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22 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Decima Turma
Publicação
20/12/2021.
Julgamento
15 de Dezembro de 2021
Relator
Danilo Siqueira de C.Faria
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 03ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010744-82.2019.5.03.0033 (ROT)

RECORRENTES: S R ENERGIA LTDA. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (1)

CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. (2)

RECORRIDO: SEBASTIÃO ROSA BONIFÁCIO

RELATOR: JUIZ CONVOCADO DANILO SIQUEIRA DE C. FARIA

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EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. No entendimento que prevalece nesta d. Turma, é perfeitamente possível a responsabilização subsidiária do tomador de serviços pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, ainda que se trate de ente público, desde que configurada a sua culpa in vigilando ou in eligendo. Nesse sentido, é o entendimento já pacificado por meio da Súmula nº 331, V, do TST.

RELATÓRIO

A Exma. Juíza Titular da 1ª Vara do Trabalho Coronel Fabriciano, Dra. Fernanda Garcia Bulhões Araújo, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Sebastião Rosa Bonifácio em face de S R Energia Ltda. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (1ª Reclamada) e Cemig Distribuição S.A. (2ª Reclamada), condenando-as ao pagamento das verbas especificadas na parte dispositiva do "decisum" (id. cad2dc0 - fls. 637 a 650 do PDF), atribuindo-se a responsabilidade subsidiária à 2ª Reclamada.

A 1ª Reclamada interpôs Recurso Ordinário (id. 2836998 - fls. 665 a 691 do PDF), versando sobre justiça gratuita, aplicação da reforma trabalhista, horas extras e intervalo intrajornada, sujeição do crédito ao pleito recuperacional e honorários advocatícios.

Indeferidos os benefícios da justiça gratuita à 1ª Ré e intimada a parte ao recolhimento das custas processuais (id. 8e114c2 - fls. 775 a 776 do PDF), houve a devida comprovação do pagamento (id. d4f4cd1 - fls. 781 do PDF). Dispensada a parte do depósito recursal, uma vez que foi comprovado o deferimento da recuperação judicial da empresa (id. c5db0a5 - fls. 694 a 708 do PDF), nos termos do art. 899, § 10º, da CLT.

A 2ª Reclamada também interpôs Recurso Ordinário (id. 3e1d16e - fls. 731 a 748 do PDF), versando sobre responsabilidade subsidiária, horas extras e intervalo interjornada, honorários advocatícios.

Preparo recursal regular pela 2ª Reclamada, constando dos autos a comprovação do depósito recursal (id. 7f195ff - fls. 751 do PDF) e recolhimento de custas processuais (id. 085fc95 - fls. 754 do PDF).

Representação processual regular do Reclamante (id. 2f57f51 - fls. 18 do PDF), da 1ª Reclamada (id. 1bf43a6 - fls. 575 do PDF) e da 2ª Reclamada (id. 205085e e id. 967be29 - fls. 345 a 346 do PDF).

Contrarrazões protocoladas pelo Reclamante (id. 705ffaa - fls. 760 a 767 do PDF e id. 163d795 - fls. 768 a 774 do PDF).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELA 1ª RECLAMADA, POR DESERÇÃO, ARGUIDA PELO RECLAMANTE EM CONTRARRAZÕES

Rejeito a preliminar de deserção, arguida pelo Reclamante em contrarrazões, uma vez que, indeferidos os benefícios da justiça gratuita à 1ª Ré e intimada a parte ao recolhimento das custas processuais (id. 8e114c2 - fls. 775 a 776 do PDF), houve a devida comprovação do pagamento (id. d4f4cd1 - fls. 781 do PDF).

Ressalto que foi comprovado o deferimento da recuperação judicial da empresa (id. c5db0a5 - fls. 694 a 708 do PDF), razão pela qual a parte deve ser dispensada de efetivação do depósito recursal, nos termos do art. 899, § 10º, da CLT.

Rejeito a preliminar eriçada.

Preenchidos os pressupostos exigidos para a sua admissibilidade, conheço dos Recursos interpostos pela Reclamada S R Energia Ltda. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, salvo quanto ao tópico recursal "DA SUJEIÇÃO DO CRÉDITO PLEITEADO AO JUÍZO RECUPERACIONAL" (id. 2836998 - fls. 686 a 690 do PDF), por inovação recursal, assim como pela Reclamada Cemig Distribuição S.A.

Registro que a matéria ventilada em recurso, referente à sujeição do crédito pleiteado ao Juízo recuperacional, não foi levada ao crivo do juízo de 1º grau, conforme se depreende da defesa protocolada (id. e275497 - fls. 396 a 405 do PDF), em que a questão nem sequer foi abordada, tratando-se de notória inovação recursal.

