NJ Especial - Direitos da Mulher: A maternidade e os direitos que a protegem

Nesta primeira especial sobre trabalho da mulher, confira os direitos ligados à maternidade

Em uma sociedade de base patriarcal como a nossa, as mulheres, ainda hoje, sofrem discriminação nos mais diversos campos: político, social e profissional. A revolução industrial ocorrida nos séculos XVIII/XIX trouxe a mecanização das fábricas e, com isso, a redução da necessidade da força física para o desempenho das funções, possibilitando a abertura do campo de trabalho às mulheres. Mas elas eram contratadas com salários bem menores que os dos homens e ainda tinham que suportar preconceitos e humilhações quanto ao seu desempenho profissional. Sem qualquer proteção legislativa, submetidas a jornadas exaustivas e sob condições prejudiciais à saúde, eram sujeitas aos mais diversos tipos de abuso em troca de seu emprego. Elas trabalhavam arduamente e ainda tinham que adequar seu trabalho às necessidades domésticas, já que os cuidados com a casa, o marido e os filhos eram tidos como obrigações femininas, gerando a chamada "dupla jornada" da mulher.

Após muita luta e resistência, aos poucos, foram surgindo mudanças no comportamento social e, com isso, algumas leis de proteção ao trabalho da mulher, para que o preconceito e a discriminação dessem lugar ao respeito e à valorização. No Brasil, com a promulgação da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, em 1943, tivemos grande avanço na edição de normas de proteção à mulher trabalhadora. A CLT, em um capítulo inteiramente destinado às mulheres (Título III, capítulo III), estabelece diversas regras, visando inseri-las no mercado de trabalho, protegê-las do preconceito e da discriminação, além de garantir a elas condições especiais de trabalho, tendo em vista as características próprias da mulher, suas indiscutíveis diferenças físicas e psíquicas em relação ao homem. Muitas dessas normas são direcionadas à proteção da exclusiva e bela "tarefa" das mulheres: a de gerar a vida.

A Constituição da República de 1988, muito mais jovem que a CLT, reconheceu, em seu artigo 5º, a igualdade de direitos e obrigações entre homem e mulher. Mas, ao contrário do que pensam alguns, isso não levou à exclusão ou revogação das normas que conferem tratamento diferenciado ao trabalho das mulheres. O ideal da igualdade não se resume em "tratar igualmente os iguais", mas sobretudo, no tratamento "desigual aos desiguais". Assim, as normas exclusivas de proteção ao trabalho da mulher são a concretização do princípio da igualdade, procurando nada mais do que compensar as diferenças existentes entre os gêneros, diante dos fatores orgânicos, biológicos e sociais que diferenciam a mulher e o homem.

Em relação à proteção à maternidade, as medidas legais têm um objetivo de caráter social, tendo em vista que ao se proteger a mãe e mulher trabalhadora, preserva-se também o recém-nascido e a família, com repercussões positivas em toda a sociedade.

Nessa NJ especial, faremos uma breve exposição dos mais importantes direitos conquistados pelas mulheres na legislação brasileira relativos à maternidade. Numa próxima matéria, falaremos sobre as outras normas especiais que buscam proteger o trabalho da mulher.

Principais direitos assegurados à gestante

No Brasil, entre direitos previstos para a mãe que trabalha, podemos citar, como principais: 1. garantia de emprego a contar da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, inciso II, alínea b do ADCT); 2. licença maternidade de 120 dias, sem prejuízo do salário (art. 392 da CLT); dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e outros exames complementares (§ 4º, inciso II do art. 392 da CLT); intervalos para a amamentação, até que a criança complete 6 meses de idade (art. 396 da CLT); licença para levar o filho ao médico (art. 473, XI da CLT).

Garantia do emprego da gestante

A estabilidade da gestante está prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal de 1988, que dispõe sobre a proibição de dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Caso a norma seja descumprida pelo empregador, a empregada terá direito à reintegração no emprego, ou a receber os salários do período da estabilidade.

É necessário esclarecer que a estabilidade se inicia com a gravidez da empregada, comprovada pelo exame médico ou laboratorial, e não da comunicação do fato ao empregador, entendimento já pacificado no Tribunal Superior do Trabalho.

A garantia ou estabilidade provisória da gestante representa uma grande conquista das mulheres, porque seria pouco provável que, nesse período de gestação, ela conseguisse ser contratada por outro empregador. Além disso, a garantia de permanência no emprego até 5 meses após o parto concede à mãe um tempo razoável para se recuperar do parto e, sobretudo, para cuidar da criança nos seus primeiros meses de vida.

