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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Oitava Turma
Publicação
14/10/2021.
Julgamento
7 de Outubro de 2021
Relator
Jesse Claudio Franco de Alencar
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 03ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010359-41.2021.5.03.0009 (ROT)

RECORRENTE: MARIANNE TAVARES DE ASSIS

RECORRIDO: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS

RELATOR: JUIZ CONVOCADO JESSÉ CLAUDIO FRANCO DE ALENCAR

EMENTA: GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. INCORPORAÇÃO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. SÚMULA 372 DO TST. DESCOMISSIONAMENTO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. Verificado que, quando do início da vigência da Lei nº 13.467/2017, a empregada já havia preenchido os requisitos necessários à percepção do adicional de incorporação (10 anos no exercício de função de confiança), nos termos da Súmula 372, I, do TST e de regulamento da Reclamada, eventual revogação da norma interna e a alteração legislativa não têm o condão de atingir o direito adquirido pela empregada ao adicional de incorporação e à manutenção da estabilidade financeira. Nos termos do art. 5o, XXXVI, da CF, "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Quando entrou em vigor a Lei nº 13.467/2017, já havia direito adquirido à manutenção da estabilidade financeira, em razão do exercício de funções comissionadas, não podendo tal direito ser suprimido por revogação de norma interna em decorrência de alteração legislativa.

RELATÓRIO

A MM. Juíza Aline Paula Bonna, em exercício jurisdicional na 9ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, por meio da r. sentença de fls. 748/753, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial (fls. 02/15).

Recurso ordinário interposto pela Reclamante às fls. 766/792.

Comprovante de recolhimento de custas processuais às fls. 793/794.

Contrarrazões apresentadas pela Reclamada às fls. 798/812.

Procuração da Recorrente à fl. 16.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, porquanto não se vislumbra interesse público capaz de justificar a intervenção do Órgão no presente feito (artigo 129, II, do RI).

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do Recurso Ordinário interposto pela Reclamante.

MÉRITO

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. INCORPORAÇÃO

O d. juízo a quo julgou improcedente o pedido de incorporação de gratificação de função recebida pela Reclamante por mais de 10 anos, com base nos seguintes fundamentos:

"É incontroverso que a parte autora desempenhou função de confiança por mais de dez anos e foi revertida por interesse da empresa por meio de Portaria emitida em 10/02/2020, com efeito retroativo a 29 de outubro de 2019.

Entretanto, o parágrafo 2º no art. 468 da CLT, inserido pela Lei 13.467/17, prevê expressamente que não há direito"à manutenção do pagamento da gratificação"para o empregado dispensado do exercício da função de confiança, independentemente do tempo exercido nessa função e da existência ou não de motivação.

Outrossim, ao art. da CLT foi acrescido o § 2º, segundo o qual Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.

Portanto, a partir da vigência da Lei 13.467/17, as reversões não sujeitam o empregador à incorporação da respectiva gratificação ao salário, porquanto definitivamente superado o entendimento da Súmula 372 do TST, que, aliás, nunca foi vinculante e, a rigor, violava frontalmente o art. , II, da CR.

Sobre os fundamentos do referido precedente jurisprudencial, colho do precedente mais antigo disponibilizado no sítio eletrônico do TST, o de número ERR 01944/89, julgado no ano de 1992, em que o TST assentou que:

O princípio da analogia, cuja aplicação é autorizada pelo art. da CLT. Os servidores públicos, que são trabalhadores como os empregados das empresas privadas, tiveram reconhecido pela legislação ordinária (Lei nº 6.732/79 e hoje artigo 62, § 2º da Lei nº 8.112/90) o direito de incorporação da gratificação pelo exercício de função de Direção, Chefia ou Assessoramento. Nada demais, pois, que se reconheça, também, esse direito, aos empregados das empresas privadas, quando exerceram, por longo tempo, gozando da confiança do empregador e sem nunca a terem perdido, função de confiança, mormente quando o legislador, dispondo sobre a espécie (art. 468, parágrafo único da CLT), esqueceu-se de explicitar se a reversão ao cargo efetivo, quando o trabalhador deixar o exercício de função de confiança, importa na perda da gratificação respectiva, mesmo tendo prestado relevantes serviços ao empregador, naquela

situação, por longo tempo.

Sucede que a norma aplicada por analogia pelo TST, qual seja, art. 62, § 2º, da Lei nº 8.112/90, que assegurava o direito à incorporação da gratificação ao salário dos servidores públicos, teve sua redação completamente modificada pela Lei nº 9.527/97, suprimindo o direito em questão.

Consequentemente, o entendimento sedimentado na Súmula 372 do TST já estava juridicamente superado, embora o tenha passado despercebido por grande parte da jurisprudência trabalhista.

Assim, diante da revogação do § 2º da Lei 8.112/90 em 1997, antes mesmo da admissão da autora ocorrida em 17/12/1999, não tem cabimento a tese da inicial de ocorrência de direito adquirido.