Ademais, ainda que assim não fosse, a matéria só possui pertinência na fase executiva, nada havendo a ser deliberado por este Colegiado neste momento processual.

JUÍZO DE MÉRITO

RECURSO INTERPOSTO PELA 1ª RECLAMADA

JUSTIÇA GRATUITA

A 1ª Reclamada pleiteia a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Contudo, a questão já foi devidamente apreciada através da decisão posicionada sob o id. 8e114c2 (fls. 775 a 776 do PDF), a qual fica mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, in verbis:

"Vistos.

Na petição de seu recurso ordinário, a Reclamada SR ENERGIA LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) requereu a concessão dos benefícios da gratuidade judiciária, argumentando, em síntese, que se encontra em recuperação judicial e passando por dificuldades financeiras que a impossibilitam de proceder o pagamento dos valores correspondentes ao preparo do recurso.

Ressalta que sua frágil situação financeira estaria demonstrada por meio do balanço patrimonial, apresentado juntamente com seu recurso, o qual atestaria prejuízos acumulados de R$4.790.148,00 (quatro milhões, setecentos e noventa mil, cento e quarenta e oito reais), assim como pelos dados de consulta ao SERASA, que também indicam que a empresa possui centenas de pendências comerciais, protestos e dívidas bancárias.

Todavia, apenas alegar essas dificuldades não garante à reclamada a concessão dos benefícios e a isenção pretendida.

De fato, às pessoas jurídicas podem ser concedidos os benefícios da Justiça Gratuita. É o que dispõe o CPC em seu art. 98:

"A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei".

O dispositivo deixa claro, entretanto, que, para se beneficiar da Justiça Gratuita, o requerente deve provar, nos autos, que não tem como arcar com as despesas que lhe competem.

O entendimento consagrado na Súmula nº 463 do TST, na mesma toada, fixou que a pessoa jurídica que pretende os citados benefícios deve demonstrar cabalmente a impossibilidade de arcar com as despesas do processo.

No caso dos autos, os balanços patrimoniais trazidos pela Reclamada SR ENERGIA LTDA referem-se aos anos de 2018/2019 (id. 48975c2), ao passo que já nos encontramos no mês de novembro de 2021, de modo que tais documentos não se prestam a comprovar a atual situação da Reclamada que, apesar dos prejuízos indicados, possui capital social que supera a cifra dos 10 milhões de reais.

A recuperação judicial, assim como os vários registros no SERASA (id. e314fe0), também não se prestam a comprovar a insuficiência de recursos para fins de pagamento das custas processuais, sobretudo porque a ré prossegue no desenvolvimento da sua atividade econômica.

Ademais, vale frisar que a insuficiência de recursos econômicos versada na Constituição não equivale à falta de liquidez financeira imediata.

Pelo exposto, indefere-se o requerimento da reclamada de concessão dos benefícios da justiça gratuita.

De toda forma, concede-se à ré o prazo, improrrogável, de 05 dias para comprovar o pagamento das custas processuais, sob pena de seu recurso não ser conhecido por deserção.

Intime-se a Reclamada SR ENERGIA LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) para ciência da presente decisão".

Acrescenta-se, aos fundamentos supra, que a Reclamada recolheu as custas processuais (id. d4f4cd1 - fls. 781 do PDF), fato que corrobora a plena possibilidade da parte arcar com as despesas do processo.

Ademais, o processamento da recuperação judicial não enseja, por si só, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, mas apenas a dispensa da efetivação do depósito recursal, nos termos do art. 899, § 10º, da CLT, o que já foi observado.

Nego provimento.

IMEDIATA APLICAÇÃO DA REFORMA TRABALHISTA

Pugna a 1ª Reclamada pela imediata aplicação da Lei 13.467/2017 ao caso concreto, a partir de 11.11.2017 até o final do contrato de trabalho.

Conforme entendimento já manifestado por esta Eg. 10ª Turma (processos nº 0010761-56.2019.5.03.0183, Relatora: Juíza Convocada Maria Raquel Ferraz Zagari Valentim, disponibilização em 21/02/2020; n. 0010549-71.2019.5.03.0171; Relatora: Juíza Convocada Gisele de Cassia VD Macedo, disponibilização em 15/06/2020), descabe decidir sobre a aplicação da lei em tese, registrando-se que o tema será apreciado considerando cada questão objeto dos recursos interpostos, se e quando for o caso.

Nada a prover.

HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA. AUSÊNCIA DE SUJEIÇÃO A CONTROLE DE JORNADA

Aduz a Reclamada que o Autor exercia cargo de gestão, motivo pelo qual não estava submetido ao registro de controle de jornada, estando inserido na exceção elencada no art. 62, II, da CLT.