É importante lembrar que o artigo 391 da CLT dispõe que casar ou engravidar não configuram motivo para rescisão contratual ou restrições ao direito da mulher ao emprego. Se isso acontecer, o empregador terá que pagar multas que lhe serão aplicadas pela autoridade do Ministério do Trabalho. O dispositivo busca evitar a discriminação da mulher no mercado de trabalho em razão da maternidade.

Licença maternidade e salário-maternidade

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, XVIII, assim como a CLT, eu seu art. 392, asseguram à gestante uma licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário no período. O afastamento, no caso, é obrigatório e o contrato de trabalho é interrompido. A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º dia antes do parto e a ocorrência deste.

No período da licença, a gestante tem direito a receber os salários integrais, constituindo o que se denomina "salário-maternidade", benefício de natureza previdenciária, regulamentado pela Lei n.º 8.213/91 e pelo Decreto 3.048/1999.

Possibilidade de ampliação do período de licença maternidade

A partir da Lei 1.770/08, é possível às empresas privadas aderir, a seu critério, ao programa "Empresa Cidadã". Nesses casos, as empregadas terão direito de prorrogar a licença maternidade por 60 dias, quando receberão os salários da própria empresa que, em troca, poderá deduzir o valor integralmente no Imposto de Renda da Pessoa Jurídica.

A licença de seis meses (180 dias) atendeu a recomendações médicas e a uma reivindicação antiga de diversas entidades de classe e movimentos sociais. De acordo com a Organização Mundial de Saúde (OMS), a mãe deve amamentar o bebê por, no mínimo, seis meses.

A mãe adotiva

A licença à maternidade e o salário maternidade foram estendidos para a mãe adotiva e para a pessoa que obtém a guarda judicial de uma criança pela lei 10.421, de 15/04/2002, que acrescentou o artigo 392-A da CLT. Nesses casos, a licença-maternidade só será concedida com a apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou à guardiã. O fundamento é que a chegada da criança adotada em sua nova casa é equiparada ao parto, já que a mulher também vai se ocupar cuidando da criança que chegou, dando-lhe atenção, neste período de adaptação.

Essa lei previa períodos diferenciados de licença-maternidade à adotante ou guardiã, de acordo com a idade da criança. Entretanto, a Lei 12.010/2009 acabou com essa diferença, revogando os parágrafos 1º, 2º, 3º do art. 392-A da CLT que previam essa distinção. Com a nova lei 12.010/2009, o período da licença à maternidade vai ser de 120 dias, independente da idade da criança, ou 180 dias nos casos do programa empresa cidadã, considerando como criança, pessoa com até 12 anos de idade incompletos, segundo o art. 2º da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Na verdade, a distinção não se justifica, pois todos sabem que quanto mais velha a criança maior é a sua dificuldade de adaptação ao seio familiar.

Adoção monoparental

A família monoparental pode dar a base certa, a referência estável, que uma criança necessita, do mesmo jeito que uma família tradicional. A adoção monoparental é a mais comum, sendo realizada por pessoas solteiras, viúvas, separadas ou divorciadas.

A mulher que adota não encontra problemas para obter a licença e o salário maternidade, mas os homens enfrentam obstáculos. A Lei nº 10.421/02, que acrescentou o art. 392-A à CLT, fala sempre no feminino, como seguradas e empregadas, deixando dúvidas a esse respeito. Mas a doutrina e jurisprudência tem apontado no sentido de que deve prevalecer o princípio da igualdade, onde todos são iguais perante a lei, sem distinção entre homens e mulheres. Se a mulher que adota uma criança tem o direito de receber a licença e o salário maternidade, este direito também deve ser reconhecido ao homem que adotar, afinal, as necessidades e dificuldades serão iguais para ambos. Além disso, a finalidade dos benefícios é a convivência e o estreitamento da relação, dos laços entre adotante e adotado.

Hoje em dia, o homem possui o direito de se ausentar apenas 5 dias, no que diz respeito a licença à paternidade, conforme consta na Constituição Federal de 1988, em seu art. 7, XIX, e no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu art. 10, § 1º. Este período será contado a partir da data do nascimento da criança, conforme art. 473, III da CLT. Para os empregados de empresas que integrarem o Programa Empresa Cidadã, a licença paternidade será prorrogada por mais 15 dias, conforme previsto na Lei 11.770/2008, com a redação da Lei 13.257/2016.