Mencionada Súmula também se apoiara nos princípios da habitualidade e da irredutibilidade salarial. Ocorre que as parcelas pagas sob certas circunstâncias, salário-condição, por sua própria natureza, não se incorporam ao salário, notadamente quando há norma expressa autorizando a reversão ao cargo efetivo independentemente do tempo ocupado em função de confiança (art. 468, parágrafo único, redação original).

Melhor sorte não encontra a autora, ao invocar o manual de pessoal, capítulo 1, com vigência em 01/05/2012 (Id-f6e34cc), pois referida norma interna foi revogada em 05/05/2014, conforme comprova o memorando coligido no Ide2f9431.

O manual de pessoal vigente em 03/01/2017 (Id-a8ad356) não garante a incorporação da gratificação de função.

Ressalto, a fim de evitar questionamentos futuros, que não houve menção expressa na inicial à ocorrência de alteração lesiva relativamente ao memorando e ao manual de 2017, os quais sequer foram mencionados na peça de ingresso. Com efeito, pelo que se indefere da exordial, a alusão da reclamante à Súmula 51, I, TST, é concernente ao ato da dispensa da função. Tanto assim, que na impugnação (Id-6da41c8 - Pág. 2), a própria reclamante afirma que o direito pretendido está amparado na Sumula 372 do TST, nos arts. e , da CR/88, arts. 457 e 468 da CLT 'e não em norma interna da ré'.

Todavia, ainda que se ouse extrapolar os limites da tese da inicial, seria o caso de se acolher a prescrição total arguida pela reclamada. Isso porque, considerando o disposto na Súmula 294 do TST, tratando-se de benefício pactuado apenas contratualmente - qual seja, a incorporação da função - a alteração do ajustado entre as partes teria de ser questionada nos cincos anos subsequentes ao ato único praticado pela empregadora em 2014, ou seja, em 2019.

Assim, diante da ausência de normas autônomas ou heterônomas que garanta a incorporação da função, é lícito ao empregador, em

regulamento de empresa, nos termos do art. 444 da CLT, estipular limites para o pagamento da gratificação após a reversão.

Ademais, em se tratando de empresa estatal, há de ser considerado também o interesse público envolvido, que impede a interpretação da

legislação com os olhos voltados exclusivamente para o trabalhador, em detrimento da viabilidade da atividade econômica de interesse social e das exigências de reestruturação para se manter a competitividade no mercado, tudo conforme disposição expressa da parte final do caput do art. da CLT.

Improcedentes.

Por conseguinte, torna definitiva a decisão de Id-0bc657b que indeferiu a tutela provisória."

Inconformada, a Reclamante insiste no pedido de incorporação da gratificação.

Examino.

Compulsando os autos verifico na ficha de registro de empregado de fl. 19 que a Reclamante exerceu diversas funções comissionadas, no período de 04/02/2003 a 28/10/2019, de maneira consecutiva (com exceção do período de 06/10/2007 a 04/07/2010 em que a reclamante esteve afastada pelo INSS). Assim, o documento colacionado aos autos pela Reclamante (fl. 19) demonstra que ela exerceu cargo comissionado e recebeu gratificação de função por mais de 10 anos.

Verifica-se, também, que a Reclamante completou 10 (dez) anos de exercício de função comissionada e de pagamento de gratificação de função no ano de 2016, portanto, antes da vigência da Lei nº 13.467/2017.

Nos termos da Súmula 372, I, do Colendo TST, "percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira".

Da leitura da Súmula em questão, verifica-se que esta visa proteger aquele trabalhador que, em decorrência do longo período recebendo gratificação de função, amoldou-se a um determinado salário que lhe permitia gastos pessoais atrelados a um montante remuneratório estável.

A proibição descrita na Súmula também se funda no princípio da irredutibilidade salarial, previsto no art. , VI, da CF/88, haja vista que a gratificação de função integra o conceito de salário em sentido amplo, sobre o qual incide a proteção constitucional. Sendo assim, tenho que a situação da Reclamante de fato se amolda à hipótese descrita na Súmula 372 do TST.

Diante do panorama acima delineado, data veniado entendimento de origem, impõe-se reconhecer o direito da Reclamante à incorporação da gratificação de função nos termos do entendimento contido na Súmula 372 do TST.

Como mencionado anteriormente, o entendimento cristalizado na Súmula 372 do TST, além de ser perfeitamente aplicável ao caso sub examen, se baseia no princípio da irredutibilidade salarial, previsto expressamente no art. , VI, da CF/88, sendo oportuno repisar que a "gratificação de função" integra o conceito de salário em sentido amplo, sobre o qual incide a proteção constitucional.

Além disso, tenho que não se retira a aplicabilidade do art. 468, parágrafo único, da CLT, que possibilita à empresa reverter o empregado ao cargo de origem, porquanto esse é direito potestativo que lhe assiste. No entanto, essa possibilidade não pode afetar a estabilidade financeira do trabalhador que, por dez anos ou mais, esteve exercendo o cargo ou a função de confiança, o que tem fundamento, outrossim, no princípio constitucional da segurança jurídica que se deve assegurar ao trabalhador, inclusive em face de sua dignidade humana e do valor social do trabalho.

