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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região TRT-3 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 0010811-73.2020.5.03.0110 MG 0010811-73.2020.5.03.0110 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Decima Primeira Turma
Publicação
22/10/2021.
Julgamento
22 de Outubro de 2021
Relator
Marcos Penido de Oliveira
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 03ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010811-73.2020.5.03.0110 (ED)

EMBARGANTE: PRUDENTIAL DO BRASIL SEGUROS DE VIDA S.A.

EMBARGADA: BRUNA HELENA SILVA FERREIRA

RELATOR: MARCOS PENIDO DE OLIVEIRA

FUNDAMENTAÇÃO

Admissibilidade

Conheço dos embargos de declaração, porquanto cumpridas as formalidades legais.

MÉRITO

A reclamada opôs embargos de declaração ao ID 3bd31b discordando do acórdão de ID e10ddfc.

Sustenta ser esta especializada incompetente para invalidar contrato entre franqueador e franqueado; que o contrato de franquia firmado entre as partes é plenamente válido; que inexistiu vício de consentimento na celebração do contrato de franquia.

Entende ter havido omissão, vez que não houve manifestação específica do Colegiado sobre relação de subordinação entre as partes; que não houve manifestação sobre a assunção de riscos do negócio por parte do reclamante; que a Turma, no tocante ao deferimento das horas extras ao autor, se baseou exclusivamente no depoimento da testemunha do embargado, tendo sido manifestamente omisso com relação à prova oral produzida pela embargante.

Aduz, por fim, que o julgado padece de contradição, posto que não declarou a invalidade das Leis 8.955/94 e 4.594/64, mas, no entanto, tais leis não foram aplicadas ao caso.

Ao exame.

O manejo dos embargos de declaração tem como pressuposto a existência de omissão, contradição e obscuridade no julgado (Art. 897-A da CLT), sendo que, nos termos legais, não são meio de impugnação das decisões com o fim de lhes alterar o conteúdo. Constituem, isto sim, mecanismo para o aperfeiçoamento do "decisum" quanto a seu aspecto formal, vale dizer, quanto a eventuais defeitos de expressão.

Com a devida vênia, a embargante apresenta pedido de reconsideração travestido de embargos declaratórios, não sendo esta sede própria para as partes simplesmente manifestarem o seu inconformismo com o julgado.

Primeiramente, há que se esclarecer à Embargante que a contradição é aquela ínsita à própria decisão, ou seja, a existente dentro de seus fundamentos ou entre estes e o relatório ou a parte conclusiva, e não do acórdão com os fatos, provas por ele analisados ou ainda dispositivos de lei e outras decisões.

A Turma julgadora consignou, expressamente, nas razões de decidir do v. acórdão de ID e10ddfc, acerca das questões ora debatidas.

Constou do v. Acórdão, de forma explícita, in verbis:

"PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA INVALIDAR CONTRATO ENTRE FRANQUEADORA E FRANQUEADO E OBRIGATORIEDADE DE APLICAÇÃO DO TEMA 725 DO STF (SUSCITADAS PELA RECLAMADA)

Argui a reclamada a preliminar de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para analisar relação comercial de natureza civil, sob o argumento de que, de forma análoga à decidida pelo STF no RE 606003- Tema 550, competiria à Justiça Comum julgar as controvérsias relativas aos contratos de franquia, regidos pela Lei 8.955/94 e, posteriormente, pela Lei 13.966/19.

Suscita, ainda, preliminar de obrigatoriedade de aplicação do Tema 725 do STF - Repercussão Geral, como intuito de prover seu apelo com o julgamento improcedente do pedido inicial.

Assevera que o autor, em sua inicial, alegou fraude da contratação e mencionou a existência de um Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho nos autos do processo 00107-2010-001-03-00-8.

