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22 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Decima Turma
Publicação
28/10/2009, 27/10/2009. DEJT. Página 145. Boletim: Não.
Relator
Marcio Flavio Salem Vidigal
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-3_RO_00135200902103006_a2aa1.pdf
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Inteiro Teor

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE GUNHÃES

RECORRENTE: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS

ECT

RECORRIDOS: (1) ISMAEL BORGES

(2) EQUIPE EMPRESA DE VIGILÂNCIA ARMADA LTDA.

EMENTA: CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 71 DA LEI Nº 666/93. SÚMULA VINCULANTE Nº 10. CONFLITO DE NORMAS E PRINCÍPIOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO NA RELAÇÃO TRIANGULAR DA TERCEIRIZAÇÃO. É consabido que a mera subsunção da norma ao fato não é suficiente para dirimir um conflito, quando há colisões de princípios ou de direitos fundamentais. Em uma relação triangular entre o empresário, a entidade pública e o trabalhador, o que se verifica, na verdade, é uma colisão de normas constitucionais decorrente da diversidade de valores e de interesses que se abrigam no texto da Lei Maior e que tutelam os valores em jogo. E não há hierarquia em abstrato de normas, devendo a precedência relativa de um sobre o outro ser apreciada à luz do caso concreto. É por isso que em uma terceirização, em que o empregado contribui com sua força de trabalho para que a Administração Pública cumpra o seu mister outros valores devem ser contemplados, principalmente o da dignidade da pessoa humana e o da valorização do trabalho, eleito como um dos fundamentos do Estado Democrático. Nessa hipótese, a norma da supremacia do interesse público cede espaço a esses outros valores, tornando mais justa e adequada a decisão. Afinal, os entes públicos (Administração Pública Direta e Indireta), respondem objetivamente pelos danos que decorem de sua atuação (artigo 37, § 6º, da Constituição da República), salvaguardando direitos dos usuários e dos não-usuários do serviço público, conforme consta da recente decisão proferida pelo STF no RE-591874, de 26/08/2009, Ministro Relator Ricardo Lewandowski.


Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, em que figuram, como recorrentes, EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT e, como recorridos, ISMAEL BORGES e EQUIPE EMPRESA DE VIGILÂNCIA ARMADA LTDA.


RELATÓRIO


A MM. Juíza Daniela Torres Conceição, em exercício na 21ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, por intermédio da sentença de fl. 640/649, complementada às fl. 662/666 e 707/709, julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, condenado a primeira reclamada e, de forma subsidiária, a segunda ré ao pagamento das parcelas discriminadas na parte dispositiva.

Inconformada com a decisão proferida, a segunda demandada (ECT) interpôs recurso ordinário às fl. 670/705, renovando, preambularmente, a arguição de ilegitimidade passiva ad causam. Alega violação à Súmula Vinculante n. 10 do STF e ao artigo 97 da Constituição Federal. Sustenta a inexistência do vínculo de emprego e da responsabilidade da recorrente pelo pagamento das parcelas trabalhistas do reclamante. Insurge-se contra a condenação ao pagamento de vinte minutos extras diários, das horas extras decorrentes da supressão do intervalo, do pagamento dos feriados laborados, dos plantões extras. Diz, ainda, que o percentual de horas extras deve ser o legal e não o convencional, destinado apenas a seus empregados. Por último, pede seja eventual execução realizada mediante precatório ou requisitório de pequeno valor, porquanto goza dos privilégios conferidos à Fazenda Pública.

Contrarrazões produzidas pelo autor às fl. 715/720.

É o relatório.

VOTO


ADMISSIBILIDADE

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO

DO RECURSO, POR DESERÇÃO, ARGUIDA

EM CONTRARRAZÕES


Embora a recorrente seja uma empresa pública que explora atividade econômica, ela dispõe dos privilégios prescritos no artigo 12 do Decreto 509/69, conforme entendimento consolidado na Ordem de Serviço VPADM n. 01/08 deste Regional, expedida em consonância com a Orientação Jurisprudencial n. 247 da SBDI-1 do Colendo TST. Logo, encontra-se isenta do pagamento das custas processuais e também do recolhimento do depósito recursal.