Adoção por casal homoafetivo

O casal homoafetivo deve possuir os mesmos direitos de um casal composto por homem e mulher. Aqui, mais uma vez, tem aplicação o tão consagrado e importante princípio da igualdade, previsto no artigo 5º da Constituição Federal de 1988 que diz que: "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza".

Assim, é evidente que o casal homoafetivo também tem o direito de adotar uma criança, possuindo a mesma capacidade de criar, educar e amar. Nesse caso, como não poderia deixar de ser, também existe o direito à licença-maternidade e ao salário maternidade previsto para o adotante, independentemente do fato de o casal homoafetivo ser formado por homens ou por mulheres.

O que mudou para as domésticas

A Constituição de 1988 conferiu aos empregados domésticos a "licença-maternidade de 120 dias, e seu salário e emprego de volta, dentre outros benefícios". Entretanto, o artigo 7º não incluiu no rol de direitos da empregada doméstica a garantia de emprego em caso de gravidez, o que gerou posicionamentos divergentes em relação a aplicação deste direito às domésticas. Foi a Lei nº 11.324, de 19 de julho de 2006, que trouxe a estabilidade à empregada doméstica gestante, nos mesmos patamares concedidos às demais trabalhadoras.

Entretanto, em relação ao direito da doméstica à reintegração no emprego, quando desrespeitado a estabilidade da gestante, a matéria é tratada com cuidado. A doutrina e jurisprudência têm entendido que as circunstâncias especiais do trabalho doméstico, prestado na residência e no ambiente familiar do empregador, pode tornar desaconselhável a reintegração da empregada no emprego, obrigando o empregador somente ao pagamento dos salários que seriam devidos pelo período da estabilidade da gestante.

Direito de se ausentar para consultas médicas

A empregada gestante também poderá se ausentar do trabalho, sem prejuízo do salário e demais direitos, pelo tempo necessário para realizar, no mínimo, 6 (seis) consultas médicas e exames complementares (§ 4º, inciso II, do artigo 392 da CLT, com redação da pela Lei 9.766 de 26/05/1999).

Se necessário, o médico poderá ampliar o número de consultas e exames, concedendo-lhe licença médica. Nesse caso, os primeiros 15 dias de afastamento serão por conta do empregador, depois desse período, as despesas ficam a cargo do INSS, que pagará à gestante o auxílio-doença. As regras visam garantir que a mulher tenha o devido acompanhamento médico da gravidez e faça o pré-natal.

Falta ao serviço para acompanhar esposa grávida ou filho menor de 6 anos a consultas médicas

Em 9 de março de 2016 foi publicada a Lei 13.257, conhecida como o "Marco Regulatório da Primeira Infância". A nova lei visa estabelecer princípios e diretrizes para a formulação e a implementação de políticas públicas para menores de seis anos, em atenção à especificidade e à relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento do ser humano.

Algumas dessas regras afetam diretamente a relação de trabalho da empregada gestante e mãe. Entre elas podemos citar o artigo 37, que acrescentou os incisos X e XI ao artigo 473 da CLT. O inciso X permite que o empregado deixe de comparecer ao serviço por até 2 dias, sem prejuízo do seu salário, para acompanhar sua mulher ou companheira em consultas médicas e exames complementares durante a gravidez. Já o inciso XI do mesmo artigo concede ao pai ou à mãe o direito de se ausentar do serviço por um dia ao ano para acompanhar filho de até seis anos de idade em consulta médica. Ambas as situações são tidas como novas hipóteses de faltas justificadas ao serviço.

Atividade prejudicial à gestação

O art. 394 da CLT fala que, nos casos em que o trabalho é prejudicial à gestação, a mulher pode pedir a rescisão do contrato de trabalho, ficando dispensada do aviso prévio.

O período de amamentação e auxílio-creche

O art. 396 da CLT concede à mulher dois descansos especiais, de meia hora cada um, para amamentar o filho, até que ele complete seis meses de vida. A Lei concede também uma dilatação desse prazo de seis meses, caso a saúde do filho exigir.

A legislação prevê, ainda, que as empresas que tiverem pelo menos 30 (trinta) mulheres empregadas, com mais de 16 (dezesseis) anos de idade, deverão possuir um local adequado (creche) para que elas possam deixar seus filhos durante o período de amamentação. (art. 389, § 1º da CLT), podendo substituir o espaço pelo pagamento em dinheiro de auxílio-creche, se previsto em instrumento coletivo, ou mesmo por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais (art. 389, § 2º da CLT).

