura no ombro esquerdo em decorrência de acidente de trabalho, e pelas radiografias e fotografias de ID. 237975f, ID. 0bdb453, ID. 447a901.

A gravidade do acidente é comprovada pela necessidade de reabilitação do autor, que nos termos do Certificado de ID. 3380b6a, concluiu o Programa de Reabilitação Profissional do INSS, no período de 07/12/2018 à 11/04/2019, estando reabilitado para o exercício da função de Meio Oficial Eletricista, com as seguintes restrições: "atividade que necessitem de abdução e elevação do membro superior esquerdo e em aparelhos de alta tensão".

Dessa forma, ao contrário do alegado pela ré, o acidente de trabalho sofrido pelo autor resultou em restrições em suas atividades e reabilitação, em decorrência das sequelas definitivas no ombro esquerdo.

Diante dos elementos de convicção anteriores, entendo que se operou a inversão do ônus de prova, incumbindo à ré demonstrar que o acidente de trabalho se deu por culpa exclusiva da vítima ou ao menos concorrente desta, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, II, CPC.

De tal encargo não se desvencilhou, ao contrário.

A teor dos arts. 157 da CLT e 19, § 1º, da Lei 8.213/91, cabe ao empregador oferecer condições para que as atividades sejam executadas de forma segura, com adoção de medidas coletivas e individuais de proteção à saúde do obreiro, objetivando evitar a ocorrência de acidentes e doenças ocupacionais.

A Constituição, ao tutelar o meio ambiente (art. 225, caput), busca resguardar a qualidade de vida como valor fundamental, de sorte que, ao incluir o local de trabalho nessa proteção, estabelece, por consequência lógica, o dever do empregador de manter o ambiente laboral sadio, com vistas a preservar a higidez física e psíquica do trabalhador.

O acidente de trabalho havido em 04/02/2018 é incontroverso, considerando a emissão da CAT, corroborada pelos demais atestados de ID. 9cd347e - Pág. 1/3, culminando na concessão, pelo INSS, de auxílio doença por acidente do trabalho - 91, ID. 660be60 - Pág. 2, culminando na necessidade de reabilitação profissional, ID. 3380b6a - Pág. 1.

A preposta da reclamada confirma que o acidente ocorreu durante o trabalho, ao afirmar em depoimento que: "o painel onde houve o acidente não estava com alimentação invertida" (ID. beeb970 - Pág. 1).

Apesar de afirmar que a alimentação não estava invertida, imputando a culpa do acidente ao autor, a testemunha arrolada pela ré, Sr. Marcio Henrique Ferreira Cesar, disse que: "(...) quem fazia o ligamento e desligamento de subestação era o eletricista, o meio oficial só dava o apoio por questão de segurança; não estava na fábrica no dia do acidente, soube que o autor foi pegar um cabo dentro do painel e o painel estava energizado; Adimir, eletricista, estava com o autor; (...) no acidente deveria ter sido desenergizada a área do trabalho, medido, para fazer a intervenção, o que não foi feito; o eletricista era quem tinha que fazer isso, no caso, Adimir; quem fazia o teste era o eletricista mesmo; ao que sabe houve uma sindicância interna para apurar o acidente, mas não tem conhecimento; existe um relatório de risco a ser preenchido junto com o bombeiro para realizar a energização e a desenergização; não teve conhecimento que a alimentação do painel estivesse invertida; após o acidente foi feita a inversão do disjuntor; o disjuntor estava com a alimentação invertida."(ID. beeb970 - Pág. 2).

A testemunha arrolada pela ré confirma que a área do acidente não foi desenergizada, e que caberia ao eletricista fazer isso, no caso o empregado Adimir, eletricista responsável, dessa forma, não sendo responsabilidade do autor. Além disso, disse que "após o acidente foi feita a inversão do disjuntor; o disjuntor estava com a alimentação invertida". Tal afirmação está em conformidade com o alegado pelo autor, que disse em depoimento: "(...) recebeu treinamento para exercer suas funções; no dia do acidente a subestação não foi desligada, mas somente o painel em que estavam trabalhando." (ID. beeb970 - Pág. 1).

Assim, mesmo tendo recebido treinamento adequado, a subestação não estava desligada, visto a alimentação invertida.

A testemunha arrolada pelo autor confirma este entendimento: "o depoente tinha feito uma manutenção no painel em que ocorreu o acidente e informou Gustavo, gestor da elétrica predial, e que o painel estava com alimentação invertida; (...) não era cabível desligar a subestação, o acidente ocorreu por causa da alimentação invertida; para desligar a subestação é necessário estar com a fábrica toda parada; o autor desligou o disjuntor do painel para mexer abaixo desse disjuntor, verificou na parte de cima e não havia alimentação, porém havia alimentação chegando por baixo; o teste de alimentação tem que ser feito no equipamento onde vai ser feita a tarefa."(ID. beeb970 - Pág. 1/2 - testemunha Danilo Richard Cunha dos Santos).

Assim, a prova oral demonstra a ausência de culpa do autor no acidente de trabalho narrado.

Foi determinada, também, a realização de perícia médica, a cargo do profissional designado pelo Juízo, Dr. Valério Victor Brito (ID. 8151259) que apresentou o laudo anexado sob o ID. ad55337.

No laudo pericial apresentado, o expert descreveu o histórico do reclamante e o acidente ocorrido, nos seguintes termos:

"09/08/2017 a 26/05/2020: reclamada

Atualmente terceira parcela de seguro desemprego, total de cinco previstas.

Curso de eletricista há dez anos atrás.

Na reclamada eletricista, das 07:30 ás 17:30hs até o acidente, pós acidente das 05:00 ás 15:00hs e posteriormente das 17:00 ás 05:00hs, quatro dias trabalhados e quatro folgados.

Do acidente: informa que em 04/02/2018 iniciaram desenergização de painel com autorização dos bombeiros, no mesmo dia começou energização do novo. Periciado estava ligando os cabos do novo. Informa que a saída do disjuntor geral estava errada, que estava vindo por baixo e saindo por cima, que o correto era a alimentação entrar por cima, periciado desligou a manopla e ao colocar a mão por baixo acidentou-se. Socorrido pelos bombeiros, levado ao Hospital de extrema, internado por um dia, alta no outro dia, afastado por um ano e dois meses.

Retornou na mesma função, onde exerceu em outro setor até a demissão.

Informa que nos primeiros vinte dias ficou em casa, depois internou-se em Bragança e operou úmero.

Pergunto o que não consegue realizar hoje que realizava anterior ao acidente alega perda de força e mobilidade de MSE.

Não recebe auxílio acidente.

Casado, tem segundo grau completo, cursos profissionalizante de operações básicas em plataformas aéreas (2017), treinamento de trabalho em altura (2012), segurança em NR10 (2013, 2015, 2017), eletricista de instalações industriais SENAI (2011), eletricista em instalações comerciais Senai (2010), Destro, habilitado categoria AC, renovada em 01/07/2016, com validade até 30/06/2021.

Pergunto ao periciado se o acidente ocorreu em razão de falhas cometidas pelo reclamante, que deixou de se atentar aos procedimentos da operação

Periciado informa que não, refere inclusive que ocorreu vistoria dos bombeiros. Esclarece que os funcionários eletricistas eram orientados no sentido de que nenhuma intervenção pode ser realizada com equipamentos energizados e que todas a manoplas de proteção devem estar acionadas.

Painel desligado, o que chegava da subestação estava ligado mas o correto seria chegar por cima. Parte de baixo do painel estaria desenergizada, entretanto por erro de entrada de energia da subestação (por baixo) se acidentou

Descreve que o reclamante errou ao realizar a instalação de disjuntor no painel elétrico, sem que chave geral estivesse desligada

Informa que a chave geral do painel estava desligada.

Informa também que o periciado estava fazendo instalação de tomadas necessárias para uso de computadores e iluminação de um novo setor e não fazendo reparos em uma máquina injetora e que não havia nenhuma irregularidade no equipamento para os quais, foi devidamente treinado e orientado.

Informa entrada errada da energização." (ID. ad55337 - Pág. 2/3).