O entendimento acima delineado encontra amplo respaldo na jurisprudência do Colendo TST, valendo transcrever as seguintes ementas (à guisa de exemplo), cujos fundamentos também adoto como razões de decidir:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. 1. RITO PROCESSUAL. A decisão do Regional não implica violação do art. , LIV e LV, da CF, na medida em que o art. 12 do DL 509/69 não traz exceção à aplicação dos arts. 852 e 852-A da CLT à ECT. Ademais, o Regional consignou que a equiparação da ECT à Fazenda Pública não atrai a aplicação do parágrafo único do art. 852-A da CLT e, portanto, não implica o imperativo de que o feito seja processado sob o rito ordinário, o que representa decisão cônsona à desta Corte. 2. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. A decisão regional está em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula no 372, I e II, segundo a qual,"percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira". Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e no provido" (AIRR-21110-22.2019.5.04.0012, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 23/08/2021).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT - ESTABILIDADE FINANCEIRA - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - INCORPORAÇÃO PELA MÉDIA. A gratificação de função incorpora-se ao salário do empregado se for paga por tempo igual ou superior a dez anos, em observância ao princípio da estabilidade econômico-financeira. Efetivamente, para a incorporação da gratificação, não se exige que o empregado perceba a mesma gratificação de função durante todo o período ou que a supressão da gratificação seja integral. O empregado tem direito à manutenção do pagamento da gratificação de função, suprimida ou reduzida, pela média atualizada das gratificações percebidas. No mais, tal entendimento é aplicável inclusive para os entes da Administração Pública Direta e Indireta. Incide a Súmula nº 372, I, do TST. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR - 1313-21.2014.5.09.0651, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 11/10/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/10/2016)".

Além disso, tratando-se de norma de direito material, entendo que as alterações promovidas pela Lei nº 13.467/17 no art. 468 da CLT, somente poderão ser aplicadas àqueles empregados que até o início da vigência da Lei nº 13.467/17, ou seja, até 10.11.2017, ainda não tinham completado as condições necessárias para a aquisição do direito à incorporação da gratificação de função.

No presente caso, restou comprovado que a Reclamante já tinha completado 10 anos de função gratificada, antes mesmo da entrada em vigor da referida lei. Entendimento contrário significaria ofensa a direito adquirido.

Sobre o tema, trago a elucidativa lição extraída da obra "Reforma Trabalhista: análise comparativa e crítica da Lei nº 13.467/2017":

" Em primeiro lugar, é preciso assinalar que, tratando-se de norma de direito material de caráter não penal, a nova disciplina analisada somente se aplicará àqueles empregados que, até a véspera do início da vigência da chamada "reforma trabalhista" , ainda não haviam reunido as condições de aquisição do direito à incorporação da gratificação funcional (exercício de cargo de confiança por 10 anos ou mais e ausência de justo motivo para a destituição obreira) como decorrência da reverência inevitável à garantia constitucional preservadora do direito adquirido (CF, art. , XXXVI - segurança jurídica e proteção da confiança garantidoras de um mínimo de estabilidade financeira), ou seja, a cláusula legal exoneratória não poderá alcançar situações subjetivas juridicamente já consolidadas no momento da sua entrada em vigor. "(SOUZA JÚNIOR, Antônio Umberto; SOUZA, Fabiano Coelho de; MARANHÃO, Ney; AZEVEDO NETO, Platon Teixeira de; São Paulo: Rideel, 2017. p. 468 - grifei).

Como se não bastasse, há norma de regulamento empresarial reiterando o disposto na Súmula nº 372 do TST, conforme se extrai do documento de fls. 109/114, intitulado Manual de Pessoal - Módulo 36, o qual traz a seguinte disposição:

"2 CONCEITO

2.1 Incorporação por Tempo de Função - ITF É o mecanismo de incorporação administrativa de função concedida aos empregados que forem dispensados do exercício de função após um período igual ou superior a 10 anos, de função.

(...)

1 CRITÉRIOS PARA INCORPORAÇAO ADMINISTRATIVA POR TEMPO DE FUNÇÃO - ITF

1.1 Terá direito à incorporação administrativa por tempo de função, o empregado que atender os seguintes critérios:

a) possuir no mínimo 10 anos de exercício em função gerencial, técnica, de atividade especial, FAT/FAO, ou dirigente da ECT, contados a partir da data da dispensa da função;

b) ter sido dispensado ou exonerado da função por iniciativa da Empresa.

1.2 O exercício da função poderá conter um interstício de até 180 dias, ininterruptos ou não, no período de 10 anos."

A norma regulamentar em questão, mais benéfica à empregada, adere de forma absoluta ao seu contrato, nos termos do art. 468 da CLT e Súmula nº 51, I, do TST, in verbis:"as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento".

Aqui, cumpre esclarecer que, como a Reclamante deixou de exercer a função comissionada somente em 2020, ainda que a revogação do Manual de Pessoal - Módulo 36 tenha ocorrido em 2014 (fls. 279/280), a supressão remuneratória ocorreu somente em 2020, data em que passou a transcorrer o prazo prescricional em desfavor da Reclamante.