Aduz que o STF, ao analisar o recurso na referida ação, determinou seu retorno ao TST para que se aplique a decisão resumida pelo tema 725 do STF e que, quando do retorno dos autos da ACP ao TST, o Vice-Presidente daquela Corte determinou a suspensão da ACP para aguardar o trânsito em julgado do acórdão que estabeleceu a decisão, RE 958252/MG.

Pois bem.

Considerando tratar-se de matérias de cunho constitucional e, nessa condição, de ordem pública, que podem ser suscitadas a qualquer momento, inclusive de ofício, cumpre esclarecer as questões arguidas.

Ao contrário do que alega a reclamada, a Justiça do Trabalho é competente para apreciação do litígio travado nos autos, haja vista que pretende a autora a nulidade do contrato de franquia, sob o argumento que de se trata de relação de emprego.

Ora, o contrato trabalho, núcleo da controvérsia, deve ser examinado pela Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114, I, da CF/88:

"Art. 114.Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II - as ações que envolvam exercício do direito de greve;

III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e Divergência - não provimento ao apelo do agravante, pois, apesar da natureza alimentar do crédito trabalhista, a exceção legal prevista pelo § 2º do art. 833 do CPC refere-se aos alimentos previstos nos art. 1.694 a 1.710 do CCB.empregadores;

IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;

VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;

IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei."(grifo nosso)

Cumpre ressaltar que o STF, no julgamento do RE 606003 (Tema 550), definiu a competência da Justiça Comum para julgar as ações envolvendo relação jurídica entre representante e representada comerciais, em razão da ausência de relação de trabalho entre as partes, o que não condiz com a situação dos autos.

No tocante ao Tema 725, a tese de repercussão geral aprovada no RE foi a seguinte:

" É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ".

O debate travado nos autos não se refere à terceirização. Incabível, portanto, a aplicação do Tema 725 em comento.

Rejeito.

[...]

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS DA FRANQUIA (RECURSO DA RECLAMADA)

Alega a reclamada que o contrato de franquia firmado entre as partes é válido e eficaz, vez que se deu em estrita observância aos ditames da Lei 8.955/94, legislação vigente à época em que o contrato foi pactuado e que não há, nos autos, qualquer elemento capaz configurar o vínculo de emprego perseguido pela autora.

Afirma que o contrato de franquia firmado entre as partes se deu em estrita observância ao artigo 104 do Código Civil, uma vez que foi celebrado com agente capaz, de forma prescrita e não defesa em lei e com objeto lícito, sendo a forma e o objeto do contrato, regulados pela Lei nº 8.955/1994 ("Lei de Franquia"), sem qualquer tipo de vício de consentimento.

Argumenta que a autora, ao alegar a nulidade do contrato de franquia firmado entre as partes, atraiu para si o ônus da prova, eis que fato constitutivo do seu direito, devendo a reclamante, no seu entender, comprovar a existência de vicio de consentimento quando da celebração do contrato, o não preenchimento dos requisitos da Lei 8.955/94 e, cumulativamente, a presença dos elementos que configuram o vínculo de emprego previstos no art. da CLT.

Postula, ainda, a reclamada que os autos sejam remetidos ao Órgão Especial para análise da constitucionalidade dos dispositivos legais que regeram o contrato de franquia (Lei nº 4.594/64 e Lei nº 8.955/94).

Invoca a Súmula Vinculante nº 10 do STF

Examino.

O reconhecimento da relação de emprego exige o preenchimento dos requisitos estabelecidos nos artigos e da CLT, quais sejam: prestação de serviços por pessoa física, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica, sendo que a ausência de um desses requisitos impossibilita o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes.

Vale ressaltar que a constituição de uma pessoa jurídica e/ou a inscrição do prestador dos serviços no respectivo órgão de representação autônoma, no caso, a SUSEP (Superintendência de Seguros Privados), geram mera presunção de que a vinculação não se realizou nos moldes regidos pela CLT. Estes elementos formais não excluem o exame da questão em tela, sendo necessária a análise da forma como foi realizada a prestação dos serviços e as condições em que se desenvolveram as obrigações entre as partes contratantes.