Realizado o exame físico e analisando a documentação juntada aos autos, constatou o i. perito:

"Estamos diante um trabalhador que foi vítima de acidente típico de trabalho, evento agudo, lesão corporal grave, com sequela funcional definitiva, passemos então a analisar a repercussão da doença na atividade laborativa ou melhor, na capacidade laborativa (existe repercussão na capacidade, periciado apresenta debilidade funcional). é importante salientar que o bem jurídico no qual se centra a atenção do regime reparatório das patologias ocupacionais não é tanto a integridade física ou funcional, mas sim a integridade produtiva, o ponto fundamental é a repercussão da doença em sua capacidade laborativa (tem limitação, alteração ao exame físico, respaldo anatômico, durante exame pericial encontrado anormalidade).Existindo a associação de sintomas clínicos e achados ao exame físico que resultem em impotência funcional correlacionada com sua atividade (existe esta associação, achado alterado ao exame físico), estáfirmado o nexo, sendo que o mesmo depende da correlação e execução do trabalho.

Caracterização do dano de natureza cível \ trabalhista: dano é o elemento central. Sem ele não há o que ressarcir. Considera-se dano como toda alteração ou perturbação da integridade física ou psíquica de outrem, pela qual possa alguém responder civilmente. É claro que, tratando-se de uma avaliação sobre a vida ou a saúde de um indivíduo, há características e circunstâncias que tornam complexos determinados resultados mais objetivos.

O dano pessoal será avaliado sob duas circunstâncias: o dano patrimonial ou económico e o dano extrapatrimonial ou existencial. O primeiro encerra determinados prejuízos que incidem imediatamente e de forma direta sobre os interesses materiais e patrimoniais da vítima, ligados à perda de bens, às despesas médicas, farmacêuticas e hospitalares (prejuízo emergente).

Existiu no caso em questão um acidente que gerou um tratamento com afastamento do trabalho e uso de medicação neste período, ocorreu despesa.

e aquele que se caracteriza pela perda efetiva ou potencial de ganho em face da incapacidade de trabalhar (lucro cessante) até o fim da convalescença, com pensão ou indenização pela inabilitação ou depreciação que sofreu em caráter definitivo.

existiu perda de ganho,

O dano extrapatrimonial ou existencial ou prejuízos particulares é aquele que se traduz pelo sofrimento, injúria, dano estético e comprometimento da reputação e dignidade das pessoas e prejuízos futuros e de afirmação pessoal. Estão representados pela dor física, sofrimento moral, expectativas futuras e prejuízo de afirmação pessoal. Hoje, os critérios de caracterização e valorização do dano corpóreo de natureza cível não se restringem apenas às perdas anatomofisiológicas, mas também à capacidade de ganho perdida ou diminuída, atual ou futura. a esta última poderíamos chamar de dano potencial.

existe no caso em questão prejuízo futuro, existe perda funcional, sua capacidade de ganho sofreu alteração em decorrência do acidente

Parâmetros da avaliação: o mais importante é avaliar o dano corporal decorrente da lesão, notadamente no que se refere à incapacidade temporária, ao quantum doloris, à incapacidade permanente ao dano estético, e ao prejuízo de afirmação pessoal e ao prejuízo futuro. Há também de se consignar com clareza o nexo de causalidade e o estado anterior da vítima. Embora o estudo detalhado de cada segmento ou órgão afetado seja muito importante, não se pode perder de vista o que isso possa representar no conjunto do organismo como um todo. 1. incapacidade temporária. Denomina-se incapacidade temporária o tempo necessário em que o indivíduo, por motivo de doença ou acidente, permanece impossibilitado de exercer suas atividades habituais, necessitando de tratamento ou convalescença. Portanto esta incapacidade corresponde a um tempo limitado de inaptidão que vai desde a produção do dano até a recuperação ou a estabilização clínica e funcional das lesões verificadas. No primeiro caso, há a cura (recuperação total do dano sofrido - restitutio ad integrem). e no segundo, a consolidação (estado definitivo de um dano - sequela com prejuízo anatómico, funcional, psíquico ou misto).

Existe no caso em questão uma incapacidade com sequela, consolidação, ou seja, sem recuperação total do dano sofrido" (id. ad55337 - pág. 28/29 - destaquei).

Apurou o i. perito a existência de dano estético, além de redução de capacidade e diminuição de um tipo de trabalho, com redução de capacidade de ganho. Entendeu pela existência de alteração nas realizações da vida pessoal, no que diz respeito a antes e após o acidente, com a lesão alterando hábitos e habilidades do autor.

Apresentou o i. perito a seguinte conclusão:

"Periciado vítima de acidente típico, evento agudo, com fratura a nível de ombro, tratado com cirurgia e restando debilidade funcional definitiva." (ID. ad55337 - Pág. 31).

Constatou o i. perito que o dano resultou incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias, resultando em debilidade funcional permanente de membro, sentido ou função, com a incapacidade permanente para o trabalho específico ou para trabalhos anteriormente exercidos. Afirmou que o dano resultou incapacidade temporária, com consolidação, com parcial debilidade, resultando em dano estético, prejuízo de afirmação pessoal, com consolidação do dano. O i. perito apurou a debilidade permanente em 20%, entendendo que "Periciado se enquadra no grupo 4, transtorno funcional importante, quantificação de 20%" (ID. ad55337 - Pág. 34).

Em síntese, concluiu o i. perito que: "a) existe nexo ocupacional; b) existe incapacidade parcial definitiva quantificada em 20% c) existe prejuízo estético."(ID. ad55337 - Pág. 34).

Diante do conjunto probatório, não há dúvidas quanto à efetiva ocorrência de acidente típico de trabalho, vez que evidenciada a fratura do ombro esquerdo do autor, em decorrência do choque elétrico sofrido, com defeito de consolidação da fratura, com posterior afastamento do trabalho e recebimento de auxílio doença por acidente do trabalho - B 91.

Os elementos probatórios dos autos firmam a convicção acerca da responsabilidade da ré no tocante a não disponibilização de ambiente seguro de labor, visto que, conforme atestado pela prova oral, visto a alimentação invertida no painel em que o autor laborava.

Em esclarecimentos a quesitos suplementares elaboradas pela reclamada, ID. 38b7aca, respondeu o perito: "Periciado tinha higidez funcional, foi vítima de um acidente típico, deste acidente lesão em braço, com sequela funcional definitiva, que gerou inclusive READAPTAÇÃO (reabilitação) previdenciária, sendo readaptado na atividade e sendo fornecido certificado de reabilitação, com o qual o periciado está apto a preencher cotas destinadas a deficientes físicos."(ID. 38b7aca - Pág. 5).

O obreiro encontra-se incapacitado de forma parcial e permanente para o trabalho que exercia, com claras limitações físicas que o impossibilitam desempenhar normalmente suas atividades laborativas, com redução de 20% da capacidade, em decorrência da debilidade sofrida.

Como é ressabido, o Juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial, podendo formar livremente seu convencimento, desde que embasado nos demais elementos dos autos (art. 479 do CPC).

Ante o acervo probatório coligido, não remanescem dúvidas de que o acidente ocorrido com o autor e suas nefastas consequências se deram por culpa exclusiva da ré.

O acidente de trabalho gerou as lesões sofridas pelo demandante, inexistindo dúvidas do nexo de causalidade entre o evento danoso (lesão diagnosticada) e o acidente ocorrido quando da execução do contrato de trabalho.

A empresa não se desincumbiu de demonstrar que observou as normas de segurança e higiene do trabalho, não se evidenciando pelo acervo probatório coligido ao feito que tenha proporcionado ao autor um ambiente seguro, ao revés.

Dessa forma, é forçoso o reconhecimento da culpa da empresa no infortúnio laboral, que concorreu diretamente para o resultado ocasionado pelo evento danoso que vitimou o empregado.

A Constituição da Republica, no artigo , inciso XXII, assegurou como direito dos empregados "a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança", razão pela qual incumbe ao empregador propiciar ao empregado condições ideais para que o trabalho contratado seja executado de forma segura, a fim de se evitar, ou, pelo menos, minimizar, a possibilidade de ocorrência do infortúnio.

A teor do § 1º do art. 19 da Lei 8.213/1991, "a empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador".

Nesse mesmo sentido, o art. 157 da CLT: "Cabe às empresas: I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; II - instruir os empregados, através de ordens de serviços, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; III - adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente; IV - facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente".

Neste passo, vale transcrever a definição dada por Sebastião Geraldo de Oliveira, acerca do chamado dever geral de cautela, não observado pela ré, como "um dever fundamental do empregador de observar uma regra genérica de diligência, uma postura de cuidado permanente, a obrigação de adotar todas as precauções para não lesar o empregado" (in Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, LTR: São Paulo, 2008, pág. 176).