Ainda que assim não fosse, o pedido de incorporação da gratificação de função, não obstante o questionamento de normas internas da Reclamada envolve, em sua essência, o pagamento de diferenças salariais e, por isso, a lesão é sucessiva, renovando-se mês a mês. Aplica-se, assim, a prescrição parcial, na forma do entendimento consolidado na parte final da Súmula 294 do C. TST, in verbis:

"PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO

Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei."

Assim, seja em razão do disposto no item I da Súmula nº 372 do C. TST, seja em razão da previsão contida nos normativos internos da ré, a autora faz jus ao recebimento das diferenças de gratificação de função requeridas.

Na inicial a Reclamante aviou a seguinte pretensão (fls. 13/14):

" incorporação da gratificação de função na remuneração e salários da autora, de forma a pagar a obreira as parcelas vencidas, estas desde 10/02/2020 (valor de R$16.470,09, referente ao período de 10/02/2020 até a distribuição da presente ação), e as parcelas vincendas (valor da causa de R$ 13.176,72, referente a doze prestação, conforme art. 292, § 2§, CPC c/c 769 da CLT), mês a mês, junto à sua remuneração mensal, em valores correspondentes à média dos valores corrigidos das gratificações efetivamente recebidas pela reclamante nos últimos 10 (dez) anos, deixando de se considerar, em referida média, os períodos de suspensão do contrato de trabalho (afastamentos previdenciários) no qual obviamente não houve o pagamento de salários pela ré ou de gratificação de função "

Não há dúvida que o contrato da Reclamante continua em vigor e que foi destituída do cargo de " Coordenador/UO "em 10/02/2020 (fl. 104).

Considerando o acima exposto e o pedido inicial, procede o pedido de integração da gratificação de função a partir de 10 de fevereiro de 2020, cumprindo esclarecer que, embora a dispensa tenha ocorrido de forma retroativa a 29/10/2019, no pedido feito na inicial (fls. 13/14), a Reclamante se limita a requerer o pagamento das gratificações vencidas a partir de 10/02/2020.

O valor a ser incorporado, atendendo à pretensão inicial, deve ser calculado pela média das gratificações recebidas nos últimos dez anos em que ocupou o cargo em comissão.

Considerando que o contrato de trabalho da Reclamante continua em vigor, a Reclamada pagará as parcelas vencidas desde 10/02/2020 e vincendas, até a integração da gratificação à remuneração da Reclamante, de forma definitiva, excluídos os períodos de afastamento previdenciário. Por consectário lógico, são devidos os reflexos em férias acrescidas de 1/3 e 13º salários e FGTS.

Indefere-se a pretensão de reflexos sobre anuênios, na medida em que não veio aos autos a comprovação da base de cálculo da referida verba.

No que diz respeito ao pedido de concessão da tutela antecipada, entendo que, in casu, estão presentes os requisitos exigidos nos artigos 300 c/c 311 do CPC/2015, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano, que resta evidente, posto que a supressão repentina da gratificação, percebida por longos anos, é capaz de desestabilizar a vida da Reclamante e de sua família, tratando-se de verba de caráter alimentar.

Em atenção às alegações trazidas em sede de contrarrazões (fls. 800/802) destaco que, em regra, a concessão de liminar, determinando a antecipação dos efeitos da tutela pretendida perante a Fazenda Pública, é plenamente possível, bastando para tanto, que sejam cumpridos os requisitos previstos nos artigos 300 a 312 do Novo CPC para a sua concessão, observadas, porém, as restrições taxativamente dispostas no artigo 2º-B da Lei nº 9.494 de 10.09.1997, in verbis:

" Art. 2o-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado ".

Como se vê, a presente decisão não possui por objeto nenhuma das restrições previstas no art. 2º-B da Lei 9.494/1997, na medida em que determina a manutenção de verbas decorrentes da gratificação de função anteriormente percebida pela Reclamante e irregularmente suprimida.

Saliento que referida decisão, em face das particularidades do caso in concreto, não se confunde com o pagamento via precatório e/ou RPV das parcelas vencidas até o restabelecimento do pagamento, ao se referir à equiparação da Reclamada com a Fazenda Pública.

Neste sentido tem se manifestado o Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