O Juízo de origem, após detida análise das provas oral e documental, reconheceu, acertadamente, o vínculo empregatício existente entre as partes (ID. ID. 0e95e74/fls. 2331/2333 do PDF), in verbis:

"II.2.1 - Vínculo de Emprego

A reclamada nega o vínculo de emprego com a reclamante, afirmando que a prestação de serviços se deu de forma autônoma, com a celebração de contratos de franquia com a empresa da qual a reclamante é sócia.

Os documentos de páginas 1693 e seguintes comprovam a celebração de instrumento particular de contrato de franquia entre uma pessoa jurídica representada pela autora e a reclamada, hipótese em que o ônus de demonstrar a existência de vínculo de emprego é da reclamante.

A prova produzida demonstra que a autora era verdadeira empregada do reclamado, não passando referido ajuste de franquia pelo crivo do art. da CLT.

Com efeito, extrai-se da prova que o verdadeiro objeto da relação jurídica estabelecida entre as partes era a prestação de serviços da reclamante à ré, e não a cessão do direito de uso da marca e do método de comercialização dos produtos da empresa, como seria próprio da franquia, nos termos do art. , da Lei 8.955/94, vigente à época em que os serviços se deram.

A autora não detinha uma empresa, uma organização de pessoas e bens com vistas a alcançar um objetivo social.

Ainda que a autora, fraudulentamente, tivesse que pagar pelo uso de parte deles, todos os bens empregados na prestação de serviços eram fornecidos pela ré ou seus prepostos, com exceção de objetos de uso pessoal, como aparelhos celulares. Ademais, como bem ressaltado pela reclamante, a alteração do contrato firmado entre as partes, mediante a qual a autora passou a pagar pequenas quantias para a ré, a título, por exemplo, de utilização de espaço físico, foi realizada depois de ser reconhecida, em ação civil pública, a utilização dos contratos de franquia pela ré como forma de fraudar a legislação trabalhista. Ainda que não tenha havido o trânsito em julgado na ação civil pública, esse fato é suficiente para demonstrar que a alteração contratual promovida pela ré em 2016 tratou-se apenas de uma tentativa de adequação da fraude.

Os corretores, como a reclamante, não podiam contratar auxiliares próprios para a execução dos serviços, como informado pela testemunha Luiz Felipe (01:39:09). Essa proibição, em afronta direta ao previsto no contrato firmado entre as partes, afasta, de vez, no entender deste juízo, a possibilidade de reconhecer um verdadeiro contrato de franquia na relação estabelecida entre as partes.

A autora não se tratava de trabalhadora autônoma, pois a prestação de seus serviços era gerida pelos empregados ou prepostos da reclamada.

Havia uma hierarquia na organização da ré incompatível com uma legítima rede de franquias, como esclarecido pela testemunha Luis Felipe (01:36:42). Por essa organização, franqueados denominados másteres acompanham e organizam as atividades dos demais franqueados, sendo que ao menos parte da remuneração dos primeiros era influenciada pelos resultados das vendas dos últimos.

Outra parte da remuneração dos superiores vinha dos treinamentos oferecidos aos demais corretores.

Os corretores da empresa submetiam suas agendas de visitas aos franqueados másteres, como previsto na cláusula 6.3 do contrato originalmente firmado entre as partes (cf. p. 1723), e informado pela testemunha Luiz (01:45:00), sofrendo pressão para que sempre se mantivessem em atividade, como revelado pelas orrespondências eletrônicas de páginas 1055 e seguintes.

Obviamente, a subordinação era mitigada, pois os serviços eram executados, em sua maior parte, fora das dependências da empresa reclamada.

Contudo, ainda assim, a autora não se tratava de um profissional autônomo, pois seguia uma organização imposta pela ré.