Pelo exposto, não há falar em culpa exclusiva ou mesmo concorrente da vítima. A propósito destaca o i. mestre Sebastião Geraldo de Oliveira: "Fica caracterizada a culpa exclusiva da vítima quando a causa única do acidente do trabalho tiver sido a sua conduta, sem qualquer ligação com o descumprimento de normas legais, contratuais, convencionais, regulamentares, técnicas ou do dever geral de cautela por parte do empregador." (ob. cit., p. 145).

E continua o i. Desembargador: "há uma cultura arraigada no Brasil de atribuir a culpa dos acidentes às 'falhas humanas' ou aos 'atos inseguros da própria vítima' (culpabilização da vítima), desprezando todo o contexto em que o trabalho estava sendo prestado" (ob. cit., p. 184), o que não se pode admitir, mormente em face dos avanços havidos no que tange à responsabilidade civil na questão do acidente do trabalho.

As alegações empresárias relativas à culpa concorrente do autor permaneceram no campo das meras conjecturas, sem ressonância no quadro fático delineado.

Não se pode olvidar que compete ao empregador dirigir a prestação pessoal de serviços (art. , caput, da CLT), devendo orientar o empregado acerca de sua correta execução, inclusive no que reporta aos procedimentos e equipamentos a serem utilizados.

Diante de todos os elementos acima demonstrados, estão perfeitamente caracterizados: i - o dano; ii - o nexo causal; e iii - a conduta culposa omissiva da sociedade empresária na efetivação das medidas preventivas indispensáveis à minimização dos riscos inerentes ao exercício da sua atividade econômica.

Presentes, no caso, pois, os requisitos da responsabilidade civil ensejadora das reparações legais vindicadas, quais sejam, o dano, o nexo de causalidade entre ele e as atividades exercidas em benefício do empregador, bem como a culpa da empresa.

Por consequência, tem-se por devida a indenização por danos morais, estéticos e materiais decorrentes de acidente trabalho, a teor do disposto nos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Nego provimento ao recurso da reclamada.

DANO ESTÉTICO E MORAL (RECURSO COMUM DAS PARTES)

Discorda a reclamada da condenação ao pagamento de indenização decorrente de dano estético. Alega que o i. perito deixou de considerar os estágios da cicatrização, considerando que no momento da perícia a lesão não era definitiva. Diz que a foto "A foto acostada aos autos em que apresenta uma cicatriz ainda não consolidada, por si só, não se presta a deferir-lhe a indenização pretendida, posto que não localizada em local não exposto, não lhe causa repulsa bem como não afeta sua harmonia física a ponto de caracteriza-se como dano estético." Entende não constar nos autos prova robusta acerca do dano estético eventualmente suportado pelo autor, da mesma forma que inexiste qualquer comprovação de prática por parte da recorrente de qualquer ato ilícito que justificasse a pretensão indenizatória. Requer o afastamento da condenação ao pagamento de indenização por dano estético fixada em R$10.000,00.

Questiona, também, a condenação ao pagamento de indenização extrapatrimonial, no montante de R$15.000,00 a título de danos morais. Cita o art. 223-E da CLT, em que o responsável por eventual dano deve repará-lo "na proporção da ação ou da omissão", alegando que o valor arbitrado na origem é exorbitante. Diz que a r. sentença afronta os preceitos do artigo 223-G, § 1º, I da CLT. Requer, ante a contrariedade aos artigos 223 da CLT e 944 do Código Civil, considerando o excessivo valor arbitrado, mister se faz a reforma da decisão de origem para o fim de adequar o valor da condenação aos parâmetros apresentados na jurisprudência.

O autor, em relação aos danos estéticos, questiona o valor fixado na origem de R$10.000,00, a título de indenização, alegando tratar-se de corte superficial considerável no ombro esquerdo, permanente. Requer a majoração do valor fixado de indenização a título de dano estético para o montante de R$50.000,00.

Insurge-se o autor em face dos valores de indenização a título de dano moral, no montante de R$15.000,00, em que foi condenada a ré. Alega que em virtude da gravidade do acidente, o valor fixado não atende ao intuito de compensar a vítima pelo dano experimentado, bem como o punitivo e pedagógico à reclamada, para que não seja mais omissa. Assevera que laborou em atividade relacionada a eletricidade por 14 anos, e, apesar da reabilitação junto ao INSS, houve um prejuízo profissional irreparável, conforme atestado pelo i. perito: "15) O reclamante possui um parafuso de platina no ombro esquerdo. Esse objeto pode ser considerado condutor de energia elétrica? Inviabiliza do reclamante trabalhar próximo de equipamentos energizado de baixa, média ou alta tensão, ou adentar em cabine primária e secundária?". Resposta: "Sim. Deve evitar aparelhos de alta tensão"."Alega que a resposta do i. perito comprova os prejuízos irreparáveis em sua vida profissional, pois não poderá mais laborar próximo de aparelhos de alta tensão. Diz possuir apenas 43 anos, não podendo exercer amplamente a função de eletricista, encontrando-se parcialmente inválido. Afirma, ainda, que perdeu parte dos movimentos, incorrendo em prejuízo a sua atuação como eletricista, que constitui trabalho eminentemente braçal. Ressalta que além dos prejuízos na capacidade laboral, gerou danos na capacidade física, prejuízos pessoal e social, além do sofrimento desnecessário em decorrência da carga elétrica suportada pelo seu corpo. Diz que o prejuízo social e pessoal é elevado, pois na data do sinistro tinha apenas 39 anos, e agora depende de terceiros para exercer atividades que exijam movimentos do ombro esquerdo. Requer a majoração da indenização por danos morais, no importe de R$650.000,00.

Examino.

Conforme apurado no item anterior, foi mantida a r. sentença que entendeu por preenchidos os requisitos da responsabilidade civil ensejadora das reparações legais vindicadas, quais sejam, o dano, o nexo de causalidade entre ele e as atividades exercidas em benefício do empregador, bem como a culpa exclusiva da empresa pelo acidente de trabalho sofrido pelo autor.

Assim, devidos a indenização por danos morais, estéticos e materiais decorrentes de acidente trabalho.

O dano moral traduz lesão sofrida por alguém no respectivo patrimônio ou sistema de valores ideais, como a vida privada, a honra, a intimidade, a imagem e a integridade física, denotando toda ordem de sofrimentos ou sensações dolorosas que afetam a subjetividade ou a expressão material/imaterial do ser, que é valorosa e digna por sua própria condição humana.

Não há dúvida que o autor padeceu expressiva dor/sofrimento físico e moral, não apenas em função do acidente em si, em face dos traumas sofridos no ombro esquerdo como resultado do acidente de trabalho, mas da própria descarga elétrica sofrida, e do tratamento (cirúrgico, medicamentoso) que se seguiu, como também em virtude das sequelas do infortúnio, da incapacitação de caráter total e temporário pelo período entre o acidente (04/02/2018) até pelo menos 17/04/2019, e da redução parcial e definitiva de sua aptidão laborativa, estimada pelo vistor em 20%, traduzindo ofensa de natureza grave.

Portanto, faz jus o reclamante a indenização por dano moral.

A lesão moral, por se tratar de algo eminentemente incorpóreo, se presume diante do acidente e de suas consequências para a vítima, constituindo o denominado dano" in re ipsa ", não havendo como se cogitar da prova cabal e concreta do revés íntimo sofrido pela pessoa prejudicada.

Destaco que o dano moral ora objeto de arbitramento não se confunde com a lesão de ordem material," correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu "(art. 950 do Código Civil), conquanto sejam dimensões conexas decorrentes do acidente que vitimou o autor.

O dano estético, por sua vez, é espécie do gênero dano moral e assume importante papel no sentido de balizar a apuração do abalo psicológico/constrangimento resultante da alteração morfológica da vítima, em face do comprometimento de sua aparência/imagem pessoal.

Anoto que os danos morais e estéticos são autônomos e podem derivar de um mesmo fato, pois contemplam lesões a bens jurídicos diversos, tutelados de forma independente pela Constituição (art. 5º, V e X), na esteira do entendimento gravado na Súmula 387 do STJ.

No caso vertente, assinalou o perito a limitação de movimentos do autor, quanto ao ombro esquerdo, conforme demonstrado nos esclarecimentos ao laudo pericial de ID. 38b7aca - Pág. 2/4.

O i. perito apurou a existência de dano extrapatrimonial ou existencial, além de dano estético, considerando a existência de prejuízo futuro, perda funcional, alteração da capacidade de ganho, com sequela consolidada, sem recuperação total do dano sofrido (ID. ad55337 - Pág. 28/31).