Sem razão.

Para o enquadramento do empregado na exceção prevista no art. 62, II, da CLT, é necessário o exercício de cargo de maior fidúcia, no qual os Empregados exercem poderes de gestão.

Entende-se como cargo de gestão aquele em que o empregado representa o empregador, com poderes de mando, identificando-se com o poder diretivo sobre os negócios da empresa ou do estabelecimento. Ao mencionar cargo de confiança, tais como gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial, a lei se refere àqueles nos quais a confiança depositada pelo empregador no Empregado é excepcional, passível de alterar ou modificar os destinos da empresa.

O ônus de prova quanto ao enquadramento do empregado na hipótese prevista no art. 62, II, da CLT, é do empregador, por se tratar de fato impeditivo do direito do trabalhador à remuneração, como extra, das horas trabalhadas além dos limites legais da jornada (art. 818, II, da CLT).

No caso, analisando o teor do conjunto probatório produzido, entendo que as Reclamadas não se desvencilharam do ônus de demonstrar que o Reclamante se amoldava à exceção prevista no inciso II, do art. 62 da CLT.

Embora contratado como supervisor de equipes (id. df042b1 - fls. 22 do PDF), verifica-se do conjunto probatório que o Reclamante não detinha amplos poderes de gestão e representação da Empregadora, aptos a afastar o direito ao controle de jornada e, por conseguinte, às horas extras.

Como bem ressaltado pelo juízo a quo, "A despeito das atribuições administrativas relacionadas à gestão de pessoal, de responsabilidade do autor, as funções de comando e gestão do negócio não eram exercidas pelo reclamante, mas por seus superiores hierárquicos. Os contracheques acostados aos autos, ademais, não demonstram padrão salarial diferenciado em relação aos demais empregados, o que também constitui pressuposto para a caracterização do cargo de gestão empresarial" (id. cad2dc0 - pág. 4 - fls. 640 do PDF - destaques acrescidos).

Assim, em que pese a alegação recursal, a mera programação de férias de outros Empregados ou colaboradores, ou mesmo a transferência de trabalhadores entre os polos em que a Reclamada atuava, não implicam, por si só, poder de mando e gestão do Recorrido.

Comungando com o entendimento manifestado na origem, os e-mails inseridos no corpo do recurso aviado apenas demonstram as atribuições administrativas, de responsabilidade do Reclamante, relacionadas à gestão de pessoal, o que não se confunde com o cargo de gestão e poderes de mando.

Assim, tal como decidido na origem, não há que se falar no enquadramento do Autor à hipótese prevista no inciso II, do art. 62 da CLT, pelo que são devidas horas extras laboradas.

Afastada a aplicação do referido dispositivo legal e ausentes os controles de frequência do Reclamante, presume-se verdadeira a jornada alegada na inicial. Trata-se de presunção relativa, que pode ser ilidida por prova em contrário (Súmula n. 338, I, do TST).

Com base nas provas colhidas, o Juízo de origem fixou a jornada de trabalho do Autor, nos seguintes termos (id. cad2dc0 - fls. 640 a 641 do PDF):

"Ante o exposto, considerando os limites do pedido e as declarações do reclamante, em audiência (ID. 4ac4667 - Pág. 1), fixo a jornada de trabalho média nos seguintes termos:

- de segunda a sexta-feira, das 07h00 às 21h00, e aos sábados, das 07h00 às 17h00, com 30 minutos de intervalo intrajornada;

- aos domingos, duas vezes por mês, das 07h00 às 17h00, com 30 minutos de intervalo intrajornada"

Como se verifica, o juízo a quo fixou a jornada "tendo em vista as informações do reclamante, em depoimento pessoal, elidindo parcialmente a presunção de veracidade da jornada, na forma da Súmula 338 do TST", assim como "considerando os limites do pedido e as declarações do reclamante, em audiência" (id. cad2dc0 - fls. 640 do PDF).

Embora a Reclamante pleiteie que seja "considerada a seguinte jornada de trabalho recorrido: de segunda a quinta-feira, o funcionário laborava de 07h às 17h, com 01h de intervalo para almoço, nas sextas-feiras 07h às 16h, com 01h de intervalo intrajornada, sendo que os sábados eram compensados" (id. 2836998 - fls. 684 do PDF), não produziu prova nesse sentido.

Contudo, entendo que a sentença merece pequeno reparo, pois o próprio Reclamante, na inicial, afirmou que "O horário de trabalho contratado era de segunda a sexta feira de 7h as 17hs (...) Sempre extrapolava sua jornada em média duas horas por dia" (id. f05a5b3 - fls. 4 a 5 do PDF - destaques acrescidos).