A testemunha Ciro Antonini revelou desconhecimento sobre a realidade de outros profissionais que prestam serviços à ré, em diversas oportunidades (00. Não pareceu convincente sua alegação de que os corretores não tinham suas atividades controladas, realizando-as com completa autonomia, pois, em um setor competitivo como o de seguros, a instituição de um gestor sem qualquer poder de direção, como sustentado pela testemunha, fere à lógica do que normalmente acontece. Além disso, essa autonomia não é confirmada pelas demais provas documentais apresentadas no feito, como a cobrança de p. 1055 e seguintes.

Nos limites da lide, a onerosidade restou incontroversa.

Os serviços da reclamante se deram em atividade-fim da reclamada, pelo que restou demonstrado que a prestação de serviços não foi eventual.

A constituição de pessoa jurídica pela reclamante tratou-se de mera fraude, não prevalecendo diante da primazia da realidade, pois as demais provas demonstram a ocorrência dos requisitos da relação de emprego entre as partes.

Não se ignora que o art. 17, b, da Lei 4.594/64, que regulamenta a profissão de corretor de seguros, proíbe a existência de relação de emprego entre os corretores e as empresas seguradoras. O objetivo da lei, no entanto, foi apenas o de garantir a independência dos corretores perante as empresas seguradoras, com vistas à defesa dos interesses do consumidor. Diante do princípio da primazia da realidade, o citado dispositivo legal não impede o reconhecimento da relação de emprego entre o trabalhador e a empresa seguradora, quando constatado que os serviços foram prestados com todos os requisitos dessa espécie de relação jurídica.

O art. 442-B da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/17, não altera essa conclusão, porque deve ser interpretado em harmonia com o restante do ordenamento jurídico. Se presentes na relação jurídica estabelecida entre as partes todos os requisitos da relação de emprego, esta deve ser reconhecida, por advir de direito cogente.

Diante da fraude praticada pela ré na constituição de franquias, não há espaço para se cogitar em afronta à boa-fé objetiva pelo trabalhador que assinou o contrato de franquia. Afinal, com as devidas vênias, a aparência que se procurou emprestar à relação jurídica se trata de parte de uma simulação.

Pelo exposto, demonstrado o trabalho prestado por pessoa física, com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação, o reconhecimento do vínculo de emprego entre as partes se impõe, pois preenchidos todos os pressupostos previstos nos artigos e da CLT."

O fator principal que diferencia o trabalho autônomo e o trabalho com vínculo empregatício é a subordinação. No trabalho autônomo, o risco inerente à exploração da atividade econômica é assumido pelo próprio prestador de serviços, o qual é responsável pela organização do trabalho e o ônus do negócio. Não se afigura presente, em tais casos, a subordinação jurídica, já que o prestador, de regra, obriga-se apenas pelo resultado.

Do depoimento prestado pela testemunha obreira, Luiz Felipe Figueiredo Lucchesi (01:31:31 a 01:57:27), extrai-se que: quando fazia uma atividade particular, ir ao médico, por exemplo, sempre informava ao gerente; que a reclamada sabia o horário e início e término da sua jornada, porque frequentava, todos os dias, o escritório; que era obrigado a comparecer no escritório todos os dias às 08 horas e que tinha compromissos a serem cumpridos durante a semana nesse horário pré-determinado; que o Life Planner é subordiando aos MFBs e MFAs e que estes acompanham as atividades de venda e pós venda do Life Planner; que não podia delegar suas atividades para outros Life Planners; que não podia contratar outros empregados; que existiam metas de produtividade, de persistência e planos ativos; que já aconteceu até resilições em caso de metas não batidas; que existiam reuniões às segundas e quintas-feiras, às 08 horas; que era obrigatório o uso de agenda, em que constavam as marcações com os clientes e a organização diária do Life Planner, sendo que uma via da agenda era entregue para o líder, o MFB; que tinha um número estimado de agendamentos diários e reuniões marcadas; que as atividades eram lançadas num sistema do gerente para acompanhamento; que o MFB tem como atividades contratação e acompanhamento das atividades do Life Planner; que não podia realizar outras atividades paralelas; que tinha um número mínimo de visitas a serem realizadas; que tinha uma média de comercialização de planos efetivados no mês (Lei das Médias).