"RECURSO ORDINÁRIO DO LITISCONSORTE PASSIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC/15. INDEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA PLEITEADA NA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SUPRESSÃO DA GRATIFICAÇÃO POR DESEMPENHO INSATISFATÓRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA AÇÃO MATRIZ. CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA RESTABELECER A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PAGA POR MAIS DE DEZ ANOS EM PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. PRINCÍPIO DA ESTABILIDADE FINANCEIRA. CÁLCULO DO VALOR DAS FUNÇÕES INCORPORADAS CONSIDERANDO O VALOR DA MÉDIA PONDERADA DOS VALORES RECEBIDOS ATÉ A DATA DE ENTRADA EM VIGOR DO § 2º DO ART. 468 DA CLT. SÚMULA 372, I, DO TST. 1. Ato coator é aquele que indefere pedido de antecipação de tutela visando o restabelecimento de gratificação de função paga por mais de dez anos. 2. O eg. Tribunal regional concedeu a segurança para restabelecer do pagamento da gratificação de função. 3. Os fatos que ensejaram o deferimento de tutela antecipada foram constituídos antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, que introduziu o § 2º no art. 468 da CLT, oportunidade em que o autor da reclamação trabalhista postulou a incorporação definitiva da gratificação de função percebida por mais de 10 anos, em conformidade com a diretriz do item I da Súmula nº 372 do TST. 4. Impossibilidade de que seja atribuída à lei efeito retroativo, retirando o direito já consolidado, em observância ao princípio de direito intertemporal tempus regit actum (art. 6º da LINDB). 5. Assim, a pretensão tem por base o disposto na jurisprudência desta Corte, nos termos da Súmula 372, evidenciando-se presentes os elementos que justificam o deferimento da antecipação de tutela requerida na ação originária, conforme disposto no artigo 300 do CPC/2015. 6. Todavia, em respeito às normas do direito intertemporal, deve o restabelecimento da gratificação de função considerar a média ponderada dos valores recebidos até o dia 10/11/2017, imediatamente anterior à vigência do § 2º do art. 468 da CLT. Precedente. Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido"(ROT-7432-67.2019.5.15.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 23/10/2020).

"(...) TUTELA ANTECIPADA. FAZENDA PÚBLICA . 1 - Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. 2 - No caso, segundo o trecho transcrito, o TRT manteve a tutela antecipada registrando que a parte reclamante requereu salários em atraso, comprovadamente não quitados pelo reclamado . 3 - É fato que o art. 2º-B, da Lei nº 9.494/97 dispõe que os órgão e entidades da Fazenda Pública somente poderão ser executados após o trânsito em julgado de ações que versem sobre inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens aos seus servidores. 4 - Esta Corte entende que o referido artigo comporta interpretação restritiva, de que não se deve estender a parcelas cuja cessação foi feita de forma inadequada, ocasionando dano irreparável ou de difícil reparação, por se tratar de verba relacionada à subsistência do empregado. Há julgados . 4- Registre-se, por oportuno, que o Plenário do STF, nos autos do RE 573872, proferiu decisão, com repercussão geral reconhecida, que na obrigação de fazer prevista no CPC é possível a execução provisória contra a Fazenda Pública, não havendo incompatibilidade com a Constituição Federal. 5 - Agravo de instrumento a que se nega provimento"(AIRR-130-87.2013.5.22.0101, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 30/06/2017).

"RECURSO DE REVISTA - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - ECT O art. 2º-B da Lei nº 9.494/97, que veda a concessão de tutela antecipada em casos de"liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens", comporta interpretação restritiva, não se estendendo a hipóteses como a vertente, em que determinada a manutenção do pagamento de parcela cuja supressão foi reputada indevida. Precedentes. (...) (RR - 1275-13.2012.5.04.0006 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 21/10/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015)

Desse modo, não há se falar em impossibilidade de concessão de antecipação de tutela no caso dos autos.

Por derradeiro, destaco que, nos termos da Súmula 297 do TST, a adoção de tese explícita sobre as matérias debatidas afasta as teses contrárias e tem-se por prequestionados e rejeitados todos os argumentos e dispositivos em sentido diverso.

Trata-se de mera aplicação do entendimento contido Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1 do TST, in verbis:

Prequestionamento. Tese explícita. Inteligência da Súmula nº 297. (Inserida em 20.11.1997). Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Inteligência da Súmula nº 297.

Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Ordinário interposto pela Reclamante para conceder a tutela de urgência, de natureza antecipada, para determinar a integração da gratificação de função a partir de 10/02/2020, conforme se apurar em liquidação pela média das gratificações recebidas nos últimos dez anos em que ocupou o cargo em comissão. Em consequência, condeno a Reclamada ao pagamento das parcelas vencidas desde 10/02/2020 e vincendas, até que a Reclamada proceda à incorporação definitiva da gratificação. Por consectário lógico, deferem-se os reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS. A Reclamada terá o prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento de intimação específica, independentemente do trânsito em julgado da presente decisão, para implementar o restabelecimento do pagamento da referida gratificação, sob pena de multa diária no importe de R$100,00 (cem reais) até o efetivo cumprimento, a ser revertido em favor da Reclamante, sem prejuízo de futura execução dos valores pretéritos. Para tanto, deverá a Secretaria desta Eg. 8ª Turma, intimar a Reclamada para cumprir a obrigação ora deferida, com as cominações aqui impostas.

JUSTIÇA GRATUITA

A Reclamante manifesta o inconformismo em face do indeferimento do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Examino.

Inicialmente destaco que não há dúvidas quanto à aplicabilidade da Lei nº 13.467/2017 ao caso dos autos, uma vez que a presente Reclamação Trabalhista foi ajuizada em 2021 (fl. 02) e o entendimento prevalecente neste Eg. Turma é no sentido da aplicação das normas processuais em relação aos processos ajuizados após 11.11.2017.

Pois bem.

Na exordial, a Reclamante requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita (fl. 15) e juntou aos autos a declaração de hipossuficiência de fl. 17.

Os benefícios da justiça gratuita podem ser concedidos, a requerimento ou de ofício, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, a teor do disposto no art. 790, § 3º da CLT.