No tópico das horas extras habituais, consta que, "Com base na amostragem, o Reclamante pleiteia a média de duas horas extras por dia trabalhado" (id. f05a5b3 - pág. 8 - fls. 9 do PDF - destaques acrescidos).

Aliás, na inicial, de forma contraditória à alegação de que "Sempre extrapolava sua jornada em média duas horas por dia", aduziu o Autor que "Habitualmente, iniciava as 07hs e encerrava entre 21h até 0 horas" (id. f05a5b3 - fls. 4 a 5 do PDF - destaques acrescidos).

Logo, além da contradição acima apontada, a extenuante jornada descrita na exordial carece de credibilidade, não sendo minimamente razoável que um ser humano se ative nesse extenso lapso temporal e em todos os dias.

Ademais, quantos aos sábados, o juízo a quo fixou a jornada das 7h às 17h, com 30 minutos de intervalo intrajornada (id. cad2dc0 - fls. 640 a 641 do PDF).

Ocorre que consta da inicial que o "Reclamante ficava de sobreaviso a cada dois finais de semana (...) a partir das 21h da sexta-feira até às 05h da segunda-feira, de posse de um celular da 1ª Reclamada" (id. f05a5b3 - pág. 6 - fls. 7 do PDF), tendo a sentença reconhecido que foi comprovado o pagamento das horas de sobreaviso e o Autor não se desincumbiu de demonstrar as diferenças alegadas (id. cad2dc0 - fls. 642 do PDF).

Por mera decorrência, entendo mais adequado fixar que o labor aos sábados, para fins de apuração de horas extras, era prestado apenas 2 vezes por mês (e não em todos os sábados do mês), pois o próprio Autor admitiu o labor em sobreaviso a cada dois finais de semana.

Portanto, dou parcial provimento ao recurso para fixar a jornada de trabalho de segunda a sexta-feira, das 7h às 19h, e 2 sábados a cada mês trabalhado, das 7h às 17h, com 30 minutos de intervalo intrajornada, restando mantidos todos os demais parâmetros fixados na origem, inclusive para os domingos laborados e para o intervalo intrajornada.

Registro, por fim, que a ausência de juntada aos autos dos cartões de ponto impedem qualquer análise da alegada regularidade do sistema de compensação de jornadas, descabendo, ainda, que seja observado o disposto no inciso IV da Súmula 85 do TST.

Parcial provimento, nestes termos.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A 1ª Reclamada pleiteia que seja reduzido ao percentual mínimo de 5% (cinco por cento) os honorários por ela devidos, bem como para que a exigibilidade da obrigação de pagar pela Recorrente seja suspensa, nos exatos termos do art. 791-A, § 4º, da CLT.

Sem razão.

Cumpre enfatizar que foram indeferidos à 1ª Reclamada, de forma expressa, os benefícios da justiça gratuita, em capítulo próprio desta decisão.

Por conseguinte, resta inaplicável à 1ª Ré o disposto no art. 791-A, § 4º, da CLT.

Quanto ao pedido de redução da verba honorária fixada em favor dos patronos do Reclamante na origem (10%), entendo que, em princípio, cabe ao juízo que dirigiu o processo fixar o valor que entender pertinente, pois é ele quem melhor pode avaliar o trabalho dos patronos das partes.

Logo, à míngua de argumentação apta a afastar o percentual fixado pelo juízo a quo, ressaltando que a decisão considerou, com proporcionalidade e razoabilidade, as diretrizes do § 2º do art. 791-A, da CLT, respeitando o princípio da isonomia entre as partes litigantes, fica mantido o patamar arbitrado na origem.

Nego provimento.

RECURSO INTERPOSTO PELA 2ª RECLAMADA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A 2ª Reclamada pleiteia que seja afastada a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, uma vez que os serviços contratados eram executados pelos Empregados da 1ª Ré, sob responsabilidade dessa, sendo que jamais admitiu o Reclamante, havendo típico contrato de natureza cível entre as Requeridas, havendo impossibilidade de atribuição de responsabilidade à entidade da administração pública indireta por fatos praticados por terceiros.

Assevera que a condenação subsidiária da administração pública ao pagamento das verbas deferidas em juízo viola o art. 71 da Lei nº 8.666/93 e a Súmula Vinculante nº 10 do STF, ferindo os princípios da legalidade e da segurança jurídica, tendo em vista, ainda, as decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC 16 e do Recurso Extraordinário 760.931.

Sem razão.