In casu, restou clara, especialmente, a existência de subordinação jurídica, haja vista que a reclamada, por meio de outros pretensos franqueadores denominados MFA e MFB, que agiam como verdadeiros prepostos e gerentes da ré, controlava a jornada de trabalho da autora, a frequência e a escala de visitas, exigia a participação obrigatória em reuniões, além de haver imposição de metas ditadas pela empresa e até punição se estas não fossem cumpridas, sem contar o fornecimento gratuito de plano de saúde, como reconhecido pela própria ré, em sua defesa.

Se a autora fosse autônoma, como alega a reclamada, ela poderia prestar seus serviços como bem quisesse, sem qualquer tipo de restrição, subordinação ou sujeição de qualquer natureza.

Já, em uma relação de emprego, o trabalhador tem sua prestação laboral sujeita à fiscalização e ao controle do tomador dos serviços, que se afigura como empregador e que tem o poder de dirigir os trabalhos de acordo com sua conveniência, não restando ao empregado, em regra, liberdade para se auto administrar nesse aspecto.

Acrescente-se, ainda, o sentir do Juízo de 1ª Instância, ao colher o depoimento de Ciro Antonini, única testemunha arrolada pela reclamada, que revelou, em diversas oportunidades, desconhecer a realidade dos outros profissionais que prestavam serviço à reclamada, além de não repassar as informações ao juízo de forma convincente.

Ora, cabe ao Juízo Sentenciante reconhecer a força probante dos depoimentos das partes e testemunhas, que são valorados não só pelo relato estrito, mas também pela segurança e clareza de cada declaração prestada, além, é claro, da análise conjunta com a prova documental trazida aos autos.

No tocante às percepções do juízo de 1o grau acerca da prova oral, invoca-se o princípio da imediatidade, segundo o qual cumpre prestigiar a valorização da prova, desde que procedida com razoabilidade e de forma justificada, já que o Magistrado mantém contato direto com os depoentes, podendo aferir, com maior propriedade, o comportamento deles e a veracidade de cada informação.

Em sendo assim, pelo conjunto probatório dos autos, infere-se que a prestação de serviços se deu por pessoa física, com pessoalidade, habitualidade, com onerosidade e de forma subordinada, até porque atuava a reclamante na atividade-fim de comercialização dos bens oferecidos por aquela.

Insta salientar que a proibição estabelecida pela Lei 4.594/64 acerca da formação de vínculo de emprego entre corretor de seguros e empresa corretora não impede o reconhecimento judicial da relação de emprego.

Com efeito, o que se tem nos autos é a formalização de um contrato de franquia que se deu, única e exclusivamente, com o intuito de mascarar, de forma fraudulenta, a relação de emprego existente entre as partes, o que é defeso em lei, como dispõe o art. da CLT.

Nesse mesmo sentido, é o entendimento deste Regional em julgamentos de controvérsias análogas, envolvendo life planners da reclamada:

"CORRETOR DE SEGUROS. REQUISITOS DOS ARTS. E DA CLT. VÍNCULO DE EMPREGO. Comprovada a prestação de serviços à seguradora por corretor de seguros, com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação, configura-se o vínculo de emprego. Inteligência dos arts. e da CLT."( 0010426-40.2016.5.03.0022 -ROT, Relator: Marco Antônio Paulinelli de Carvalho, 12ª Turma, Data de Publicação: DEJT:18/09/2020)