A existência de cicatrizes decorrentes da lesão e a limitação de movimentos chancelam a tese obreira quanto à configuração de dano estético, conforme constatado na perícia oficial de ID. ad55337 - Pág. 4.

A doutrina e a jurisprudência são uníssonas em reconhecer que o quantum da indenização por danos morais e estéticos deve ser fixado em consonância com o princípio da razoabilidade (art. , LIV, CR), tendo como anteparo o juízo de moderação e equidade do Julgador, atendendo aos seguintes critérios: i - deve satisfazer o ofendido de forma equivalente à gravidade dos danos sofridos e dos seus respectivos efeitos; ii - deve estar em sintonia com a situação econômica das partes; e iii - deve apresentar um viés educativo para o ofensor, dissuadindo-o da reiteração da prática danosa, omissiva ou comissiva.

Além do caráter punitivo da indenização e do propósito pedagógico que lhe é inerente, essa deve ter também um efeito compensatório, considerada a avaliação precisa em torno do grau de culpa do ofensor e da sua capacidade econômica, atendendo, especialmente, o imperativo de minorar o sofrimento da vítima.

Ressalto que não podem ser observados os parâmetros fixados no art. 223-G da CLT, conforme redação trazida pela Lei 13.467 de 2017, para o fim de apuração dos danos morais, uma vez que se trata de alteração legal inaplicável ao caso em tela, por se tratar de contrato de trabalho com início de vigência anterior àquela alteração legislativa e pela necessidade de respeito aos princípios da segurança jurídica, da impossibilidade de alteração contratual lesiva e da proteção.

Além disso, o Eg. Tribunal Pleno deste Regional, em 09/07/2020, quando do julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0011521-69.2019.5.03.0000, declarou a inconstitucionalidade do disposto nos §§ 1º a 3º daquele artigo celetista, em decisão cuja ementa transcrevo abaixo:

"INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 223-G, CAPUT E §§ 1ª a , DA CLT, ACRESCENTADO PELA LEI Nº 13.467/17. TABELAMENTO. ARTS. , INCISO III, E , CAPUT E INCISOS V E X, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. DIREITOS FUNDAMENTAIS À REPARAÇÃO INTEGRAL E À ISONOMIA. São inconstitucionais os §§ 1º a do art. 223-G da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/17, pois instituíram o tabelamento das indenizações por danos morais com valores máximos a partir do salário recebido pela vítima, o que constitui violação do princípio basilar da dignidade da pessoa humana e aos direitos fundamentais à reparação integral dos danos extrapatrimoniais e à isonomia, previstos nos arts. , III, e , caput e incisos V e X, da Constituição da Republica."

Considerando todos esses balizamentos, principalmente a extensão dos danos morais impingidos ao obreiro e o respectivo padrão remuneratório, o grau de culpa da empregadora e a sua dimensão econômico-financeira, considero que a indenização por danos morais arbitrada na sentença, no importe de R$15.000,00 (ID. 049b4d0 - Pág. 14/15), deve ser majorada para o importe de R$50.000,00.

Considerando-se todas as diretrizes enfocadas, tenho por adequado a manutenção do valor da indenização por danos estéticos em R$10.000,00, valor arbitrado pela r. sentença de ID. 049b4d0 - Pág. 14/15, eis que condizente com o dano sofrido.

No que tange aos danos morais e estéticos, o termo inicial da correção monetária será a data de publicação desta decisão, nos termos da Súmula 439 do TST.

Nego provimento ao recurso da reclamada.

Provimento parcial que se confere ao apelo do autor, nestes termos.

DANOS MATERIAIS (RECURSO COMUM DAS PARTES)

Insurge-se a ré em face da r. sentença que a condenou ao pagamento de pensão mensal, no importe de 20% da última remuneração do autor, a ser quitada de uma só vez, desde a data do acidente. Alega que para que se configure o direito à indenização por danos materiais (art. 950 do Código Civil), é imprescindível que além da culpa e dolo, seja efetivamente comprovado o prejuízo patrimonial do empregado, o que não se vislumbra nestes autos, já que o laudo conferiu ao autor a condição parcial de incapacidade de 20%, sendo mantido o exercício de atividade laborativa. Diz que não foi comprovada sequela permanente e incapacitante para a realização de atividades laborais ou da vida diária após o período de recuperação. Comprova a alegação dizendo que o autor se manteve apto ao trabalho, exercendo as suas funções normalmente, sendo incabível o recebimento de pensão. Afirma que o autor não juntou aos autos qualquer prova de perdas materiais que supostamente teria suportado, ônus que lhe incumbia. Afirma que inexistindo prova robusta da perda material suportada pelo autor, ou de qualquer expectativa de lucro efetiva, visto que permaneceu integrado aos quadros da empresa, pleiteia a reforma da r. sentença para excluir a sua condenação ao pagamento de indenização por danos materiais. Eventualmente, questiona o termo inicial do pensionamento, fixado a contar da data do acidente do trabalho, entendendo que deve ser considerada a data da efetiva constatação do dano, que corresponde a data da apresentação do laudo pericial aos autos. Cita jurisprudência do C. TST em que deve ser considerado como marco inicial a data da ciência inequívoca do dano, bem como de sua extensão, o que se consolida com o laudo pericial elaborado nos autos. Requer seja fixado o termo inicial da pensão a data da juntada do laudo pericial aos autos. Se insurge, também, com o termo final do pensionamento estipulado pela r. sentença, alegando que a pensão deve se estender tão somente até a aposentadoria do autor, ao completar 65 anos, nos termos do artigo 201, § 7º, II, da Constituição Federal, o que atende, inclusive, ao princípio da razoabilidade. Entende que não há como prosperar a cumulação do pensionamento com o benefício previdenciário, considerando-se que o recebimento de ambas as verbas geraria situação desproporcional, pois passaria o recorrido a receber duas vezes indenização por uma moléstia que sequer originou-se na recorrente.

Já o autor se insurge em face do deságio de 30% aplicado na indenização dos danos materiais, pleiteando a sua exclusão. Diz que o caput e o parágrafo único do artigo 950, do Código Civil, não prevê a possibilidade de redução em qualquer percentual, na hipótese de indenização a título de perdas e danos. Alega que o montante indenizatório estipulado deve obrigatoriamente proporcionar uma recuperação plena ou que amenize o prejuízo que lhe causou. Requer a reforma da r. sentença, para que seja excluída o deságio de 30% sobre a indenização de danos materiais, por ausência de previsão legal, eventualmente, requer seja aplicado o deságio de 05%.

Quanto ao salário mensal fixado pela decisão de origem, no valor de R$1.557,60, assevera que não corresponde ao seu último salário recebido na empresa ré, além disso informa que não foi considerado o adicional de periculosidade quitado de forma habitual. Afirma que além do piso salarial mínimo de R$ 1.667,60, era quitado o adicional de periculosidade R$ 461,19, totalizando salário contribuição ao INSS de R$ 2.128,79. Requer seja fixado como base salarial para fins de apuração da pensão vitalícia o salário de R$ 2.128,79, nos termos da Súmula 132, item I, do TST. Caso reconhecida a equiparação salarial, requer seja considerado o salário de R$ 2.909,79.

Examino.

Na exordial, o autor pleiteou a condenação da ré ao pagamento de uma pensão alimentar vitalícia, no percentual sobre o último salário recebido, conforme o grau de redução apurada em perícia, a contar da data do acidente, em 04/02/2018, tendo 39 anos e 11 meses no dia do acidente, considerando, ainda, a expectativa de vida estimada em 75 anos. Requereu, também, que a indenização fosse calculada sobre percentual do último salário, incluído o 13º salário e quitada em única parcela (ID. 9684909 - Pág. 12).

A decisão de origem ao condenar a ré ao pagamento de indenização por danos materiais, fixou a pensão mensal no importe de 20% do salário mensal do autor, no valor de R$ 1.557,60, vigente à época do acidente, conforme contracheques juntado aos autos, "desde a data do sinistro até aquela em que ela completar 75 anos, tendo em vista a sua idade à época do acidente (39 anos) e sua expectativa de vida de 37,8 anos, segundo tabela emitida pelo IBGE no ano de 2018, observada a idade limite indicada na inicial, devendo ser computados, ainda, os 13º salários, conforme pedido. (...) A pensão deverá ser paga de forma única, nos moldes do parágrafo único do artigo 950 do Código Civil, tendo em vista o requerimento feito na exordial. Considerando que a pensão será paga de uma única vez, não há se falar em constituição de capital para garantia do adimplemento da obrigação. Porém, aplicar-se-á um redutor de 30% sobre o valor total calculado."(ID. 049b4d0 - Pág. 13/14).