Inicialmente, cumpre enfatizar que não se discute no contexto dos autos a licitude da contratação havida entre as Reclamadas, mas sim o fato do ente público da administração indireta ter sido beneficiado pela prestação de serviços do trabalhador, situação que, no entendimento desta d. Turma, se amolda ao julgamento proferido pelo STF na ADC 16 e à previsão contida nos itens IV e V da Súmula 331 do TST.

Assim, a responsabilização subsidiária da referida Reclamada não depende de prova de ilegalidade da contratação.

Superada essa questão, de fato, o E. STF, por ocasião do julgamento do RE 760.931/DF, com repercussão geral (Tema 246), firmou a seguinte tese:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 12/09/2017 - ATA Nº 130/2017. DJE nº 206, divulgado em 11/09/2017).

Em face disso, não mais se sustenta a responsabilização automática, ou seja, sem se perquirir a culpa da Administração Pública, pelo inadimplemento dos direitos sociais por parte de empresa de intermediação de trabalho humano prestado aos poderes públicos.

Nessa ordem de ideias, é essencial, na tese majoritária da Suprema Corte, que esteja configurada a culpa da administração.

E, no caso sob análise, verifica-se a culpa da Administração pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas.

Afinal, o princípio ético de integridade empresarial e as práticas de compliance trabalhista impõem, como decorrência lógica do princípio da legalidade, que a empresa zele pelo rigoroso cumprimento da legislação trabalhista em relação a todos os trabalhadores que laborem em seu benefício, registrando com transparência os dados desses trabalhadores para a facilitação da auditoria do trabalho, porquanto constitui ato lesivo à Administração Pública dificultar atividade de investigação ou fiscalização pelos órgãos estatais (Inteligência dos art. , II da Constituição, art. , V da Lei 12.846/2013 e arts. 41 e 42 do Decreto 8.420/2015).

Nota-se dos autos que a sociedade de economia mista não fiscalizou se aqueles que laboravam em suas dependências tinham seus direitos trabalhistas básicos quitados, não havendo qualquer prova efetiva produzida nesse sentido.

A documentação acostada pela ora Recorrente limita-se ao contrato de prestação de serviços firmado com a 1ª Ré (id. fa08807 e id. e5d808d), à Ficha de Registro de Empregado, Contrato de Trabalho e CTPS do Reclamante, além de "Autorização Formal para fins de cumprimento da NR-10, NR-33 e NR-35" "Direito de Recusa" e certificados de treinamento do Autor (id. 9f0b956 - fls. 300 a 326 do PDF).

Ocorre que tais documentos não sinalizam o exercício de qualquer fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas por parte da 2ª demandada ao longo de todo o contrato, notadamente se considerado o descumprimento de direitos básicos, como a ausência de controles de jornada.

Ora, o fato de o Reclamante atuar diariamente nas instalações da tomadora de seu trabalho, tendo trabalhado na exata medida demandada pela própria entidade integrante da Administração Pública, torna evidente sua patente incúria, seu descaso com o cumprimento e observância dos direitos trabalhistas daqueles que a beneficiam com o seu labor cotidiano.

Acrescente-se que a tomadora pública do trabalho humano não trouxe aos autos qualquer prova de sua efetiva atuação fiscalizatória efetiva junto à empresa prestadora de serviços, a fim de que efetivamente não houvesse descumprimentos ou inadimplência de verbas trabalhistas, tendo, ao contrário, permitido entrever que, de fato, não procedia a qualquer fiscalização regular.

Nessa esteira, não se pode olvidar que o artigo 67 da Lei n. 8.666/93 ordena que a execução do contrato deve ser fiscalizada por um representante da Administração, sob pena de incorrer em responsabilidade extracontratual ou aquiliana.

Registro que, no julgamento do Agravo Regimental na Reclamação n. 23.435 (Relatora Ministra Rosa Weber), a Primeira Turma do STF sedimentou, restando vencido o Ministro Marco Aurélio, o seguinte (destaques acrescidos):

"AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES.

1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando -, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória -, não caracteriza afronta à ADC 16. (publicado no DJe de 07.11.2017).

No mesmo sentido, excerto da decisão proferida pela Segunda Turma no julgamento do Agravo Regimental na Reclamação n. 24.587, Relator Ministro Edson Fachin, vencido apenas o Ministro Gilmar Mendes (destaques acrescidos):

"Examinando o ato reclamado, verifico que, com base na análise das provas produzidas nos autos, ele reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte reclamante por débitos trabalhistas, em face de reconhecer a sua culpa in vigilando, ao faltar com o dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, por parte da devedora principal. Ao ser declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, na ADC 16, com efeito vinculante, ficou vedada a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de empresa contratada em contrato de terceirização. Contudo, não se vedou o reconhecimento de responsabilidade subsidiária em casos como o presente, nos quais fica constatada a culpa in vigilando do Poder Público."(Sessão Virtual de 22 a 28.9.2017).