Certo ainda que o § 4º do mesmo artigo consolidado, dispõe que: "O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo".

Assim, segundo o entendimento prevalecente nesta e. Turma julgadora, o § 3ºdo artt . 790/CLT, deve ser interpretado em conjunto como o § 4º do mesmo artigo consolidado e art. 99 do CPC, aplicado de forma supletiva, como autoriza o art. 15 do CPC.

Com efeito, o § 3ºdo artt . 790/CLT, quando estabelece o salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o faz para reconhecimento da presunção de pobreza, autorizando assim, o deferimento a requerimento ou de ofício dos benefícios da Justiça Gratuita.

Nesta hipótese (recebimento de salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social), portanto, independentemente de requerimento da parte, o Juiz poderá deferir, de ofício, o benefício.

Todavia referida disposição não impede a concessão do benefício da Justiça Gratuita, àqueles que requererem e auferirem valor superior ao referido limite, na esteira do § 4ºdo artigoo 790/CLT, mediante comprovação da insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo, sendo certo ainda, que a Lei nº 7.115/83, que continua em vigor, é expressa no sentido de que a declaração firmada pela parte é meio próprio para tal comprovação.

Assim, embora com a vigência da Lei nº 13.467/2017 tenha passado a ser exigida a comprovação de insuficiência de recursos para o deferimento dos benefícios da justiça gratuita, a teor do art. 790, § 4º da CLT, permanece a presunção de veracidade da declaração de pobreza firmada pela parte, por força do disposto na Lei nº 7.115/83 que "dispõe sobre prova documental nos casos que indica e dá outras providências".

Nos termos do art. 1º da Lei 7.115/83, "A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira".

Esclareço que o dispositivo legal acima transcrito não foi revogado por norma posterior, estando ainda em vigor. Reforça este entendimento o disposto no artigo 99, § 3º do CPC, ao dispor que "Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural", e aplicado aqui de forma supletiva, nos termos do art. 15 do CPC.

Possui, portanto, presunção de veracidade a declaração de hipossuficiência feita na inicial, não desconstituída por prova em contrário, o que é suficiente para a concessão do benefício da gratuidade judiciária em prol da Reclamante (pessoa natural).

Assim, ante a atual redação do § 3º do art. 790 da CLT, combinado com o § 4º do mesmo dispositivo, conferidos pela Lei nº 13.467/2017, conjugados com a Lei nº 7.115/83 e art. 99, § 3º do CPC, é devida a gratuidade da justiça em razão de o Reclamante ter comprovado, por meio da declaração de hipossuficiência constante da inicial (não desconstituída por prova em contrário), não auferir rendimentos suficientes para o pagamento das despesas e custas processuais.

Reforça este entendimento, recente julgado do Colendo TST:

EMENTA: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPROVAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DECLARAÇÃO PROFERIDA POR PESSOA NATURAL. Cinge-se a controvérsia a decidir se apenas a declaração de pobreza é suficiente para a comprovação do estado de miserabilidade do reclamante, para fins de deferimento dos benefícios da Justiça gratuita, em ação ajuizada após a vigência da Lei nº 13.467/2017. No caso, as instâncias ordinárias, aplicando o artigo 99, § 3º, do CPC/2015, entenderam que a declaração de pobreza apresentada pelo reclamante é suficiente para caracterizar a presunção relativa de veracidade desse fato. Com efeito, para o Regional, o reclamante conseguiu comprovar a sua hipossuficiência econômica, uma vez que"a declaração de pobreza apresentada pelo interessado em audiência é prova bastante de sua hipossuficiência econômica, a teor do artigo 99, § 3º, do Código de Processo Civil:"Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural". A Lei nº 13.467/2017, que entrou em vigor em 11/11/2017, inseriu o parágrafo 4º ao artigo 790 da CLT, que assim dispõe: "Art. 790. (...) § 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo". Dessa forma, considerando que a ação foi ajuizada na vigência da reforma trabalhista, ela submete-se ao que dispõe o § 4º do artigo 790 da CLT, que exige a comprovação da insuficiência de recursos para a concessão dos benefícios da Justiça gratuita à parte requerente. Com efeito, nos termos do item I da Súmula nº 463 do TST, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado para se considerar configurada a sua situação econômica: "I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)". Ressalta-se que a nova redação do § 4º do artigo 790 da CLT não é incompatível com a redação do artigo 99, § 3º, do CPC/2015, razão pela qual as duas normas legais podem e devem ser aplicadas conjuntamente, por força dos artigos 15 do CPC/2015 e 769 da CLT. Conclui-se, portanto, que a comprovação a que alude o § 4º do artigo 790 da CLT pode ser feita mediante declaração de miserabilidade da parte. Nesse contexto, a simples afirmação do reclamante de que não tem condições financeiras de arcar com as despesas do processo autoriza a concessão da Justiça gratuita à pessoa natural. Enfatiza-se, por fim, que o banco recorrente nada provou em sentido contrário, limitando-se a negar validade à declaração de pobreza feita pelo reclamante, sem nada alegar de substancial contra ela e seu conteúdo. Não cabe, portanto, a esta instância de natureza extraordinária afastar, sem nenhum elemento concreto em contrário, a conclusão de ambas as instâncias ordinárias sobre o fato de ser o reclamante pobre em sentido legal. Recurso de revista conhecido e desprovido". (Proc. TST-RR-340-21.2018.5.06.0001, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, disponibilizado no DEJT 27/02/2020 e publicado em 28/02/2020).