Pois bem.

No que se refere aos danos materiais, estes correspondem aos danos emergentes e aos lucros cessantes. O primeiro diz respeito ao "prejuízo imediato e mensurável que surge em razão do acidente do trabalho, causando uma diminuição no patrimônio do acidentado. É o prejuízo mais visível porque representa dispêndios necessários e concretos cujos valores são apuráveis nos próprios documentos de pagamento, tais como: despesas hospitalares, honorários médicos, medicamentos (...)" (Sebastião Geraldo de Oliveira, ob. cit., pág. 197). Já os lucros cessantes correspondem ao que a vítima deixou ou deixará de ganhar em decorrência do dano, sendo este o caso da pensão vitalícia.

Nos termos do art. 950, caput, do Código Civil, "se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu"(grifo acrescido).

A perda parcial e permanente da capacidade laborativa do autor foi confirmada pela prova técnica, ID. ad55337, assim como pelo INSS, considerando o Certificado de Reabilitação Profissional de ID. 3380b6a - Pág. 1, constatando que apesar de reabilitado para o exercício da função de" Meio Oficial Eletricista ", devendo ser respeitadas as seguintes restrições: " atividades que necessitem de abdução e elevação do membro superior esquerdo e em aparelhos de alta tensão. "

Ao contrário do alegado pela reclamada, foi comprovada a sequela parcial permanente e incapacitante para a realização de atividades laborais ou da vida diária após o período de recuperação.

Assim, a reparação por dano material se destina a compensar a redução da capacidade laborativa permanente do trabalhador.

É devida a indenização por danos materiais, no período em comento, correspondente ao valor da remuneração devida ao autor, com as devidas correções, a fim de assegurar o respectivo padrão de vida.

Reitero que no caso se trata de uma indenização pela ofensa que diminuiu a capacidade de trabalho, a qual corresponde à importância do trabalho para que o empregado se inabilitou, ou da depreciação que sofreu.

A perda parcial da capacidade laborativa teve repercussão também na esfera patrimonial do reclamante e a indenização por danos materiais está em plena harmonia com o princípio da restitutio in integrumconsagrada nos arts. 944, 949 e 950 do Código Civil.

O vistor valorou a perda permanente da capacidade laborativa do autor em 20%, de acordo com a tabela SUSEP, nos seguintes termos:

"UTILIZANDO AS TABELAS NO PRESENTE CASO: imobilidade total 25%, periciado não tem imobilidade total, tem disfunção parcial:

Grupo 1 (Transtornos Funcionais Leves): 5%

Grupo 2 (Transtornos Funcionais Moderados): 10%

Grupo 3 (Transtornos Funcionais Médios): 15%

Grupo 4 (Transtornos Funcionais Importantes): 20%

Grupo 5 (Transtornos Funcionais Muito Importantes 25%

Periciado se enquadra no grupo 4, transtorno funcional importante, quantificação de 20%"(ID. ad55337 - Pág. 34)

Se há redução parcial da capacidade de labor, existe prejuízo material a ser reparado, não sendo necessária a juntada de documentos que comprovem eventual gastos financeiros, como alegado pela ré.

Dessa forma, considerado o dano sofrido pelo autor em decorrência do infortúnio, devida a indenização por danos materiais, na forma de pensão mensal, a ser quitada de uma só vez, conforme autoriza o parágrafo único do art. 950 do CC, correspondente a 20% da remuneração do obreiro.

Em relação à remuneração de referência, considero parcialmente correta a r. sentença que considerou o salário auferido pelo autor o salário base auferido a contar da data do acidente, qual seja, R$1.557,60, ID. 8748447 - Pág. 1.

O termo inicial da pensão decorrente do dano material deve corresponder a data do acidente que vitimou o autor, e não quando da perícia técnica, como pleiteado pela reclamada, visto que os danos auferidos pelo autor decorrem a partir da data do acidente, com a consequente perda parcial da capacidade laboral. Dessa forma, o cálculo da pensão deve ser considerado a partir desta data, inclusive o salário base a ser considerado.

Considerados todos esses parâmetros, é mesmo devida a indenização por danos materiais, na forma de pensão mensal, de uma vez, correspondente a 20% da remuneração do obreiro à época do acidente, abrangendo o décimo terceiro salário, desde a data do infortúnio, até a data em que completar a expectativa de sobrevida de um homem prevista para o ano de 2018, limita pela petição inicial até 75 anos.

Quanto a remuneração, entendo devido a inclusão da parcela do adicional de periculosidade, calculada sobre a média auferida pelo autor desde a contratação até o mês anterior ao mês do acidente, considerando sua natureza salarial. Assim, a remuneração deverá ser composta pelo valor de R$1.557,60, acrescida da média do adicional de periculosidade recebido até a data do acidente, devendo ser computados, ainda, os 13º salários, conforme pedido.

Com respeito ao redutor adotado na r. sentença, parcial razão assiste ao autor.

O obreiro se beneficia da antecipação do valor do pensionamento, na medida em que potencializa a possibilidade de reparação efetiva do dano causado e, em casos tais, esta Eg. Turma entende ser cabível a incidência de um redutor, no importe de 10% sobre o valor da indenização por danos materiais deferida.

Esclareço que tal ponderação mostra-se necessária ao equilíbrio da situação, de forma a evitar o enriquecimento ilícito, na medida em que se antecipa valores remuneratórios tomados em conta de projeção e expectativa de vida, acontecimento futuro e incerto quanto à extensão. Cuida-se de matéria de lei que não prescinde de pedido expresso da reclamada.

Ilustra este entendimento o seguinte julgado do TST:

"PENSÃO FIXADA EM PARCELA ÚNICA SEM ARBITRAMENTO DE VALOR (CONCAUSALIDADE E DESÁGIO). VIOLAÇÕES DOS ARTS. 884, 944 PARÁGRAFO ÚNICO E 950, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CCB CONFIGURADAS. Hipótese em que o TRT, ao reformar a sentença de improcedência, reconheceu o nexo concausal da doença de que é portador o reclamante (esquizofrenia), fixando "pensão vitalícia a ser paga de uma única vez (...) em valor correspondente ao último e maior salário do reclamante, em 13 (treze) parcelas anuais, devido desde a data do evento danoso (12/12/2012), até o momento em que completar 74 (setenta e quatro) anos de idade". 2. O reconhecimento do nexo concausal não retira do causador do dano sua responsabilidade, mas reflete nos valores das indenizações, pois o princípio da reparação determina que a indenização mede-se pela extensão do dano. Assim, há que se arbitrar a responsabilidade pelo nexo concausal em 50%, a fim de atender os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e, portanto, evitar o enriquecimento ilícito do empregado (art. 944, parágrafo único, do CCB). 3. Quanto ao pagamento em parcela única e aplicação do art. 950, parágrafo único, do CCB, o entendimento firmado neste Tribunal Superior é pela aplicação de deságio na condenação indenizatória correspondente ao pagamento antecipado de pensão mensal em montante único. Isso porque, se o pagamento de pensão mensal é convertido em parcela única, deve haver um redutor para compensar seu pagamento antecipado, pois é certo que o trabalhador somente teria direito ao valor total da indenização ao final do período referente à expectativa de vida fixada. Recurso de revista conhecido e provido"(Processo: RR-872-22.2014.5.02.0041, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 29/03/2019, grifos nossos).

Registre-se, por oportuno, ser indevida a compensação entre os valores que a parte possa perceber, a título de benefício previdenciário, sob a forma de aposentadoria, e a indenização por danos materiais, assegurada por meio da presente ação trabalhista e decorrente da responsabilidade civil da reclamada, até mesmo porque se tratam de institutos de natureza jurídica diversa.

Nesse sentido, estatui o art. 7º, XXVIII, que configura direito dos trabalhadores " seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa "(grifei).

Não há óbice à cumulação da indenização por danos materiais e a indenização previdenciária, na esteira de raciocínio já pacificado pela Súmula 229 do STF e ainda pelo art. 121 da Lei 8.213/1991, que assim dispõe:"o pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem".

Na mesma linha é o Enunciado nº 48, aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, vejamos:

"ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO. NÃO COMPENSAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. A indenização decorrente de acidente de trabalho ou doença ocupacional, fixada por pensionamento ou arbitrada para ser paga de uma só vez, não pode ser compensada com qualquer benefício pago pela Previdência Social."