Portanto, o entendimento adotado pela Corte Suprema não afastou a possibilidade de responsabilização da Administração Pública, apenas havendo-se assentado que as decisões deverão ser proferidas depois de analisado com acuidade o caso concreto, mormente se os entes públicos destinatários da norma ( § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93), beneficiários finais dos serviços prestados, foram diligentes ou não em relação ao seu dever de fiscalizar a execução do objeto contratual, inclusive no que respeita ao cumprimento das obrigações relativas aos empregados da prestadora de serviços, responsável principal.

Nesse contexto, verifica-se que a Requerida não juntou aos autos nenhuma documentação apta a comprovar a adoção de quaisquer medidas fiscalizatórias com o fito de impedir o descumprimento de obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, ressaltando que os documentos acima descritos não demonstram efetiva fiscalização, tampouco impediram o descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª Reclamada.

Logo, deve responder subsidiariamente pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas e previdenciários da empresa contratada, sem que isso implique qualquer violação legal ou constitucional, não bastando a mera regularidade da contratação para afastar a sua responsabilidade.

Assim, ausente a prova de que o ente público fiscalizou a execução do contrato, efetivamente e de forma a evitar as fraudes acima descritas, havendo prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo obreiro, tem-se por configurada a culpa in vigilando, atraindo a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, não havendo se falar em exclusão da responsabilidade subsidiária imputada ao ente recorrente.

Afinal, restou comprovada a omissão culposa do ente em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, ressaltando que a 1ª Reclamada, inclusive, encontra-se em recuperação judicial, não se eximindo da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída.

Logo, ao revés do pretendido pela 2ª Reclamada, ser concessionária de serviços púbicos impede apenas o reconhecimento do vínculo trabalhista, mas não afasta o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária.

Assim, no caso concreto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, conforme entendimento consolidado pelo STF ( RE 760.931), mas da evidência de sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93 (Súmula 331, V, do TST).

Portanto, à luz das circunstâncias do caso concreto, resta reconhecida, pelas razões já expostas, a responsabilidade subsidiária do ente em razão de sua conduta culposa, não havendo prova de que o contratante, no curso da relação contratual, tenha efetivamente fiscalizado o adequado cumprimento das normas trabalhistas pela fornecedora de mão de obra, o que lhe incumbia nos termos dos artigos 58, incisos II e III; 67, § 1º; 78, incisos II, VII e VIII e 79, inciso I, todos da Lei 8.666/91, c/c os artigos 186 e 942, parágrafo único, estes do Código Civil de 2002.

Desse modo, a Lei 8.666/93, em seu art. 71, § 1º, não traz o princípio da irresponsabilidade estatal, apenas alija o Poder Público da responsabilidade direta pelos direitos trabalhistas no curso do contrato de licitação levado a cabo sem ofensa à ordem jurídica. Noutro dizer, isenta a Administração Pública da responsabilidade de dívidas trabalhistas diante da situação de normalidade dos contratos de licitação. Havendo culpa, prevalece a responsabilidade.

E essa responsabilidade decorre das regras gerais de direito positivadas na ordem jurídica pátria, pois todo aquele que causa dano pratica ato ilícito e fica obrigado a repará-lo (art. 186, 187 e 944 do CC). A exegese da exclusão total de qualquer responsabilidade estatal não se compatibiliza com os princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, que são fundamentos da República (art. , incisos III e IV, da Constituição), nem tampouco com as regras constitucionais e legais da responsabilidade civil, máxime com o art. 37, § 6º, da CF, que prevê a responsabilidade da Administração e demais regras da responsabilidade civil previstas nos arts. 167, 927, 932, 942 e 944 do CC.

Na espécie, não há demonstração de culpa in eligendoda tomadora na contratação da 1ª Ré, presumindo-se que o procedimento seguiu os trâmites delineados na Lei 8.666/93.

Mas, no que pertine à culpa in vigilando, há que se concluir pela ausência da devida fiscalização das obrigações contratuais, ficando omisso o ente público no particular.

Cabe mencionar que, como exigência que decorre do contrato administrativo firmado entre as Reclamadas, está a manutenção das condições de habilitação/qualificação e regularidade fiscal/trabalhista da prestadora de serviços, que deve ser objeto de continuada fiscalização, configurando obrigação a que está adstrito o Poder Público, por força dos arts. 55, XIII, 58, III, e 67 da Lei 8.666/93.

Assim, a 2ª Reclamada não apresentou documentos hábeis comprobatórios de que agiu de forma diligente, fiscalizando o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços até o final do contrato, sendo que o dever de vigilância imposto pela Lei 8.666/93 não era efetivamente cumprido.