Logo, à míngua de prova em sentido contrário, defiro à Reclamante os benefícios da justiça gratuita.

Saliento, ademais, que em reforço à presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência de fl. 17, a Reclamante juntou aos autos atestado médico de fl. 795 que demonstra a mesma submeteu-se a neurocirurgia no dia 04/08/2021, sendo que até o dia 06/08/2021 (data do referido atestado), encontrava-se internada sem previsão de alta. Tal fato reforça a condição de hipossuficiência da Reclamante, que deverá arcar com despesas de tratamento e medicação, comprometendo sua renda mensal.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso interposto pela Reclamante para deferir-lhe os benefícios da justiça gratuita, ficando consequentemente isenta do pagamento das custas processuais.

Após o trânsito em julgado, a Reclamante poderá pleitear a restituição do valor recolhido a título de custas (fls. 793/794), na forma da Instrução Normativa nº 2/2009, da Secretaria do Tesouro Nacional, junto à Diretoria da Secretaria de Assuntos Orçamentário e Contábil deste Regional.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Sobre a matéria em epígrafe, a r. sentença veio assim exarada (fl. 752):

"De plano, esclareço que o art. 791-A não padece de inconstitucionalidade, pois não impede o acesso ao Judiciário, apenas o moraliza, exigindo também da parte reclamante maior responsabilidade na elaboração de seus pedidos.

No caso, considerando a sucumbência total da parte reclamante e a inexistência de circunstância digna de destaque no trabalho realizado pelos advogados, no que tange a grau de zelo, lugar de prestação do serviço, natureza e importância da causa, tempo presumidamente exigido para o serviço, inerentes à baixa complexidade desta ação, fixo os honorários advocatícios devidos pela parte reclamante em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa."

Recorre a Reclamante alegando que, por ser beneficiária da justiça gratuita, não deve ser condenada ao pagamento dos honorários.

Pois bem.

Considerando a modificação no resultado do julgamento, com a inversão dos ônus sucumbenciais, e com fulcro no art. 791-A da CLT (aplicável à hipótese dos autos, uma vez que a presente Reclamatória foi ajuizada em data posterior ao início de vigência da Lei nº 13.467/17) c/c art. 322, § 1º, do CPC, dou provimento parcial ao Recurso para: a) absolver a Reclamante da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios imposta na origem; e b)condenar a Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos Procuradores da Reclamante, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado que resultar da liquidação da sentença (OJ 348 da SDI-I do C. TST).

PARÂMETROS DA CONDENAÇÃO

Incidem correção monetária e juros de mora, conforme o disposto nas Súmulas 211 e 381 do C. TST.

Em relação à atualização dos créditos decorrentes da condenação judicial imposta deverão ser aplicados, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos da decisão proferida pelo STF nas ADC's nº 58 e 59.

Sobre as verbas salariais, incidem os descontos fiscais e previdenciários, que deverão ser recolhidos pela Reclamada, nos termos da lei, observando-se, ainda, o teor da Súmula 368 do TST. Para fins previdenciários, declara-se a natureza salarial das parcelas condenatórias ora deferidas, à exceção das seguintes parcelas que possuem natureza indenizatória: férias indenizadas + 1/3 e FGTS.

INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. CUSTAS PROCESSUAIS

Considerando a modificação no resultado do julgamento, inverto os ônus sucumbenciais e fixo o valor da condenação em R$50.000,00 (cinquenta mil reais), com custas processuais no valor de R$100,00 (cem reais), a cargo da Reclamada, que, com a publicação deste acórdão, fica intimada ao seu pagamento, nos termos da Súmula nº 25 do TST.