"CORRETAGEM DE SEGUROS E CONTRATO DE FRANQUIA. FRAUDE. FORMAÇÃO DE VÍNCULO DE EMPREGO. As atividades intermediadoras, sejam elas de representação comercial, venda, corretagem ou franquia, muito se assemelham ao contrato de trabalho, pois existem em comum vários elementos, tais como a pessoalidade na prestação do serviço, a não eventualidade e a onerosidade. Na maioria das vezes, o tipo contratual se situa na zona "gris" do Direito, com pontos ziguezagueantes nas duas esferas jurídicas. No caso dos autos, restou evidenciado à saciedade que a celebração do contrato de prestação de serviço ocorreu com o intuito de fraudar a legislação trabalhista (art. da CLT). O Reclamante, no desdobrar de suas atividades, permaneceu em estado de subordinação, com pessoalidade, sujeito ao comando da empresa, prestando serviços não eventuais, com o direcionamento de suas atividades pela tomadora de serviços, mediante contraprestação, o que lhe retirou a condição de autônomo. Portanto, ele deve ser considerado empregado e não trabalhador autônomo, ante a evidente configuração dos pressupostos caracterizadores da relação laboral, nos exatos termos dos artigos e da CLT."(0010631-85.2019.5.03.0015 - ROT, Relator Márcio Toledo Gonçalves, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT:11/07/2020).

CONTRATO CELEBRADO MEDIANTE CONSTITUIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA - FRAUDE - VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO.A pejotização não encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro, que consagra o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, em torno do qual se erigem todos os demais princípios justrabalhistas. Tendo em conta o comando inserto no art. da CLT e com supedâneo no princípio da primazia da realidade, impõe-se a declaração da nulidade da contratação realizada sob tal viés. Por assim ser, a contratação do trabalhador por intermédio de empresa não afasta a configuração da relação empregatícia, se a realidade fática descortinada nos autos evidencia que os serviços eram prestados nos moldes previstos pelo artigo , da CLT, mormente quando a pessoa jurídica foi constituída exatamente para tal fim." TRT da 3.ª Região; PJe: 0010702-28.2016.5.03.0004 (RO); Disponibilização: 29/01/2021; Órgão Julgador: Quarta Turma; Relator: Denise Alves Horta.

"RELAÇÃO DE EMPREGO - CORRETOR DE SEGUROS -Presentes todos os pressupostos do art. da CLT na relação jurídica mantida entre as partes, bem assim o artifício de constituir-se empresa corretora de seguros e o próprio contrato de franquia, ambas as condições impostas para a prestação de serviços à reclamada, é de rigor que se confirme a r. sentença que reconheceu o vínculo de emprego, com o deferimento de todos os direitos decorrentes." TRT da 3.ª Região; PJe: 0010301-63.2020.5.03.0012 (RO); Disponibilização: 27/01/2021; Órgão Julgador: Decima Turma; Redator: Marcus Moura Ferreira.

No tocante à declaração de constitucionalidade das Leis da Franquia, como não foi declarada a invalidade das Leis 8.955/94 e 13.966/19, mas sim a nulidade dos discutidos contratos fraudulentos ou simulados, é desnecessária a instauração de incidente de arguição de inconstitucionalidade, não se enquadrando o caso na hipótese da Súmula Vinculante 10, do STF.

Irretocável a sentença recorrida.

Nada a prover.

[...]

HORAS EXTRAS (RECURSO DA RECLAMADA)

Requer a reclamada seja absolvida da condenação ao pagamento de horas extras, inclusive daquelas decorrentes do intervalo intrajornada e do art. 384, da CLT, alegando a ausência de vínculo empregatício e, ainda que assim não fosse, Divergência - não provimento ao apelo do agravante, pois, apesar da natureza alimentar do crédito trabalhista, a exceção legal prevista pelo § 2º do art. 833 do CPC refere-se aos alimentos previstos nos art. 1.694 a 1.710 do CCB.que a autora laborava em atividades externas, impossíveis de serem controladas pela reclamada, recaindo, portanto, na hipótese prevista no art. 62, I e III, da CLT.

Examina-se.