Cabe ainda, trazer à colação os seguintes arestos do TST:

"RECURSO DE REVISTA. (...) INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PENSÃO MENSAL. CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. Estabelece o artigo 950 do Código Civil, in verbis, que 'se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu'. O dispositivo prevê o pagamento de pensão correspondente à importância do trabalho para o qual se inabilitou o trabalhador. O benefício previdenciário, por outro lado, tem origem na filiação obrigatória do empregado ao Instituto Nacional do Seguro Social, consoante a previsão da Lei nº 8.213/91, e possui natureza obrigacional e contraprestacional, diferindo da responsabilidade civil. Portanto, não se pode compensar a pensão vitalícia prevista no artigo 950 do Código Civil com o valor de benefício previdenciário, por não se tratar de parcelas que têm idêntica natureza. Recurso de revista não conhecido. (...)(TST, 2ª Turma, RR - 1521-89.2012.5.09.0678, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, publicado em 19/05/17, grifei e negritei).

"AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PRESIDENTE DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE EMBARGOS. CUMULAÇÃO DA PENSÃO MENSAL COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. A pensão mensal possui caráter indenizatório resultante da invalidez decorrente de acidente de trabalho, não se confundindo com o pagamento de benefício previdenciário, o qual não serve de parâmetro para a exclusão ou redução dos valores reconhecidos a título de indenização a cargo do empregador. Nos termos do art. 121 da Lei 8.213/91, ademais, o pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente de trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem. Tal proposição é reiterada no Decreto 611/92 do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, bem como na Súmula 229 do Supremo Tribunal Federal. Assim, a obrigação de indenizar o dano material decorrente de acidente de trabalho independe dos rendimentos pagos pela Previdência Social, pois advém da responsabilidade civil. Indevida, nessas circunstâncias, qualquer dedução ou compensação entre parcelas de natureza jurídica de origem diversa. Esta é a atual e iterativa jurisprudência da SBDI-1, com a qual se encontra em perfeita harmonia o acórdão embargado, sendo inviável, dessa forma, o conhecimento do recurso de embargos, nos exatos termos do § 2º do artigo 894 da CLT. Correta, pois, a decisão agravada. Agravo regimental não provido. (...)(TST, SBDI-1, AgR-E- RR - 282600-39.2009.5.09.0023, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, publicado em 18/03/16).

Por todo o exposto, nego provimento ao apelo da ré e dou provimento parcial ao recurso do autor, para elevar a indenização por danos materiais deferida, para que o valor da remuneração a ser considerado para o cálculo da pensão seja acrescido da média do adicional de periculosidade auferido pelo autor até a data do acidente, e seja aplicado o redutor de 10%, mantidos os demais critérios de apuração da parcela adotados na origem.

EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS (RECURSO DA RÉ)

Alega a ré que a r. sentença extrapolou os limites objetivos da lide, quanto a expedição de ofícios. Diz que a r. sentença contraria os preceitos dos artigos 141 e 492 do CPC, por não observar os limites da lide fixados na petição inicial e na contestação.Requer a reforma da sentença para que seja a mesma limita aos exatos termos do pedido, afastando assim a ordem de expedição de ofícios. Afirma não existir qualquer irregularidade que justifique a expedição de ofícios no caso em apreço.

Examino.

A r. sentença determinou, após o trânsito em julgado, a expedição de ofício à Procuradoria da Fazenda Nacional, com cópia ao Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Recomendação Conjunta nº 2/GP CGJT, de 28.10.2011. Por sua vez, indeferiu o pedido de expedição de ofício ao INSS diante da determinação supra, bem como de comunicação da CEF e da DRT, tendo em vista que as irregularidades constatadas já foram sanadas com a presente decisão (ID. 049b4d0 - Pág. 22/23).

Pois bem.

A determinação para expedição de ofícios à Procuradoria Geral Federal e cópia ao TST decorre da Recomendação Conjunta nº 02/2011 GP/CGJT do C. TST, que recomenda o encaminhamento de cópia de sentenças e acórdãos que reconheçam conduta culposa do empregador em acidente de trabalho para a respectiva unidade da Procuradoria Geral Federal, por intermédio de endereço de e-mail institucional.

Assim, constitui dever do magistrado a determinação feita em sentença, considerando o reconhecimento de acidente de trabalho, cabendo à autoridade competente, segundo juízo de conveniência e oportunidade, a identificação de eventual descumprimento da legislação previdenciária e apuração de prejuízos, se houver.

Dessa forma, não há se falar em decisão extra petita, visto que fundamentada em recomendação conjunta emitida pelo C. TST.

Nos termos do art. 35, I, da Lei Complementar 35/79, são deveres do Magistrado"cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício".

Tal procedimento visa apenas a dar ciência das decisões judiciais aos órgãos competentes, para que tomem as providências cabíveis, se entenderem necessário.

Nada a reparar.

JUSTIÇA GRATUITA (RECURSO DA RÉ)

Insurge-se a reclamada em face da concessão ao autor dos benefícios da justiça gratuita, por não estarem satisfeitos os requisitos exigidos pelo artigo 14 da Lei n.º 5.584/70, bem como pela nova redação dada ao artigo 790 da CLT pela Lei 13.467/17, de vigência anterior a dada da prolação da sentença. Entende que o autor deveria comprovar cumulativamente dois requisitos, quais sejam, a assistência por sindicato profissional e percepção de baixa renda nas formas especificadas nos parágrafos 1º, 2º e 3º do já mencionado artigo 14 e do referido dispositivo consolidado, os quais não restaram comprovados nos autos. Afirma que restou demonstrado nos autos que o recorrente está assistido por advogado particular, além de perceber mais de dois salários mínimos mensais, o que revela a renúncia tácita dos benefícios da justiça gratuita que o Estado concede, esquivando-se, desta forma, dos requisitos legais. Requer seja indeferida a justiça gratuita, sob pena de afronta direta e literal à letra da Lei nº 5.584/70 e do § 3º, do artigo 790, da CLT.

Examina-se.

Trata-se ação interposta pelo autor em 04/05/2020, ID. 9684909, sendo aplicável, portanto, o art. 790, parágrafos 3 e , da CLT, com a redação da Lei 13.467/2017, verbis:

"§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

"§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo."(grifei)

Estatui o art. 1º da Lei 7.115/83:

"A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira" (destaques nossos).

Por fim, excele o art. 99, parágrafo 3º, do CPC, que "Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural."(destaques nossos)

Interpretando-se os dispositivos legais anteriores, os quais se harmonizam dentro do ordenamento jurídico, tem-se que o Juiz pode conceder a justiça gratuita tanto no caso daqueles que percebam salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, quanto da parte que juntar declaração de pobreza nos moldes do art. 99, parágrafo 3º, do CPC e do art. 1º da Lei 7.115/83, a qual atende ao requisito alternativo criado pelo art. 790, parágrafo 4º, da CLT.

O autor alegou não ter condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo do próprio sustento e da própria família, conforme se extrai da inicial (ID. 9684909 - Pág. 14), anexando a declaração de hipossuficiência de ID. e1db2e2 - Pág. 1.

Acerca do tema, o entendimento emanado da Súmula 463/TST, verbis:

"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-I, com alterações decorrentes do CPC de 2015) I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo." (sublinhei)

A declaração do autor gera presunção relativa da miserabilidade jurídica, cabendo à parte ex adversa produzir prova hábil a infirmá-la, ônus do qual a ré não se desincumbiu.

Competia à ré provar que as condições concretas de vida do autor são incompatíveis com o benefício, a teor dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC, mas desse ônus não se desvencilhou.

O salário recebido pelo autor, ainda que em percentual superior a 40% do teto dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, não afasta a presunção ditada pela declaração de miserabilidade. Isto não importa automaticamente na conclusão de que os rendimentos do reclamante permitem arcar com as despesas processuais sem o prejuízo do sustento próprio e de sua família.