O aborto

O art. 395 da CLT trata especificamente do aborto e diz que nos casos em que o aborto não é criminoso, comprovado por atestado médico, a mulher tem direito a um repouso remunerado de duas semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

A proibição de práticas discriminatórias

Já o artigo 391 da CLT proíbe que se utilize como justo motivo para rescisão do contrato de trabalho o fato da mulher ter contraído matrimônio ou de estar grávida. A mesma proibição prevalece para que o empregador use esses argumentos como critério para não contratação de mulheres.

Por seu turno, o artigo 373-A da CLT proíbe a exigência de atestado de gravidez ou de atestado de esterilização para fins de contratação, bem como qualquer prática discriminatória que se utilize deste argumento para não contratar, não promover, dispensar do trabalho, remunerar e oferecer oportunidades de ascensão profissional de forma diferenciada e/ou impedir o acesso para inscrição ou aprovação em concursos. Também é expressamente proibido que o empregador ou preposto realize revistas íntimas nas empregadas.

Veja, a seguir, alguns casos analisados na Justiça do Trabalho mineira sobre os direitos da empregada gestante
Empregada que sofreu aborto pelo trabalho em atividades incompatíveis com sua condição de gestante será indenizada

A 4ª Turma do TRT-MG, adotando o entendimento da relatora, desembargadora Paula Oliveira Cantelli, julgou favoravelmente o recurso de uma trabalhadora para condenar a empresa a lhe pagar indenização por danos morais de R$10.000,00, em razão de aborto que sofreu pela execução de atividades incompatíveis à condição de gestante.

A reclamante tinha sido dispensada anteriormente pela empresa, que a readmitiu, ao tomar conhecimento da gravidez da empregada. Contudo, ao retornar, ela foi transferida da recepção para o setor de depósito, onde tinha que carregar caixas de bebidas, com aproximadamente 15 kg, retirando-as do chão ou de um carrinho e colocando-as sobre a mesa, para fazer a separação e conferência da mercadoria. Ela não transportava as caixas, mas realizava essa atividade várias vezes ao dia. E assim fez por quatro dias, até que sofreu o aborto e foi afastada por licença médica. Tudo isso foi demonstrado pela prova testemunhal e também pela perícia realizada no processo.

De acordo com a relatora, embora a perícia tenha concluído pela inexistência de nexo causal entre as atividades da reclamante e o aborto sofrido, o fato é que o próprio perito, em seu laudo, reconheceu que o fato de carregar caixas com cerca de 15 kg pode ter sido a "gota d¿água que falta para a confirmação da ameaça de aborto". Nesse contexto, destacou a relatora, constata-se a conduta culposa da empresa que, ao readmitir a empregada gestante, a transferiu da função de balconista para o depósito, o que, se não foi determinante, certamente contribuiu para que ela sofresse o aborto.

Na decisão, a relatora ressaltou que há tratamento constitucional especial e protetivo da mulher e, especialmente, com absoluta prioridade, ao nascituro, sendo dever da família, da sociedade e do Estado, protegê-lo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, nos termos do art. 227 da CR/88. Citou a Convenção nº 3 da OIT, ratificada pelo Brasil, que traça diretrizes para proteção das mulheres nos períodos antecedente e posterior ao parto, tendo, como objetivo principal, a proteção à maternidade. Também se referiu ao artigo 392, § 4º, inciso I, da CLT, que garante à empregada gestante a transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem e, ainda, o artigo 19, § 1º, da Lei 8213/91, que estabelece a obrigação da empresa quanto à adoção de medidas de proteção e segurança da saúde do trabalhador. No plano constitucional, a relatora observou que é dever do empregador adotar todos os cuidados em relação à dignidade de seus empregados, advindo tal responsabilidade do dever de proteção ao meio ambiente do trabalho e da função social da empresa, nos termos dos artigos 170, inciso III e 200, inciso VIII, da Constituição da República.

"Partindo-se dessas normas legais, é claro que, assim que teve ciência da gravidez da reclamante, ao readmiti-la, a empresa deveria tê-la mantido nas mesmas funções de balconista como, aliás, continuou constando em sua CTPS e não transferi-la para setor que poderia exigir maior esforço físico e levar ao aborto, como, de fato, veio ocorrer", destacou a relatora, em seu voto.