Manifesta, pois, é a culpa in vigilandodo tomador de serviços, sendo patente a relação de causalidade entre a sua conduta culposa omissiva e os danos impingidos ao Reclamante, o que justifica a imputação de responsabilidade subsidiária da 2ª ré pelos créditos objeto de condenação, com fulcro nos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil.

Com efeito, embora o E. STF tenha julgado procedente a ADC-16 para declarar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8666/93, isso não significa que a Administração Pública estará sempre isenta de responsabilidade em face das parcelas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços.

Assim, a Súmula 331 do TST deu a exata dimensão do art. 71 da Lei nº 8.666/2001, com redação definida pelo Pleno do TST, o que revela o respeito da Corte trabalhista à cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição.

A decisão ora atacada apenas confirmou que, nos termos da Súmula 331, IV, do TST, a administração pública pode responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas não pagos pela real empregadora, ¨nos casos como os dos autos.

Destarte, a interpretação ao disposto no caputdo referido art. 71 encontra-se em consonância com as decisões proferidas pelo C. STF, nos termos estabelecidos na Súmula 331, pelo TST, que assim atua no legítimo exercício de sua competência constitucional exclusiva (art. 111 e seguintes da Constituição), não ocorrendo qualquer violação à cláusula de reserva de plenário ou à diretriz prevista da Súmula Vinculante n. 10.

Ante todos os fundamentos expostos, rejeita-se a alegação no sentido de que a decisão pautada na súmula 331 do TST é ilegal ou inconstitucional, não havendo que se falar em ofensa ao disposto no art. 37, II ou ao art. 97 da Constituição, tampouco à Súmula Vinculante n. 10, do STF.

Registra-se, mais uma vez, que esta decisão não está imputando a responsabilização automática ou condenando a Reclamada sem se perquirir a culpa da Administração Pública: no caso concreto, a ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato foi acompanhada de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo obreiro, razão pela qual o entendimento ora manifestado encontra-se em total consonância com o entendimento manifestado pelos C. TST e C. STF.

A Recorrente contratou a 1ª Reclamada, todavia, incorreu em culpa in vigilando ao omitir-se na fiscalização da relação entre as partes, inclusive no que tange ao cumprimento de preceitos da legislação trabalhista, decorrendo a sua responsabilidade da atitude culposa adotada perante a subtração ostensiva de direitos de quem lhe prestou serviços.

Portanto, a condenação subsidiária da 2ª Reclamada não implica nenhuma violação aos dispositivos legais e constitucionais mencionados no recurso.

Por fim, cumpre ressaltar que, no que tange à abrangência da responsabilidade subsidiária, nos termos do item VI da Súmula 331 do C. TST, o devedor subsidiário deve arcar com o pagamento das parcelas que sejam inicialmente de responsabilidade do devedor principal, sem qualquer exceção.

Esclareço que o devedor subsidiário tem em seu favor o benefício de ordem apenas em relação à devedora principal, cabendo-lhe adotar, caso assim queira, as providências cabíveis para buscar, em ação regressiva, o eventual ressarcimento de valores em face da devedora principal e de seus sócios, nos termos da OJ 18 das Turmas desse egrégio Regional, vez que a finalidade básica da responsabilidade subsidiária é reforçar a garantia do pagamento do crédito trabalhista, o qual possui natureza alimentar.

Assim, caso reste insolvente a devedora principal, a execução deve ser dirigida ao responsável subsidiário, ao qual é garantido o direito regressivo na esfera própria, não havendo se falar em execução, em primeiro lugar, dos sócios da empregadora.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA

Quanto às horas extras e intervalo intrajornada, insiste a 2ª Ré na alegação de que não é responsável pelo eventual inadimplemento das verbas deferidas ao Reclamante. Afirma, ademais, que o Reclamante não se desincumbiu de seu ônus de comprovar o labor extraordinário ou a supressão do intervalo intrajornada.

Pois bem.

Quanto à comprovação das horas extras e supressão do intervalo intrajornada, a matéria já foi devidamente analisada em capítulo próprio desta decisão, denominado "HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA. AUSÊNCIA DE SUJEIÇÃO A CONTROLE DE JORNADA", remetendo a parte ora Recorrente à motivação e fundamentos já expendidos no particular por esta d. Turma.

Quanto à alegação de que a 2ª Reclamada não era a empregadora do Reclamante, não sendo responsável pelo eventual inadimplemento das verbas trabalhistas por ele pleiteadas, não lhe assiste razão.