Somem-se aos fundamentos anteriores as razões expostas na seguinte ementa do col. TST, às quais adiro:

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. A demanda oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza política e social, qual seja, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE MISERABILIDADE. Diante de possível ofensa aos arts. , XXXV, da CF/88 e 99, § 3º, do CPC, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE MISERABILIDADE. Cinge-se a controvérsia a se saber se é necessária a comprovação do estado de miserabilidade no processo do trabalho para fins de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. A Lei nº 1.060/50, que estabelecia as normas para a concessão de assistência judiciária gratuita aos necessitados, previa no parágrafo único do art. que"Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família."Por sua vez, o art. estabelecia como requisito para concessão da gratuidade de justiça que"A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família". Dessa disposição, as partes começaram a apresentar nos autos a declaração de hipossuficiência. O art. 5º da referida lei dispunha expressamente que"O juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido, deverá julgá-lo de plano, motivando ou não o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas."Portanto, surgiu para as partes requerentes do benefício da gratuidade da justiça a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência. A jurisprudência do TST havia se consolidado no sentido de que, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, bastava a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado. Na mesma linha, o art. 99 do CPC/2015, revogando as disposições da Lei nº 1.060/50 sobre gratuidade de justiça, trouxe em seu § 3º que"Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural". Nesse sentido, após a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, o TST converteu a Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1 na Súmula nº 463. Logo, para a pessoa natural requerer os benefícios da justiça gratuita bastava a juntada de declaração de hipossuficiência, sendo ônus da parte adversa comprovar que o requerente não se enquadrava em nenhuma das situações de miserabilidade. No caso de pedido formulado pelo advogado da parte, este deveria ter procuração com poderes específicos para este fim. No entanto, em 11/11/2017, entrou em vigor a Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), que inseriu o parágrafo 4º ao art. 790 da CLT. Dessa forma, as ações ajuizadas a partir da entrada em vigor da reforma trabalhista estão submetidas ao que dispõe o § 4º do art. 790 da CLT, que exige a comprovação, pela parte requerente, da insuficiência de recursos para a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Sem dúvida, o referido dispositivo inaugurou uma condição menos favorável à pessoa natural do que aquela prevista no Código de Processo Civil. No entanto, em se tratando de norma específica que rege o Processo do Trabalho, não há espaço, a priori , para se utilizar somente as disposições do CPC. Logo, o referido dispositivo implicaria, no ponto de vista do trabalhador, um retrocesso social, dificultando o acesso deste ao Poder Judiciário. Assim, a par da questão da constitucionalidade ou não do § 4º do art. 790 da CLT, a aplicação do referido dispositivo não pode ocorrer isoladamente, mas sim deve ser interpretado sistematicamente com as demais normas, quer aquelas constantes na própria CLT, quer aquelas previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Civil. Dessa forma, à luz do que dispõe o próprio § 3º do art. 790 da CLT c/c com os arts. 15 e 99, § 3º, do CPC, entende-se que a comprovação a que alude o § 4º do art. 790 da CLT pode ser feita mediante a simples declaração da parte, a fim de viabilizar o pleno acesso do trabalhador ao Poder Judiciário, dando, assim, cumprimento ao art. , XXXV e LXXIV da Constituição Federal. Isso porque não se pode atribuir ao trabalhador que postula, junto a esta Especializada, uma condição menos favorável àquela destinada aos cidadãos comuns que litigam na justiça comum, sob pena de afronta ao princípio da isonomia, previsto no caput do art. da CF. Não conceder à autora, no caso dos autos, os benefícios da gratuidade de justiça, é o mesmo que impedir o amplo acesso ao Poder Judiciário (art. , XXXV, da CF) e discriminar o trabalhador em relação às pessoas naturais que litigam na justiça comum (art. , caput , da CF). Recurso de revista conhecido por violação dos arts. , XXXV da CF 99, § 3º, do CPC e provido"( RR-1000683-69.2018.5.02.0014, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 11/10/2019, grifei).

Por fim, conforme já sedimentado na Orientação Jurisprudencial nº 08 das Turmas deste Regional, ainda que a parte esteja representada em juízo por advogado particular, é possível a concessão dos benefícios da justiça gratuita:

"JUSTIÇA GRATUITA. CABIMENTO. ADVOGADO PARTICULAR. A assistência ao trabalhador pelo sindicato da categoria não é pressuposto para a concessão dos benefícios da justiça gratuita, sendo possível o seu deferimento ainda que a parte esteja representada em juízo por advogado particular".

Devidos os benefícios da justiça gratuita ao autor.

Recurso desprovido.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA (RECURSO DA RÉ)

Alega a reclamada que em relação ao índice de correção monetária, deve-se considerar que permanece vigente o art. 39 da Lei nº 8.177/91, que estabelece que os débitos trabalhistas devem ser atualizados a partir da aplicação da TR - Taxa Referencial, não havendo falar em interpretação do mesmo dispositivo legal à Constituição Federal. Diz que a Lei nº 13.467/17 confirmou tal entendimento, ao acrescentar o § 7º ao artigo 879 da CLT. Afirma não existir qualquer fundamento legal para exigir a utilização de critério diverso daquele previsto nas Leis 8.177/91 e 13.467/17, que preveem expressamente a utilização da TR, já que referido dispositivo está em perfeita sintonia com a Constituição Federal que, a propósito, não prevê a utilização de nenhum outro índice, atribuindo ao legislador ordinário a competência para fixar os critérios de atualização. Requer a reforma da r. sentença para que seja expressamente à TR como índice de correção monetária, nos exatos termos da legislação.

Examino.

Sobre a matéria, fundamentou o d. Juízo de origem:

"As parcelas deferidas serão apuradas em liquidação de sentença, observada a época própria e autorizados os descontos legais.

A atualização dos créditos aqui deferidos seguirá a decisao do STF de 18.12.2020, no âmbito da ADC 58, de eficácia erga omnes e com efeito vinculante: 'deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil),'.

Diante das peculiaridades do processo do trabalho, considera-se como a data de citação aquela em que a reclamação foi distribuída.

Registra-se que a taxa SELIC incorpora a correção monetária e os juros, razão pela qual não há mais espaço para a incidência de outra taxa de juros de mora, ante o entendimento firmado pelo STF.

Todos os valores serão atualizados monetariamente até a data do respectivo pagamento (Súmula 15, TRT) e a partir do 1º dia útil subsequente ao mês vencido (Súmula 381 do TST). Os valores devidos a título de FGTS deverão ser corrigidos pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas (OJ 302 da SDI-I do c. TST)." (ID. 049b4d0 - Pág. 21)

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) 58 e 59 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5867 e 6021, em 18/12/2020, julgou parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).

Nada obstante, em razão da eficácia erga omnes e do efeito vinculante da decisão do STF, devem ser observados os estritos critérios previstos na decisão proferida pelo excelso STF nas ADCs 58 e 59 quanto à correção monetária e aos juros de mora.

O acórdão foi publicado em 07/04/2021, encontrando-se assim ementado:

"EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE. ÍNDICES DE CORREÇÃO DOS DEPÓSITOS RECURSAIS E DOS DÉBITOS JUDICIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 879, § 7º, E ART. 899, § 4º,DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13. 467, DE 2017. ART. 39,CAPUT E § 1º, DA LEI 8.177 DE 1991. POLÍTICA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TABELAMENTO DE JUROS.INSTITUCIONALIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO POLÍTICA DE DESINDEXAÇÃO DA ECONOMIA. TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE.PRECEDENTES DO STF. APELO AO LEGISLADOR. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES, PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO AO ART. 879, § 7º, E AO ART. 899, § 4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.467, DE 2017. MODULAÇÃO DE EFEITOS.

1. A exigência quanto à configuração de controvérsia judicial ou de controvérsia jurídica para conhecimento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) associa-se não só à ameaça ao princípio da presunção de constitucionalidade - esta independe de um número quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado -, mas também, e sobretudo, à invalidação prévia de uma decisão tomada por segmentos expressivos do modelo representativo.

2. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, decidindo que a TR seria insuficiente para a atualização monetária das dívidas do Poder Público, pois sua utilização violaria o direito de propriedade. Em relação aos débitos de natureza tributária, a quantificação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança foi reputada ofensiva à isonomia, pela discriminação em detrimento da parte processual privada ( ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e RE 870.947-RG - tema 810).

3. A indevida utilização do IPCA-E pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) tornou-se confusa ao ponto de se imaginar que, diante da inaplicabilidade da TR, o uso daquele índice seria a única consequência possível. A solução da Corte Superior Trabalhista, todavia, lastreia-se em uma indevida equiparação da natureza do crédito trabalhista com o crédito assumido em face da Fazenda Pública, o qual está submetido a regime jurídico próprio da Lei 9.494/1997, com as alterações promovidas pela Lei 11.960/2009.