O art. 62, I, da CLT assim estabelece:

"Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

II- os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

III- os empregados em regime de teletrabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

Parágrafo único- O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)" (grifo nosso)

A exceção prevista no inciso I, do art. 62, da CLT, para desonerar a reclamada do pagamento das horas extras, requer o cumprimento de dois requisitos, quais sejam, o exercício em atividade externa e a incompatibilidade de fixação de horário de trabalho. Se a empresa exerce sobre a atividade do empregado que trabalha em serviço externo qualquer forma de controle, tem-se a incidência da norma geral, com o direito às horas extraordinárias.

O Juízo de 1ª Instância afastou a exceção contida no artigo 62, da CLT e deferiu o pedido de pagamento de horas extraordinárias. Senão vejamos:

"II.2.7 - Horas Extras e Reflexos

Os instrumentos normativos da categoria sempre previram a jornada de oito horas, com o limite semanal de 40 horas (cf. cláusula 8ª e 10, às páginas 1458/1459, por amostragem).

A reclamada afirma que a autora exercia atividade externa, incompatível com o controle de jornadas, mas não fez prova de suas alegações. A prova oral revelou que a autora exercia atividades internas e externas, realizando visitas a clientes. Ainda assim, como visto, a autora participava de uma unidade de negócios, hierarquizada, encaminhando para seu superior imediato a sua agenda semanal. Nessas circunstâncias, era perfeitamente possível à ré o controle das jornadas da reclamante e, se não o fez por liberalidade, tal fato não pode prejudicar o trabalhador.

Em seu depoimento, a reclamante confessou que deixava o trabalho, no mínimo, às 19h30 (00:43:49).

A testemunha Luiz Felipe, em depoimento convincente, disse que trabalhavam, em média, de 08 às 20 horas, de segunda a sexta-feira, e de 09 às 13 horas, aos sábados (01:31:50 e 01:48:00), sempre com intervalo de 40 minutos.

Pelo exposto, fixa-se que a autora trabalhava de 08 às 19h30, de segunda a sexta-feira, com 40 minutos de intervalo, e de 09 às 13 horas, aos sábados.

Ao caso, aplica-se a Súmula 340 do TST, incidindo a apenas o adicional sobre as comissões.

Os repousos semanais remunerados não fazem parte da base de cálculo das horas extras, sob pena de bis in idem.

A reclamada é condenada a pagar à autora, durante todo o período contratual, adicional sobre as horas extras, como tais consideradas as excedentes do limite de oito horas diárias e quarenta semanais de labor, apuráveis segundo as jornadas acima fixadas, com reflexos em férias+1/3, décimos terceiros salários, repousos semanais remunerados e FGTS.

Conforme OJ 394 da SDI-1 do TST, a majoração dos repousos provocada pelas horas extras não repercute no cálculo das demais parcelas trabalhistas, sendo o pedido julgado improcedente no aspecto.

Também é devida à autora uma hora extra por dia de efetivo serviço, pela ausência do intervalo mínimo de uma hora, até 10.11.17, com os mesmos reflexos acima deferidos, nos termos da Súmula 437 do TST.

Observe-se que, em relação ao intervalo, é devida a hora, acrescida do adicional de horas extras, pois a autora não era remunerada pelo período em que deixou de usufruir o intervalo.

A partir de 11.11.17, com a entrada em vigor da Lei 13.467/17, que alterou a redação do art. 71, § 4º, da CLT, são devidos apenas vinte minutos por dia, sem qualquer reflexo, diante da natureza indenizatória da parcela.

Por fim, também são devidas à reclamante, até 10.11.17, 15 minutos extras, pelo desrespeito ao intervalo previsto no art. 384 da CLT, com os mesmos reflexos acima deferidos, sendo que a partir de tal data a parcela não é devida, diante da revogação do dispositivo legal pela Lei 13.467/17."

Em princípio, cabe à autora o ônus da prova quanto ao trabalho em sobrejornada, nos termos do artigo 818 da CLT e 373, II, do CPC. Contudo, o ônus da prova do trabalho externo, sem qualquer controle de jornada fica a cargo da ré, encargo do qual não se desincumbiu.