Como exaustivamente esclarecido, reconhecida a responsabilidade subsidiária da 2ª Ré, ora Recorrente, tomadora dos serviços do Reclamante, a sua condenação ao pagamento das verbas deferidas é mera decorrência, não sendo cabível eximir-se da obrigação que lhe foi imposta, na forma do entendimento cristalizado no item VI da Súmula 331 do C. TST, sendo irrelevante o fato de não ser empregadora do Autor.

Quanto à alegação de que "não há que se falar em pagamento de 1 hora extra diária, conforme deferido, mas sim dos minutos que comprovadamente foram suprimidos, além de não haver que se falar em reflexos, haja vista a natureza indenizatória do intervalo, conforme artigo 71, § 4º da CLT"(id. 3e1d16e - pág. 15), a parte nem sequer possui interesse recursal, constando da sentença o deferimento de "30 minutos de hora extra por dia de trabalho, acrescidos do adicional de 50%, pelo descumprimento do intervalo intrajornada, sem reflexos, por se tratar de verba de natureza indenizatória, na forma do art. 71, § 4º, da CLT"(id. cad2dc0 - pág. 14 - fls. 650 do PDF).

Por fim, esclareço que o fato de o Reclamante ser mensalista não afasta a incidência dos reflexos das horas extras em DSR, pois o salário mensal apenas remunera a jornada contratual, e não a jornada extraordinária e, conforme entendimento pacificado na Súmula 172 do TST, devem ser computadas no cálculo do descanso semanal remunerado as horas extras habitualmente prestadas.

Nego provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Como não houve acolhimento das pretensões recursais da 2ª Reclamada, a sua situação jurídico-processual não se altera, razão pela qual devem ser mantidos os honorários advocatícios arbitrados na sentença em favor dos patronos do Reclamante, nos termos do art. 791-A, § 3º, da CLT.

CONCLUSÃO

Conheço dos Recursos interpostos pela Reclamada S R Energia Ltda. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, salvo quanto ao tópico recursal" DA SUJEIÇÃO DO CRÉDITO PLEITEADO AO JUÍZO RECUPERACIONAL ", por inovação recursal, assim como pela Reclamada Cemig Distribuição S.A.

No mérito, nego provimento ao recurso interposto pela 2ª Reclamada.

Dou parcial provimento ao recurso interposto pela 1ª Reclamada para fixar a jornada de trabalho de segunda a sexta-feira, das 7h às 19h, e 2 sábados a cada mês trabalhado, das 7h às 17h, com 30 minutos de intervalo intrajornada, restando mantidos todos os demais parâmetros fixados na origem, inclusive quanto aos domingos laborados e intervalo intrajornada.

Fica mantido o valor arbitrado à condenação pelo Juízo de 1º grau, porque ainda compatível com a expressão econômica da decisão, mesmo com as alterações promovidas por este Colegiado no julgamento dos recursos.

ACÓRDÃO

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Décima Turma, hoje realizada, julgou o presente processo e, por unanimidade, conheceu dos Recursos interpostos pela Reclamada S R Energia Ltda. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, salvo quanto ao tópico recursal"DA SUJEIÇÃO DO CRÉDITO PLEITEADO AO JUÍZO RECUPERACIONAL", por inovação recursal, assim como pela Reclamada Cemig Distribuição S.A. No mérito, sem divergência, negou provimento ao recurso interposto pela 2ª Reclamada. E deu parcial provimento ao recurso interposto pela 1ª Reclamada para fixar a jornada de trabalho de segunda a sexta-feira, das 7h às 19h, e 2 sábados a cada mês trabalhado, das 7h às 17h, com 30 minutos de intervalo intrajornada, restando mantidos todos os demais parâmetros fixados na origem, inclusive quanto aos domingos laborados e intervalo intrajornada. Ficou mantido o valor arbitrado à condenação pelo Juízo de 1º grau, porque ainda compatível com a expressão econômica da decisão, mesmo com as alterações promovidas por este Colegiado no julgamento dos recursos.

Tomaram parte no julgamento o (as) Exmo (as).: Juiz Convocado Danilo Siqueira de Castro Faria (Relator), Juíza Convocada Sabrina de Faria Fróes Leão (substituindo o Exmo. Desembargador Marcus Moura Ferreira, por motivo de férias regimentais) e Desembargadora Taísa Maria Macena de Lima (Presidente da Turma).

Presente ao julgamento o il. representante do Ministério Público do Trabalho: Dr. Helder Santos Amorim.

Belo Horizonte, 14 de dezembro de 2021.

DANILO SIQUEIRA DE CASTRO FARIA

Juiz Convocado Relator

Disponível em: https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1346332953/recurso-ordinario-ro-107448220195030033-mg-0010744-8220195030033/inteiro-teor-1346332979

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