4. A aplicação da TR na Justiça do Trabalho demanda análise específica, a partir das normas em vigor para a relação trabalhista. A partir da análise das repercussões econômicas da aplicação da lei, verifica-se que a TR se mostra inadequada, pelo menos no contexto da Consolidação das Leis Trabalhistas ( CLT), como índice de atualização dos débitos trabalhistas.

5. Confere-se interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017, definindo-se que, até que sobrevenha solução legislativa, deverão ser aplicados à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral (art. 406 do Código Civil), à exceção das dívidas da Fazenda Pública que possui regramento específico (art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009), com a exegese conferida por esta Corte na ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e no RE 870.947-RG (tema 810).

6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991).

7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem.

8. A fim de garantir segurança jurídica e isonomia na aplicação do novo entendimento, fixam-se os seguintes marcos para modulação dos efeitos da decisão: (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão, em ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória, todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de estarem com ou sem sentença inclusive na fase recursal, devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC.

9. Os parâmetros fixados neste julgamento aplicam-se aos processos, ainda que transitados em julgado, em que a sentença não tenha consignado manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais).

10. Ação Declaratória de Constitucionalidade e Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas parcialmente procedentes."

Tratando-se a hipótese de processo em curso na fase de conhecimento, deve-se considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).

Dessa forma, o débito deve ser atualizado na forma definida pelo STF, no julgamento conjunto das ADC 58 e 59, no dia 18/12/2020, com a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC, que engloba correção monetária e juros, sem a incidência autônoma de juros mensais, desde a citação. Por tratar-se de decisão proferida nos autos de ação de controle concentrado de constitucionalidade, constitui tese de aplicação obrigatória, dotada de eficácia imediata e erga omnes, nos termos do art. 102, § 2º da CR, independentemente, inclusive, da publicação do acórdão ou do trânsito em julgado da decisão ( Rcl 46.023).

Nego provimento.

HONORÁRIOS PERICIAIS (RECURSO DA RÉ)

Entende a reclamada que os honorários periciais devem ser suportados pelo autor, nos termos do artigo 790-B, da CLT, por ser sucumbente no objeto da perícia, requerendo a reforma da r. sentença. Eventualmente, caso mantida a condenação imposta, pleiteia a redução dos honorários periciais fixados no importe de R$ 2.000,00, correspondentes à perícia médica. Alega que os trabalhos realizados pelo perito não se revestiram de considerável complexidade, a ponto de exigir destes o desenvolvimento de atividades deveras dispendiosas e de difícil averiguação. Requer a redução dos valores arbitrados a título de honorários periciais.

Sem razão.

Sucumbente na pretensão objeto da prova técnica designada no feito, deve a reclamada assumir, na forma do art. 790-B da CLT, os honorários periciais fixados na sentença, no importe de R$2.000,00 (ID. 049b4d0 - Pág. 20), em benefício do Dr. Valério José de Paula Victor Brito.

Compreendo que a verba honorária foi definida com razoabilidade, tendo em vista a natureza/extensão do trabalho realizado pelo expert, o desenvolvimento do mister que lhe foi confiado com zelo e profissionalismo, o tempo despendido para a execução do encargo e o grau de complexidade da matéria.

Nada a prover.

MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E DANOS PROCESSUAIS (RECURSO DO AUTOR)

Alega o autor ser incontroverso que foi vítima de acidente de trabalho por choque elétrico em equipamento de alta tensão, sendo muito grave a situação discutida em juízo, visto que envolve a sua integridade física e de outros empregados. Afirma que a preposta da ré mentiu sobre a questão da alimentação do painel da máquina que originou o choque de que foi vítima, dizendo que o painel não estava com alimentação invertida. Diz que a má-fé está configurada nas alegações falsas, representando abuso do direito de postular, agindo com deslealdade objetivando vantagens indevidas. Diz que a ré se enquadra no inciso II do art. 80 do CPC, visto que alterou a verdade dos fatos. Enfatiza que também se enquadra no artigo 793-A da CLT, no inciso II. Requer a condenação da ré em litigância de má-fé e por danos processuais, por inobservância ao artigo 77, incisos I, II e III e artigo 80, incisos I, II e III, todos do Código de Processo Civil, com a aplicação das penalidades previstas no caput do artigo 81 e no segundo parágrafo, também do CPC e artigos 793-A, 793-B, 793-C e 793-D, da CLT.

Examino.

A fim de que se possa condenar a parte por litigância de má-fé, os fatos devem se apresentar de forma ostensiva na busca de obtenção de vantagem fácil, com alteração da verdade dos fatos e ânimo doloso ou intuito protelatório.

No caso dos autos, não visualizo a presença dos atos tipificados legalmente para a aplicação de penalidades à reclamada, nem mesmo a intenção de induzir o Juízo a erro com alteração da verdade dos fatos. Lembre-se de que, pela excepcionalidade da medida, é mister que a conduta supostamente praticada seja demonstrada de forma cabal.

Compreendo que a parte manejou, com legitimidade, os meios que o direito processual lhe confere, para defender seus interesses/direitos, não se divisando de sua parte quaisquer condutas elencadas no art. 80 do CPC/15, para qualificação de litigância de má-fé.

Além disso, o depoimento pessoal da preposta não é prestado mediante juramento e visa somente à obtenção de confissão da parte depoente.

Assim, ainda que a reclamada tivesse ciência que o painel onde ocorreu o acidente de trabalho estava com alimentação invertida, o fato em si em nada altera a sorte da lide.

Portanto, não configurada a situação tipificada no artigo 80, II, do CPC.

Não evidenciada, portanto, a hipótese de dolo processual, necessário a configurar a alegada litigância de má-fé.

Nesses termos, a reclamada apenas exercitou, sob o crivo do contraditório, o legítimo direito de defesa, em conformidade com as garantias expressas no art. , XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal de 1988.

Nego provimento.

ACÓRDÃO

Fundamentos pelos quais

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da sua Sétima Turma, hoje realizada, sob a presidência da Exma. Desembargadora Cristiana Maria Valadares Fenelon, presente a Exma. Procuradora Sílvia Domingues Bernardes Rossi, representante do Ministério Público do Trabalho, computados os votos da Exma. Desembargadora Cristiana Maria Valadares Fenelon e do Exmo. Desembargador Antônio Carlos Rodrigues Filho, JULGOU o presente processo e, unanimemente, CONHECEU do recurso ordinário interposto pela ré PANASONIC DO BRASIL LIMITADA., e, no mérito, sem divergência, NEGOU-LHE PROVIMENTO.

À unanimidade, CONHECEU do recurso ordinário interposto pelo autor CREMILTO MARINO DIAS, e, no mérito, sem divergência, DEU-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para: A) acrescer à condenação, como extra, o tempo equivalente ao intervalo intrajornada não usufruído, qual seja, 30 minutos por dia laborado, limitando-se a verba, respeitados os limites do pedido, ao período subtraído da pausa legal, com adicional de 50%, considerada a sua natureza indenizatória, sem reflexos, considerando a apuração dos cartões de ponto consignados aos autos; B) Em substituição ao provimento da r. sentença, condenar a reclamada a pagar ao reclamante as horas extras além da 8ª diária ou 44ª semanal, o que for mais benéfico ao reclamante, de forma não cumulativa, tal como se apurar da frequência e dos horários de entrada e saída registrados nos cartões de ponto, considerando o intervalo intrajornada de 30 minutos, com o adicional convencional e, na falta, o legal de 50%, por todo o período contratual, observadas parcelas salariais recebidas pela parte autora, nos termos da Súmula 264 do TST, o divisor 220, com reflexos em descansos semanais remunerados, e, em férias com 1/3, gratificações natalinas, aviso prévio e FGTS + 40%. Autoriza-se a dedução das parcelas quitadas a idêntico título, tendo como base os documentos colacionados aos autos; C) majorar a indenização por danos morais fixada na origem para o importe de R$50.000,00; D) elevar a indenização por danos materiais deferida, para que o valor da remuneração a ser considerado para o cálculo da pensão seja acrescido da média do adicional de periculosidade auferido pelo autor até a data do acidente, e seja aplicado o redutor de 10%, mantidos os demais critérios de apuração da parcela adotados na origem.

Majorou o valor da condenação para o montante de R$250.000,00, com custas de R$5.000,00, pela reclamada.

Belo Horizonte, 20 de agosto de 2021.

MARCIO TOLEDO GONÇALVES

Juiz Convocador Relator

MTG/DFA

VOTOS

Disponível em: https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1270845058/recurso-ordinario-trabalhista-ro-103318520205030178-mg-0010331-8520205030178/inteiro-teor-1270845089

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