CONCLUSÃO

Conheço do Recurso Ordinário interposto pela Reclamante e, no mérito, dou-lhe provimento para: a) conceder a tutela de urgência, de natureza antecipada, para determinar a integração da gratificação de função a partir de 10/02/2020, conforme se apurar em liquidação pela média das gratificações recebidas nos últimos dez anos em que a Reclamante ocupou o cargo em comissão, condenando a Reclamada ao pagamento das parcelas vencidas desde 10/02/2020 e vincendas, com os reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS, até que a Reclamada proceda à incorporação definitiva da gratificação. A Reclamada terá o prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento de intimação específica, independentemente do trânsito em julgado da presente decisão, para implementar o restabelecimento do pagamento da referida gratificação, sob pena de multa diária no importe de R$100,00 (cem reais) até o efetivo cumprimento, a ser revertido em favor da Reclamante, sem prejuízo de futura execução dos valores pretéritos. Para tanto, deverá a Secretaria desta Eg. 8ª Turma, intimar a Reclamada para cumprir a obrigação ora deferida, com as cominações aqui impostas; b) deferir-lhe os benefícios da justiça gratuita, ficando consequentemente isenta do pagamento das custas processuais e autorizada a, após o trânsito em julgado, pleitear a restituição do valor recolhido a título de custas (fls. 793/794), na forma da Instrução Normativa nº 2/2009, da Secretaria do Tesouro Nacional, junto à Diretoria da Secretaria de Assuntos Orçamentário e Contábil deste Regional; c) absolver a Reclamante da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios imposta na origem; e d) condenar a Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos Procuradores da Reclamante, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado que resultar da liquidação da sentença (OJ 348 da SDI-I do C. TST). Incidem correção monetária e juros de mora, conforme o disposto nas Súmulas 211 e 381 do C. TST. Em relação à atualização dos créditos decorrentes da condenação judicial imposta deverão ser aplicados, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos da decisão proferida pelo STF nas ADC's nº 58 e 59. Sobre as verbas salariais, incidem os descontos fiscais e previdenciários, que deverão ser recolhidos pela Reclamada, nos termos da lei, observando-se, ainda, o teor da Súmula 368 do TST. Para fins previdenciários, declara-se a natureza salarial das parcelas condenatórias ora deferidas, à exceção das seguintes parcelas que possuem natureza indenizatória: férias indenizadas + 1/3 e FGTS. Considerando a modificação no resultado do julgamento, inverto os ônus sucumbenciais e fixo o valor da condenação em R$50.000,00 (cinquenta mil reais), com custas processuais no valor de R$100,00 (cem reais), a cargo da Reclamada, que com a publicação deste acórdão fica intimada ao seu pagamento, nos termos da Súmula nº 25 do C. TST.

Acórdão

Fundamentos pelos quais,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão virtual ordinária da sua Oitava Turma, hoje realizada, sob a Presidência do Exmo. Desembargador José Marlon de Freitas, presente o Exmo. Procurador Dennis Borges de Santana, representante do Ministério Público do Trabalho e, computados os votos dos Exmos. Desembargadores José Marlon de Freitas e Sérgio Oliveira de Alencar; JULGOU o presente processo e, preliminarmente, à unanimidade, conheceu do Recurso Ordinário interposto pela Reclamante e, no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento para: a) conceder a tutela de urgência, de natureza antecipada, para determinar a integração da gratificação de função a partir de 10/02/2020, conforme se apurar em liquidação pela média das gratificações recebidas nos últimos dez anos em que a Reclamante ocupou o cargo em comissão, condenando a Reclamada ao pagamento das parcelas vencidas desde 10/02/2020 e vincendas, com os reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13ºs. salários e FGTS, até que a Reclamada proceda à incorporação definitiva da gratificação; a Reclamada terá o prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento de intimação específica, independentemente do trânsito em julgado da presente decisão, para implementar o restabelecimento do pagamento da referida gratificação, sob pena de multa diária no importe de R$100,00 (cem reais) até o efetivo cumprimento, a ser revertido em favor da Reclamante, sem prejuízo de futura execução dos valores pretéritos; para tanto, deverá a Secretaria desta Eg. 8ª Turma, intimar a Reclamada para cumprir a obrigação ora deferida, com as cominações aqui impostas; b) deferir-lhe os benefícios da justiça gratuita, ficando consequentemente isenta do pagamento das custas processuais e autorizada a, após o trânsito em julgado, pleitear a restituição do valor recolhido a título de custas (fls. 793/794), na forma da Instrução Normativa nº 2/2009, da Secretaria do Tesouro Nacional, junto à Diretoria da Secretaria de Assuntos Orçamentário e Contábil deste Regional; c) absolver a Reclamante da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios imposta na origem; e d) condenar a Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos Procuradores da Reclamante, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado que resultar da liquidação da sentença (OJ 348 da SDI-I do C. TST); incidem correção monetária e juros de mora, conforme o disposto nas Súmulas 211 e 381 do C. TST; em relação à atualização dos créditos decorrentes da condenação judicial imposta deverão ser aplicados, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos da decisão proferida pelo STF nas ADC's nº 58 e 59; sobre as verbas salariais, incidem os descontos fiscais e previdenciários, que deverão ser recolhidos pela Reclamada, nos termos da lei, observando-se, ainda, o teor da Súmula 368 do TST; para fins previdenciários, declara-se a natureza salarial das parcelas condenatórias ora deferidas, à exceção das seguintes parcelas que possuem natureza indenizatória: férias indenizadas + 1/3 e FGTS; considerando a modificação no resultado do julgamento, inverteu os ônus sucumbenciais e fixou o valor da condenação em R$50.000,00(cinquenta mil reais), com custas processuais no valor de R$100,00 (cem reais), a cargo da Reclamada, que com a publicação deste acórdão fica intimada ao seu pagamento, nos termos da Súmula nº 25 do C. TST.

Belo Horizonte, 06 de outubro de 2021.

JESSÉ CLAUDIO FRANCO DE ALENCAR

Juiz Convocado Relator

JCFA/Rg/rw/r

Disponível em: https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1298659184/recurso-ordinario-trabalhista-ro-103594120215030009-mg-0010359-4120215030009/inteiro-teor-1298659262

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