Tendo em vista a omissão da empresa, o nexo causal e o evidente prejuízo moral causado à reclamante pelo descaso da empregadora com a sua condição de gestante, a desembargadora concluiu pela configuração do dano moral e, assim, modificou a sentença de primeiro grau para conceder à reclamante a indenização decorrente, arbitrada em R$10.000,00. O entendimento da relatora foi acompanhado pelos demais julgares da Turma. (Processo PJe nº 0010515-29.2015.5.03.0077-RO - assinado em 18/11/2016)

Atraso no pagamento do salário-maternidade gera danos morais

Nesse caso, analisado pela 6ª Turma do TRT mineiro, ficou constatado o atraso da empregadora no pagamento de verbas rescisórias e salários à reclamante, incluindo os salários pelo período da licença-maternidade que ela havia usufruído. Seguindo o voto do juiz convocado relator, Carlos Roberto Barbosa, a Turma julgou favoravelmente o recurso da empregada para conceder a ela indenização por danos morais, fixada em R$3.000,00. Para os julgadores, a empresa deixou a empregada em dificuldades num momento de intensa necessidade, em total desrespeito às condições da licença-maternidade, gerando abalo à moral à reclamante, abalo esse que independe de prova concreta.

Veja o que disse o relator, na decisão:

"O empregador, ao negar o pagamento do salário maternidade, expõe a trabalhadora à própria sorte, de modo a afrontar incisivamente o princípio constitucional da pessoa humana; ademais, a atitude inviabiliza o objetivo maior da estabilidade da gestante - o de garantir proteção ao nascituro -, pois nada adianta o afastamento das atividades profissionais, se tal medida não for acompanhada do pagamento dos salários, cujos valores permitiriam, no momento oportuno, a subsistência material da ofendida e de sua família, sem lhe causar os sentimentos de angústia e aflição por não saber até quando ficaria privada da quantia, situação que reclamada a imposição da obrigação de indenizar os danos morais provocados".(Processo PJe nº 0010481-47.2016.5.03.0165-RO - assinado em 27/10/2016).

Parto prematuro de natimorto não se confunde com aborto e gera direito à estabilidade da gestante e ao salário-maternidade

"A eventualidade de o filho da trabalhadora gestante nascer sem vida, em parto prematuro, não afasta a garantia de emprego de que trata o art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988". Assim se manifestou a 8ª Turma do TRT mineiro que, em decisão de relatoria do desembargador Márcio Ribeiro do Vale, julgou desfavoravelmente o recurso de uma empresa de telefonia, para reconhecer o direito de uma empregada que teve parto prematuro de natimorto à estabilidade provisória da gestante. Com isso, a Turma modificou a sentença de primeiro grau e condenou a empregadora a pagar à reclamante a indenização correspondente aos salários do período da estabilidade, com devidos reflexos.

A empresa disse que a trabalhadora sofreu aborto espontâneo, o que não lhe confere o direito à pretendida estabilidade da gestante, mas apenas ao descanso de 2 semanas previsto no artigo 395 da CLT. Mas, o laudo médico apresentado comprovou que não houve aborto involuntário, mas, sim, parto prematuro de natimorto com 32 semanas de gestação. E, segundo o relator, o artigo 10, II, b do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, assim como o artigo 392 da CLT e a lei previdenciária, não determinam que a criança precisa nascer com vida, para que a trabalhadora adquira o direito à licença-maternidade e à garantia do emprego. "E onde o legislador não distinguiu não cabe ao intérprete distinguir", ressaltou.

O relator chamou a atenção para as diferenças entre o aborto e o parto antecipado de natimorto (quando a criança nasce sem vida). É que, conforme ressaltou, o parágrafo 3º do artigo 294, da IN INSS/PRES nº 45 de 06/08/2010 "considera-se parto, para finas de concessão do salário-maternidade, o evento ocorrido a partir da 23ª semana (6º mês) de gestação", mesmo que a criança nasça sem vida. E, no caso, a reclamante já contava com 32 semanas de gestação quando ocorreu o parto do seu bebê que, infelizmente, não sobreviveu. Logo, é evidente que não se trata de aborto, mas de parto prematuro de natimorto. Para fundamentar a decisão, o desembargador citou o § 5º do mesmo artigo, segundo o qual, tratando-se de parto antecipado ou não, ainda que de natimorto, a segurada terá direito os 120 dias de licença-maternidade, bastando que apresente a certidão de óbito da criança, o que foi devidamente observado pela reclamante. (Processo nº 0000229-65.2015.5.03.0182-RO - acórdão publicado em 28/07/2015).

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