Afasta-se a alegada deserção.

Lado outro, interposto a tempo e modo próprios, bem assim regular a representação (fl. 626), conheço do recurso.


ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM


A ação é um direito abstrato e é exercido independentemente da existência do direito material que se pretende reconhecer, estando os sujeitos da lide legitimados ao processo. Em outras palavras, o exame da existência das denominadas condições da ação deve ser feito exclusivamente em abstrato, à luz das alegações do autor em sua petição de ingresso, mas sem, nesse momento, perquirir-se da veracidade dos fatos ou do acerto das alegações de direito nela constantes.

No presente caso, narra o reclamante que foi contratado pela primeira reclamada para trabalhar em prol da segunda. Pede o pagamento de parcelas trabalhistas e a responsabilização da empresa tomadora. É o quanto basta para se inferir a legitimidade a recorrente para figurar no pólo passivo desta ação.

Desprovejo.


VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO STF E DO ARTIGO 98 DA CONSTIUIÇÃO DA REPÚBLICA.


Sustenta a segunda reclamada que o artigo 71 da Lei n. 8.666/993 é claro ao excluir expressamente a Administração de qualquer responsabilidade por inadimplemento do contratado em relação a créditos trabalhistas Por isso, pede seja reconhecido que a sua responsabilização declarada em primeiro grau viola a Súmula Vinculante n. 10 do STF.

Equivoca-se a recorrente.

Para melhor compreensão, traslada-se a mencionada Súmula Vinculante n. 10 STF:


“Viola a cláusula de reserva de Plenário (art. 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte”.


Leitura apressada ou interpretação meramente gramatical da Súmula da Suprema Corte leva a um convencimento equivocado.

De fato, é cediço que, diante de uma pretensão resistida, o julgador irá identificar, no direito positivo, a norma que deverá reger aquela hipótese, considerando os valores, interesses e direitos em jogo. Nesse momento, ele afasta todas as outras normas que não se amoldam ao caso fático que lhe foi apresentado. E o motivo é óbvio: não se verifica a subsunção do fato levado ao conhecimento do juiz a todas as normas do ordenamento jurídico vigente.

Imagina-se em uma ação envolvendo direito penal, em que uma das partes pretende seja aplicada uma regra própria de direito de família sem qualquer pertinência. É lógico que não caberia nessa situação hipotética invocar a Súmula Vinculante n. 10/STF.

Por isso, somente haverá ofensa à Súmula Vinculante quando for afastada a incidência de lei que poderia reger determinado caso concreto.

No caso em apreço isso não se verifica.

A mencionada Lei n. 8.666/93 destina-se a reger as “licitações e contratos da Administração Pública”. Sendo assim, o seu artigo 71 não pode ser oposta ao trabalhador que presta sua força de trabalho e merece ser remunerado como outro prestador de serviço qualquer.

Nessa ação trabalhista, que estão em jogo outros valores e princípios, não interessa as regras que regem o contrato entre as empresas contratante e contratada, até porque falta competência a esta Especializada para conhecer e dirimir qualquer conflito entre elas existentes.

Assim, a atribuição de responsabilidade à recorrente – integrante da Administração Pública Indireta – tem em foco única e exclusivamente o trabalhador, envolvido em uma relação triangular com a empresa prestadora de serviços e a tomadora, repita-se.

A tese sustentada pela recorrente – ausência de responsabilidade da empresa que beneficiou da força de trabalho do autor – em uma ação trabalhista ajuizada pelo operário, simplesmente ignora que a pessoa humana trabalhadora que move o sistema capitalista (sem peias), é um ser racional e existe como fim em si mesmo, não podendo servir de mero objeto-meio para outros fins. É por isso que a pessoa humana se revela como valor absoluto.

Ademais, a recorrente somente será acionada para satisfazer o título executivo judicial se a parceira de negócio escolhida não cumprir sua obrigação. E nesse caso, a recorrente poderá entrar com ação de regresso contra ela, aí, sim, invocando a observação do artigo 71 da Lei n. 8.666/93.