In casu, extrai-se da prova oral, que era plenamente viável a reclamada controlar a jornada de trabalho exercida pela reclamante, que laborava em atividades externas e internas, seja pela apresentação do agendamento de visitas, participação obrigatória em reuniões, por aplicativos eletrônicos da empresa ou pelo comparecimento diário à agência.

Portanto, faz jus a reclamante ao pagamento das horas extras como deferido na origem.

Nenhum reparo merece a r. sentença.

Desprovejo."

O ofício jurisdicional foi entregue, estando o acórdão devidamente fundamentado (CF, art. 93, IX), tendo a matéria sido analisada à luz do contexto probatório e das normas legais aplicáveis à hipótese e em estrita observância ao disposto no art. 131 do CPC (art. 371 do CPC).

Se a recorrente entende ter ocorrido erro quanto ao julgamento ou má apreciação da prova, deverá manifestar seu inconformismo por meio de Recurso próprio e não através da trilha estreita dos embargos de declaração. Isto porque pretenso erro de julgamento não pode ser discutido mediante embargos de declaração, mas via recurso próprio à instância superior, não sendo possível pretender tal fim pela via adotada.

Destaco que o magistrado não está obrigado a rebater especificamente alegações da parte e afastar todos, um a um, os argumentos ou elementos trazidos aos autos pelos litigantes, devendo apenas declarar as razões que lhe formaram o convencimento (artigo 93, IX, da CR/88).

Por derradeiro, ressalto que, se há violações legais e constitucionais nascidas na decisão recorrida, também não é o caso de prequestionamento, conforme expresso na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI 1 do Colendo TST. E é desnecessário o prequestionamento quando existem teses explícitas na decisão recorrida, nos termos do que dispõe a Orientação Jurisprudencial 118 do C. TST. O prequestionamento pela Súmula 297 do Col. TST não se confunde com a simples manifestação do inconformismo das partes, pois, ao contrário, tem o propósito de obter manifestação sobre tese jurídica que não tenha sido inteiramente abordada no julgado, não sendo este o caso dos autos.

Diante do exposto, nego provimento aos embargos aviados.

Sendo certo que as matérias arguidas pela reclamada não justificam a interposição de Embargos Declaratórios (art. 897-A da CLT), com fulcro no art. 1.026, § 2º, do CPC, condeno a embargante ao pagamento de multa a ser revertida em favor do embargado, de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, advertindo-a do § 3º do mesmo artigo.

Conclusão do recurso

Conheço dos embargos de declaração apresentados pela reclamada e, no mérito, nego-lhes provimento. Condeno a embargante, nos moldes da fundamentação, ao pagamento de multa a ser revertida em favor da embargada, de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, advertindo-a do § 3º do artigo 1.026 do CPC.

Acórdão

Fundamentos pelos quais, o Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão Ordinária da Egrégia Décima Primeira Turma, hoje realizada, julgou o referido processo e, à unanimidade, conheceu dos embargos de declaração apresentados pela reclamada; no mérito, sem divergência, negou-lhes provimento; condenou a embargante, nos moldes da fundamentação do voto, ao pagamento de multa a ser revertida em favor da embargada, de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, advertindo-a do § 3º do artigo 1.026 do CPC.

Tomaram parte neste julgamento os Exmos. Desembargador Marcos Penido de Oliveira (Relator), Juiz Convocado Marcelo Oliveira da Silva (Substituindo a Exma. Desembargadora Juliana Vignoli Cordeiro) e Desembargador Marco Antônio Paulinelli de Carvalho (Presidente).

Presente o Ministério Público do Trabalho, representado pela Dra. Lutiana Nacur Lorentz

Belo Horizonte, 20 de outubro de 2021.

Secretária: Sônia Maria Rodrigues de Oliveira.

MARCOS PENIDO DE OLIVEIRA

Relator

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