Nesse sentido, aliás, encontra-se o contrato firmado pelas reclamadas, conforme cláusulas 2.6, 2.7, 2.7.1, 2.10 (v. fl. 360).

Por fim, é importante dizer que os entes públicos (Administração Pública Direta e Indireta), respondem objetivamente pelos danos que decorem de sua atuação (artigo 37, § 6º, da Constituição da República). E essa responsabilidade alcança também os não-usuários do serviço público, conforme consta da decisão proferida RE-591874, de 26/08/2009, Ministro Relator Ricardo Lewandowski.

E assim, na verdade, tem-se a aplicação direta de preceito cosntitucional, pelo que não se cogita de ofensa à Súmula Vinculante nº 10/STF.

Nada a prover.


DECLARAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE

DO ARTIGO 71 DA LEI Nº 8.666/93


Não há espaço, nesta ação trabalhista, para o pedido de declaração da constitucionalidade do artigo 71 da Lei n. 8.666/93.

Primeiro, a ação declaratória de constitucionalidade, introduzida no ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional n. 3/93, por intermédio da alteração do artigo 102, I, a, e acréscimo do § 2º do artigo 102, não admite o controle difuso, sendo de competência originária do STF.

Observe-se que o CPC trata somente da declaração de inconstitucionalidade (artigos 480 a 482).

Segundo, e de qualquer forma, o artigo 14, III, da Lei nº 9.868/99, que regulamenta o processo de julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, exige seja demonstrada a “existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação...”, o que não se verifica.

Ao contrário, conforme consta do item anterior não se entende que o artigo 71 da Lei n. 8.666/93 é inconstitucional. Não é esse o fundamento pelo qual se afasta a sua incidência nas demandas trabalhistas. Apenas se posiciona no sentido de que a regra da não responsabilização de ente integrante da Administração Pública por parcelas trabalhistas deve ser observada nas relações jurídicas firmadas pelo ente público e a empresa tomadora dos serviços, dada a sua especificidade.

Desprovejo.


RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO.


Neste tópico, a segunda reclamada roga a sua absolvição, brandindo, novamente, a tese de que há Lei Federal (parágrafo único do artigo 71 da Lei n. 8.666/93), específica para as empresas públicas, que exime a tomadora de serviços da responsabilidade quanto aos créditos trabalhistas provenientes dos empregados de suas contratadas, a qual deve ser observada, ante a proibição de julgamento contra legem.

Sem razão, conforme se explanou no item anterior.

Acresça-se, para satisfação da parte, os seguintes fundamentos:

É fato provado, nos autos, que a primeira reclamada contratou o reclamante para prestar serviços de vigilante para a segunda ré.

Então, como se constata, temos aqui a conhecida intermediação de serviços ligados à atividade-meio, que, conforme entendimento dominante, é legítima.

E justamente por ser legítima a terceirização, é que a empresa tomadora dos serviços deve responder de forma subsidiária pelas obrigações trabalhistas daquele que trabalhou em seu benefício. Acaso se verificasse a terceirização ilícita, a responsabilização seria solidária, nos termos do artigo 942 do Código Civil.

Por outro lado, e além dos motivos já explicados no item anterior, a incidência do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 em lides trabalhistas, excluindo a responsabilidade da Administração Pública pelas obrigações assumidas pelas empresas contratadas para o fornecimento de mão-de-obra, em prol do princípio da prevalência do interesse confronta-se com o princípio constitucional de valorização do trabalho humano, eleito como um dos fundamentos do Estado Democrático, além de colidir com a diretriz estabelecida no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, que prevê a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público pelos atos de seus agentes em prejuízo de terceiros.

O que verifica, na verdade, é uma colisão de normas constitucionais decorrente da diversidade de valores e de interesses que se abrigam no texto da Lei Maior. E não há hierarquia em abstrato de normas, devendo a precedência relativa de um sobre o outro ser apreciado à luz do caso concreto.

É por isso que, em uma relação jurídica entre o ente pública e a empresa, há de prevalecer o interesse público, tal como consta na Lei nº 8.666/93. Mas, ao entrar nessa relação o trabalhador, que presta serviço em prol da entidade pública, ajudando-a a cumprir o seu mister, outros valores devem ser contemplados, principalmente o da dignidade da pessoa humana e o da valorização do trabalho. Nessa hipótese a norma da supremacia do interesse público cede espaço a estes outros valores, tornando mais justa e adequada a decisão aos valores considerados importantes para a sociedade e refletido na Constituição da República.

Admitir a restrição contida naquela norma em lides trabalhistas importaria acolher odioso privilégio anti-social, beneficiando-se as entidades estatais com a prerrogativa de isenção da responsabilidade sobre seus atos, em detrimento do trabalho alheio.

Nesse sentido, posicionou-se o colendo Tribunal Superior do Trabalho, ao editar a Resolução n.º 96, alterando o item IV, da Súmula n.º 331, dirimindo qualquer dúvida acaso existente quanto à responsabilidade subsidiária do ente público:


IV. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, as fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial”.


E não se argumente ausência de culpa. Se as parcelas trabalhistas postuladas foram deferidas, é porque a empresa escolhida para parceira no desenvolvimento não cumpriu devidamente com a legislação do trabalho. Daí a negligência empresarial.

Acresça-se, ainda, a responsabilização objetiva dos entes públicos pelos danos que decorrem de sua atuação (artigo 37, § 6º, da Constituição da República), alcançando, inclusive os não-usuários do serviço público, conforme consta da decisão proferida RE-591874, de 26/08/2009, Ministro Relator Ricardo Lewandowski. Isto é, a responsabilidade objetiva abarca o trabalhador que ajudou a entidade a cumprir o seu mister.

Afronta, portanto, direitos e princípios fundamentais a terceirização de mão-de-obra em que o atravessador não garante as parcelas trabalhistas legais. Constitui o ato praticado afronta à dignidade da pessoa humana. Daí a responsabilização da empresa tomada de serviço, ainda que integrante da Administração Pública, sem que se possa cogitar de violação a quaisquer dos preceitos legais invocados pela recorrente.

Desprovejo.


HORAS EXTRAS. VINTE MINUTOS DIÁRIOS


Sustenta a recorrente que, conforme depoimento pessoal do autor, ele demandava cerca de sete minutos para efetuar a troca de uniforme. Logo, a teor do § 1º do artigo 58 da CLT, esse tempo não pode ser considerado extraordinário.

Examina-se.

Na inicial, alegou o reclamante que iniciava sua jornada de trabalho vinte minutos antes do horário contratual, para que pudesse vestir o uniforme, apossar-se da arma fornecida e receber o setor.

Em depoimento, relatou o demandante que despendia cerca de sete minutos para colocar o uniforme, nada mais mencionando acerca das demais tarefas relatadas.

A testemunha Wanderlei Ribeiro do Santos revelou que despendia cerca de dez minutos para vestir o uniforme e mais outros vinte para pegar a arma e chegar ao posto de trabalho (ata de fl. 638).

Sendo assim, correta a sentença que deferiu os vinte minutos despendidos antes do início da jornada.

Nada a modificar.


HORAS EXTRAS. SUPRESSÃO DO INTERVALO


O argumento empresário é de que o tempo destinado ao intervalo foi diluído dentro da duração da jornada, conforme previsão em norma coletivamente negociada.

Sem razão.

De pronto, registra-se que os instrumentos coletivos ao contrato de trabalho do reclamante nada mencionam acerca do intervalo intrajornada (fl. 37 e seguintes).

E ainda que se pudesse adotar a CCT de fl. 25, que é restrita aos empregados das empresas localizados em Uberlândia e no Norte de Minas, a solução seria idêntica.

A regra prescrita no parágrafo oitavo da décima desse instrumento coletivo (v. 16ª, § 8º, do ACT/2006, fl. 29) não permite a interpretação que a recorrente pretende lhe conferir.

Consta ali que o tempo do intervalo seria diluído durante a jornada e não que ele não seria concedido, até porque não se admite negociação, ainda que coletiva, que importe exclusão acerca de direitos indisponíveis, como é o direito ao descanso intrajornada, nos termos da OJ 342 da SDI-1-TST.

Destarte, comprovado, pela prova testemunhal, que o autor dispunha no máximo de dez minutos de intervalo (v. depoimento de Wanderley Ribeiro Santos, fl. 638), correta está a r. sentença que determinou o pagamento da hora suprimida, na forma delineada pela OJ 307 da SDI-1 do Colendo TST.

Nada a modificar.


FERIADOS LABORADOS


Sustenta, em suma, a recorrente, que o regime de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso compreende os dias feriados.

Sem razão.

Na jornada de plantão, o empregado trabalha 36 horas em uma semana e 48 horas na semana seguinte, estabelecendo a média de 42 horas de trabalho semanais, o que torna impossível a compensação dos feriados trabalhados.

A peculiaridade dos serviços prestados que acarreta o labor em feriados não retira da empresa a necessidade de remunerar este trabalho em dobro, uma vez que não é concedido outro dia de folga além daquelas horas já previstas no regime de 12 x 36. O descanso existente não se confunde com a folga compensatória dos feriados e destina-se somente a compensar a jornada desgastante a que se submete o empregado.

Assim, quando os feriados forem trabalhadores, devem ser remunerados na forma prevista no artigo da Lei 605/49.

Outrossim, não se comprova o alegado pagamento. Por amostragem, cita-se o trabalho no dia 12/10/2007, fl. 87, sem a respectiva contraprestação, conforme respectivo recibo salarial de fl. 146.

Provimento que se nega.


PLANTÕES EXTRAS


Sob o argumento de que o autor não trabalhou em plantões extras, pede a recorrente a sua absolvição quanto ao pagamento dessa sobrejornada.

Falta-se razão, uma vez mais.

É consabido que os registros consignados nos cartões de ponto geram apenas presunção relativa de veracidade (Súmula 338, II, TST).Acresca-se, ainda, que vários cartões apresentam registros invariáveis (fl. 122 por exemplo) e, portanto, destituídos de validade (Súmula 338, III, TST).

Ademais, a testemunha ouvida, Wanderley Ribeiro dos Santos, confirmou a assertiva obreira de que se cumpria plantão extras em todos os meses, por três a quatro vezes.

Nega-se provimento.


ADICIONAL DE HORAS EXTRAS


Ao contrário do que se sustenta, verifica-se que o julgador primeiro estabeleceu fossem as horas extraordinárias acrescidas do adicional “previsto nas CCT da categoria profissional” (v. fl. 645 e 648).

Em sede de embargos, esclareceu o julgador que “as categorias econômicas representadas pelos sindicatos dizem respeito a empregador, o que não é o caso da segunda reclamada na relação jurídica em questão neste processo, pois não se perquire vínculo de emprego entre ela e o reclamante”.

Por isso, o que se verifica é que o adicional convencional da categoria é aquele previsto nas CCT apresentadas aos autos, firmada pelos sindicatos profissional e econômico de segurança e vigilância do Estado de Minas Gerais (fl. 47, cláusula sexta, por exemplo).

Desprovejo.


EXECUÇÃO

PRIVILÉGIOS DA FAZENDA PÚBLICA


Como assente na apreciação da admissibilidade recursal, a Ordem de Serviço VPADM 02/2006 deste E. Tribunal, em seu artigo 4º, refere-se especificamente ao caso dos precatórios e requisições de pequeno valor, equiparando a ECT, para este fim, à Fazenda Pública.

Não obstante a medida somente se efetivará se porventura a execução se voltar contra a responsável subsidiária. Logo, entendo prematura decidir a questão nesse momento processual.

Desprovejo.


CONCLUSÃO


Em face do exposto, conheço dos recursos e, no mérito, nego-lhes provimento.



MOTIVOS PELOS QUAIS,


O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão da sua Décima Turma, hoje realizada, analisou o presente processo e, à unanimidade, conheceu do recurso; no mérito, sem divergência, negou-lhe provimento.

Belo Horizonte, 21 de outubro de 2009.

MÁRCIO FLÁVIO SALEM VIDIGAL

RELATOR

MFSV/an


Disponível em: https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/129557081/recurso-ordinario-trabalhista-ro-135200902103006-0013500-5220095030021/inteiro-teor-129557091

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